Rb. Haarlem, 13-01-2011, nr. 177105 - KG ZA 10-660

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De door mr. Van Schaik eerst ter zitting overgelegde stukken, bestaande uit e-mails van [A] aan [B] van respectievelijk 12, 17 en 20 september 2010, behoren tot de processtukken, nu daartegen door mr. Tophoff geen bezwaar is gemaakt.

Daarnaast hebben partijen geen bezwaar gemaakt tegen de (eveneens eerst ter zitting) overlegging van hun wederzijdse kostenopstellingen ten behoeve van de door beide partijen gevorderde volledige proceskostenveroordeling.

‘Keezen’ is een op ‘Mens-erger-je-niet’ gebaseerd bordspel dat, afhankelijk van de uitvoering, met twee, vier, zes of acht personen kan worden gespeeld.

[A] en [B] hebben op 1 januari 2009 de vennootschap onder firma Keezbord.nl (hierna: de v.o.f.) opgericht. De onderneming van de v.o.f. houdt zich bezig met de verkoop via internet en op de markt van gezelschapsspellen. Van de oprichting van de v.o.f. is geen vennootschapsakte opgemaakt.

Vanaf 1 januari 2009 hebben [A] en [B] gezamenlijk het spel Keezbord in de handel gebracht.

Het (model van het) speelbord van Keezbord is door een vriend van [A] getekend en door de werkgever van [A], een houtverwerkingsfabriek, vervaardigd.

Op 1 januari 2010 hebben [B] en [C] de vennootschap onder firma Keezenspel.nl (hierna: Keezenspel) opgericht. Keezenspel houdt zich eveneens bezig met de verkoop via internet en op de markt van gezelschapsspellen.

Op 19 maart 2010 heeft [B] zich per 1 januari 2010 laten uitschrijven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel als vennoot van de v.o.f.. Vanaf 1 januari 2010 heeft Keezenspel de verkoop van het spel Keezbord voortgezet.

[A] drijft onder de naam Keezbord.nl sinds 19 maart 2010 een eenmanszaak, welke zich eveneens bezighoudt met de verkoop via internet en op de markt van gezelschapsspellen. Sinds september 2010 verkoopt [A] het bordspel KeezBoard, welk spel in uiterlijk - nagenoeg - identiek is aan het spel Keezbord.

Bij e-mail van 12 september 2010 heeft [A] [B] onder meer het volgende geschreven:

Je voorstel hierin, hetgeen feitelijk geen voorstel is, wijs ik ten stelligste van de hand. Je handelwijze vind ik bedroevend.

Nogmaals verzoek ik je met klem per ommegaande, mijn deel (de helft) van de winst, zoals deze in de boekhouding, de jaarrekening van 2009 staat vermeld, namelijk € 9.378,00 op mijn rekeningnummer [...] te storten, waarna ik jou direct zal benaderen voor een verdere serieuze afwikkeling van de zaak.

Bij (ongedateerde) brief, door [A] ontvangen op 16 september 2010, heeft [B] [A] onder meer het volgende geschreven:

Hierbij de bewijs stukken van het vastgelegde modelrecht,

Model en niet spel, nog ik nog jij kunt claimen de eigenaar te zijn van het keezspel. Dit wordt namelijk al meer dan 20 jaar door Jan en alleman verkocht. Op het internet kun je zo al vier verkopers vinden, die allemaal keezborden verkopen in puzzelvorm, zij het dat ze qua model allemaal van elkaar afwijken. Niemand verbied je dus om het zelfde te doen, maak een leuk model doet er een tasje of een doosje of een kistje omheen en veel succes verder.

Bij e-mail van 17 september 2010 heeft [A] [B] onder meer het volgende geschreven:

Het door jou genoemde bedrag € 13.750,- wil ik accepteren, echter als voorlopige winst uit onze v.o.f. waar ik recht op heb.

Echter voorgaande, houd niet in dat jij mij hiermede uitkoopt.

