7.7.3 De rol van autoriteiten bij een grensoverschrijdende splitsing

Bij de bepaling van de rol van de autoriteiten bij een grensoverschrijdende splitsing moet in het oog worden gehouden dat (i) de rol van autoriteiten bij nationale splitsing niet geharmoniseerd is en (ii) de lidstaten een grote vrijheid hebben de rol van de autoriteiten te bepalen. Bij cumulatieve toepassing van het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap en het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen), kan een bepaalde overlap of leemte ontstaan tussen de taken van de autoriteiten van de outbound-lidstaat en de autoriteiten van de inbound-lidstaat. De vraag is echter hoe groot die overlap of leemte is als voor iedere vennootschap de regels van het op die vennootschap toepasselijke recht worden toegepast.

Bij een grensoverschrijdende splitsing moet in het oog worden gehouden dat de autoriteit in de inbound-lidstaat geen oordeel kan vellen over de rechtmatigheid van de procedure tot grensoverschrijdende splitsing ten aanzien van de splitsende vennootschap in de outbound-lidstaat. Niet alleen zal de autoriteit in de inbound-lidstaat daar niet toe bevoegd zijn, ook zal deze autoriteit daar in de meeste gevallen de kennis voor ontberen. De procedure tot grensoverschrijdende splitsing zal daarom, althans wat betreft het gedeelte van de procedure dat zich afspeelt in de outbound-lidstaat, onder de controle vallen van de autoriteit in de outbound-lidstaat.

Bij een outbound-grensoverschrijdende splitsing van een door Nederlands recht beheerste vennootschap kan de Nederlandse notaris toezicht uitoefenen op de procedure tot grensoverschrijdende splitsing. De Nederlandse notaris is immers bekend met de procedure tot nationale splitsing en in gevallen van nationale splitsing bevoegd de akte van splitsing te verlijden. Naar analogie met artikel 10 Tiende richtlijn en artikel 2:333i lid 2 BW kan de notaris in een attest verklaren dat hem is gebleken dat de vormvoorschriften in acht zijn genomen voor alle besluiten die Afdeling 2.7.4. en 2.7.5. BW vereisen voor de deelneming van de door Nederlands recht beheerste vennootschap aan een grensoverschrijdende splitsing.

Tevens zou de notaris moeten verklaren dat de belangen van belanghebbenden voldoende zijn beschermd. Hij zou moeten verklaren dat de werknemers – en dan met name de positie van werknemers met vennootschapsrechtelijke medezeggenschap in de door Nederlands recht beheerste vennootschap – voldoende zijn beschermd. Daarnaast zou hij moeten verklaren dat de belangen van minderheidsaandeelhouders die tegen de grensoverschrijdende splitsing hebben gestemd en de houders van stemrechtloze aandelen voldoende zijn beschermd in de vorm van één van de wijzen zoals beschreven in paragraaf 7.5. Ten slotte zou de notaris, naar analogie met het verlijden van de akte van nationale splitsing, slechts het attest kunnen afgeven indien geen verzet van crediteuren (meer) aanhangig is.1

Bij nationale splitsing heeft de notaris, gelijk bij nationale fusie en grensoverschrijdende fusie, een ‘domeinmonopolie’. De wet schrijft in artikel 2:334n BW, respectievelijk artikel 2:318 BW, respectievelijk 2:333i lid 2 BW voor dat (slechts) de notaris bevoegd is tot het passeren van de daarin genoemde akten van splitsing en fusie, respectievelijk het afgeven van een attest bij grensoverschrijdende fusie. Wat betreft het verlijden van deze akten heeft de notaris een domeinmonopolie en omdat deze plichten voortvloeien uit het Burgerlijk Wetboek, moeten zij ambtshalve vervuld worden.2 Het behoort tot de ministerieplicht in de zin van artikel 21 Wet op het Notarisambt van de notaris de akte van splitsing of akte van fusie of de verklaring als bedoeld in artikel 2:333i BW te verlijden.

Wat betreft het afgeven van een attest bij een outbound-grensoverschrijdende splitsing heeft de notaris (nog) geen domeinmonopolie die een basis heeft in het Burgerlijk Wetboek: de ambtshalve (ministerie)plicht een attest af te geven voor de deelneming van de door Nederlands recht beheerste vennootschap aan een grensoverschrijdende splitsing vloeit in ieder geval niet voort uit het Burgerlijk Wetboek. Van een ministerieplicht, voortvloeiend uit het Burgerlijk Wetboek is in ieder geval geen sprake. Wel zou het in strijd zijn met de vrijheid van vestiging wanneer door de weigering van de notaris in het algemeen mee te werken aan een grensoverschrijdende splitsing de grensoverschrijdende splitsing onmogelijk zou worden gemaakt of in het algemeen zou worden belemmerd. Naar mijn mening vloeit de ambtshalve ministerieplicht dan ook niet rechtstreeks voort uit het Burgerlijk Wetboek in dit geval, maar uit het Europese recht en dan met name artikel 49 en 54 VwEU. De betekenis van het woord ‘wet’ in de zin ‘Het ambt van notaris houdt de bevoegdheid in om authentieke akten te verlijden in de gevallen waarin de wet dit aan hem opdraagt’ van artikel 2 lid 1 Wet op het notarisambt moet in dit geval naar mijn mening ruim worden uitgelegd, zodat onder ‘wet’ ook moet worden begrepen het geval waarin de basis voor het verlijden van een notariële akte niet direct is gelegen in een wet in formele zin, maar die basis – al dan niet gedeeltelijk – voortvloeit uit het Europese recht.

Het attest kan naar mijn mening worden afgegeven in iedere taal die de notaris verstaat. Het attest zou naar mijn mening ook in een andere taal dan het Nederlands kunnen worden afgegeven. Artikel 42 lid 1 Wet op het notarisambt zou daar echter naar de letter van de wet aan in de weg kunnen staan, omdat artikel 42 lid 1 Wet op het notarisambt slechts de mogelijkheid zou bieden notariële akten te verlijden in een andere taal dan het Nederlands indien partijen zulks verlangen.3 Met name het – in de regel – ontbreken van partijen bij een attest staat volgens Van Boxel in de weg aan het afgeven van het attest in een andere taal dan het Nederlands, al ziet hij wel het nut in van een attest in een andere taal dan het Nederlands. Volgens Van Veen brengt een redelijke wetstoepassing mee dat het attest ook in het Engels of een andere taal kan worden opgesteld, mits de notaris die taal voldoende verstaat.4

Bij een grensoverschrijdende splitsing is, net als bij een grensoverschrijdende fusie, de afgifte van een attest in een andere dan de Nederlandse taal zelfs voor de hand liggend, omdat de bestuurders van de verkrijgende vennootschap(pen) en de autoriteit(en) in de inbound-lidstaat zullen moeten kunnen begrijpen wat de inhoud van het attest is. Voor het overige verzet de Nederlandse wet zich niet tegen het opmaken van een attest in een andere taal dan het Nederlands: bij de afgifte van een attest wordt geen nieuwe vennootschap opgericht en worden geen statuten van de verkrijgende vennootschap(pen) gewijzigd. Indien echter de statuten van de splitsende vennootschap in het kader van de grensoverschrijdende splitsing worden gewijzigd, zullen uiteraard die nieuwe statuten wel in het Nederlands moeten luiden.

Bij nationale splitsing bepaalt artikel 2:334n lid 1 BW dat de akte van splitsing slechts mag worden verleden binnen zes maanden na de aankondiging van de nederlegging of openbaarmaking van het voorstel tot splitsing. Dit vereiste vloeit niet voort uit de Zesde richtlijn, maar is opgenomen in de Nederlandse wetgeving met als achterliggende gedachte dat het onwenselijk is wanneer jaren wordt gewacht met het passeren van de akte van splitsing, omdat belanghebbenden zich een oordeel moeten kunnen vormen over de voorgenomen splitsing op basis van recente gegevens.5 Naar mijn mening speelt de termijn van zes maanden waarbinnen de akte van splitsing slechts mag worden verleden ook een rol bij een outbound-grensoverschrijdende splitsing. Dat betekent naar mijn mening dat een attest van een Nederlands notaris slechts mag (of beter: kan) worden afgegeven binnen zes maanden na de aankondiging van de nederlegging of openbaarmaking van het voorstel tot splitsing.

Bij een inbound-grensoverschrijdende splitsing zal de autoriteit in de inbound-lidstaat toezicht moeten uitoefenen op de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende splitsing. Naar analogie met artikel 11 Tiende richtlijn zal die autoriteit toezicht moeten uitoefenen op de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende splitsing wat betreft het gedeelte van de procedure dat betrekking heeft op de verwezenlijking van de grensoverschrijdende splitsing en eventueel de oprichting van een nieuwe vennootschap, indien die vennootschap ressorteert onder het recht van de inbound-lidstaat.

In het Nederlandse recht is artikel 11 Tiende richtlijn geïmplementeerd in artikel 2:318 BW en artikel 2:333i BW. Dat betekent dat bij een inbound-grensoverschrijdende fusie de notaris moet verklaren dat hem is gebleken dat de vormvoorschriften in acht zijn genomen voor alle besluiten die de afdelingen 2, 3 en 3a van Titel 2.7. BW en de statuten vereisen voor de deelneming van de vennootschap aan de grensoverschrijdende fusie en dat voor het overige de daarvoor in deze afdelingen gegeven voorschriften zijn nageleefd (artikel 2:333i lid 3 BW). Daarnaast moet de notaris de akte van (grensoverschrijdende) fusie passeren, inclusief de daarbij horende voetverklaring (artikel 2:318 BW).

Naar mijn mening moet bij een inbound-grensoverschrijdende splitsing de Nederlandse notaris toezicht uitoefenen op de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende splitsing wat betreft het gedeelte van de procedure dat betrekking heeft op de verwezenlijking van de grensoverschrijdende splitsing en eventueel de oprichting van een nieuwe vennootschap. De autoriteit in de outbound-lidstaat kan dat immers moeilijk doen: die autoriteit is daartoe niet bevoegd en zal hoogstwaarschijnlijk de kennis daartoe ontberen. De notaris zal bij het passeren van de akte van grensoverschrijdende splitsing moeten nagaan dat (i) hem is gebleken dat de vormvoorschriften in acht zijn genomen voor alle besluiten die Afdeling 2.7.4 BW en 2.7.5. BW en de statuten voor het tot stand komen van de splitsing vereisen en dat voor het overige de daarvoor in Afdeling 2.7.4 BW en 2.7.5. BW en in de statuten gegeven voorschriften zijn nageleefd en (ii) dat door de partijen bij de splitsing op hetzelfde voorstel tot grensoverschrijdende splitsing is beslist.

Dat, althans vanuit Nederlands perspectief, alleen de notaris de aangewezen autoriteit is om toezicht uit te oefenen op de rechtmatigheid van de – vanuit Nederlands perspectief – inbound-grensoverschrijdende splitsing wat betreft het gedeelte van de procedure dat betrekking heeft op de verwezenlijking van de grensoverschrijdende splitsing, is ook logisch wanneer bij een grensoverschrijdende splitsing een nieuwe, door Nederlands recht beheerste vennootschap wordt opgericht. Een door Nederlands recht beheerste vennootschap kan immers niet ontstaan zonder een door een notaris ondertekende akte (artikel 2:4 lid 1 BW).

Bij de grensoverschrijdende splitsing waarbij een door Nederlands recht beheerste vennootschap wordt opgericht, dringt zich de vergelijking op met grensoverschrijdende fusie waarbij een nieuwe vennootschap wordt opgericht naar het recht van een derde staat (i.e. een staat waarvan het recht van een andere staat van toepassing is dan het recht van de staten dat van toepassing is op de vennootschappen die in het kader van de grensoverschrijdende fusie ophouden te bestaan). Nederland staat deze vorm van grensoverschrijdende fusie expliciet toe in artikel 2:333c lid 1 BW. Ook deze vorm van grensoverschrijdende fusie waarbij een door Nederlands recht beheerste vennootschap wordt opgericht, valt onder het algemene toezicht van de Nederlandse notaris bij oprichting.6 Dat is naar mijn mening bij grensoverschrijdende splitsing waarbij een nieuwe, verkrijgende vennootschap wordt opgericht niet anders.

Bovendien is de uitoefening van toezicht op een inbound-grensoverschrijdende splitsing en oprichting van een nieuwe vennootschap door de Nederlandse notaris geheel in lijn met het EU-recht. In het Vale-arrest heeft het Hof van Justitie van de EU nog eens bevestigd hetgeen het al eerder heeft overwogen in het Daily Mail-arrest en het Cartesio-arrest, namelijk dat ‘een op grond van een nationale rechtsorde opgerichte vennootschap enkel bestaat krachtens de nationale wetgeving, die de oprichtings- en werkingsvoorwaarden ervan bepaalt’.7 Een door Nederlands recht beheerste vennootschap kan niet ontstaan en bestaan zonder een door een notaris ondertekende akte. Dat betekent ook dat, indien een nieuwe, door Nederlands recht beheerste vennootschap in het kader van een grensoverschrijdende splitsing wordt opgericht, deze slechts kan worden opgericht en bestaan door middel van een ten overstaan van een Nederlandse notaris verleden notariële akte.

Gelijk bij een Nederlandse, nationale splitsing waarbij een verkrijgende vennootschap nieuw wordt opgericht, zal deze bij een grensoverschrijdende splitsing worden opgericht door de splitsende vennootschap of vennootschappen. De splitsende vennootschap is partij bij de akte van splitsing en richt de verkrijgende vennootschap of vennootschappen op. De nieuw opgerichte, door Nederlands recht beheerste vennootschap is geen partij bij de akte van splitsing, omdat die vennootschap nog niet bestaat (artikel 2:334a lid 4 BW).

De akte van splitsing kan naar mijn mening in iedere taal luiden, mits de notaris deze taal verstaat.8Artikel 35 Wet beëdigde vertalers is naar mijn mening niet van toepassing. Krachtens artikel 35 Wet beëdigde vertalers moet slechts van stukken of opgaven die in een vreemde taal zijn gesteld en krachtens wettelijk voorschrift in openbare registers moeten worden ingeschreven, een getrouwe vertaling in het Nederlands worden gevoegd, vervaardigd en voor overeenstemmend verklaard door een voor die brontaal beëdigde vertaler. Artikel 2:334n lid 3 BW bepaalt slechts dat de splitsing – i.e. het rechtsfeit – moet worden ingeschreven en bepaalt daarnaast uitdrukkelijk dat een afschrift van de akte van splitsing moet worden neergelegd. Ten aanzien van neer te leggen documenten geldt artikel 35 Wet beëdigde vertalers niet. Dit alles neemt echter niet weg dat, indien in het kader van de grensoverschrijdende splitsing een nieuwe vennootschap wordt opgericht of de statuten van de verkrijgende vennootschap in het kader van de grensoverschrijdende splitsing worden gewijzigd, in ieder geval de statuten in het Nederlands moeten worden opgesteld (artikel 2:65/2:176 en artikel 2:124/2:234 lid 1 BW).