Bij e-mail van 20 september 2010 heeft [A] [B] onder meer het volgende geschreven:

Er wordt over 5 jaren afgeschreven, dat wil zeggen 1/5 deel dus voor ons beiden over 2009. Van de rest, 4/5 is € 6.504,- maak jij nu gebruik echter dit komt mij toe,

omdat jij de v.o.f. zonder mijn medeweten “hebt ontbonden”, en waarvoor ik je nog steeds aansprakelijk houd.

Bij verzoekschrift van 24 december 2010 (hierna: het beslagrekest) heeft Keezenspel c.s. de voorzieningenrechter te Haarlem om verlof gevraagd voor het onder en ten laste van [A] leggen van beslag tot afgifte van “alle Keezborden met toebehoren”, welk verlof diezelfde dag is verleend.

Bij verzoekschrift van 27 december 2010 (hierna: het ex parte-verzoek) heeft Keezenspel c.s. de voorzieningenrechter te Haarlem verzocht een onmiddellijke voorziening als bedoeld in artikel 1019e Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) te geven door [A] te bevelen het (doen) vervaardigen, verspreiden en/of verkopen van het spel KeezBoard onmiddellijk te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,-- per overtreding van dat verbod met een maximum van EUR 100.000,--, met bepaling van de termijn voor instellen van de eis in de hoofdzaak op 28 dagen na datum van beslaglegging.

Bij beschikking van 28 december 2010 (hierna: de ex parte-beschikking) heeft de voorzieningenrechter te Haarlem het verzochte bevel gegeven met - samengevat - bepaling van de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak op 28 dagen na datum van de beschikking, en met bepaling dat voor het geval [A] opheffing van het gebod wil vorderen daartoe op woensdag 5 januari 2011 om 15.30 uur tijd is gereserveerd, en dat [A], indien hij daarvan gebruik wil maken, uiterlijk 3 januari 2011 de dagvaarding zal doen betekenen.

[A] vordert dat:

Het Uwe Edelachtbare Vrouwe/Heer Voorzieningenrechter van de rechtbank te Haarlem, rechtdoende in kort geding, moge behage om bij vonnis, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Aan haar vorderingen legt [A] - kort gezegd - allereerst ten grondslag dat de ex parte-beschikking is verzocht zonder dat sprake is van een spoedeisende zaak in de zin van artikel 1019e lid 1 Rv. Daarnaast grondt [A] zijn vorderingen erop dat de grondslag van het ex parte-verzoek van Keezenspel c.s. onjuist is, omdat [A] geen inbreuk maakt op rechten van intellectuele eigendom van Keezenspel c.s. Daartoe voert [A] primair aan dat op het spel Keezbord geen auteurs- of modelrechten rusten, omdat het geen nieuw en eigen karakter heeft, noch het persoonlijk stempel van Keezenspel c.s. draagt. Subsidiair stelt [A] dat - voor zover er al rechten van intellectuele eigendom aan het spel Keezbord zouden kleven, Keezenspel c.s. daartoe niet exclusief gerechtigd zijn, omdat het spel Keezbord in 2008 door [A] en [B] is ontwikkeld en gezamenlijk - via de door hen opgerichte v.o.f. - op de markt is gebracht. Omdat de ontbinding van de v.o.f. nog niet is afgewikkeld, behoren eventuele rechten aan [A] en [B] gezamenlijk.

Keezenspel c.s. voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Artikel 1019e lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat de voorzieningenrechter die een ex parte-bevel als bedoeld in lid 1 van die wetsbepaling heeft gegeven desgevorderd dat bevel kan herzien. De voorzieningenrechter stelt vast dat het ex parte-verzoek is gebaseerd op dezelfde gronden als de grondslagen genoemd in het beslagrekest, te weten (1) inbreuk op het Gemeenschapsmodelrecht van Keezenspel c.s. (2) inbreuk op het auteursrecht van Keezenspel c.s. en (3) “slaafse nabootsing” door [A]. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt.

Inzake rechtsvorderingen betreffende Gemeenschapsmodellen is blijkens artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening betreffende Gemeenschapsmodellen de rechtbank ’s-Gravenhage uitsluitend bevoegd. Bij het geven van de ex parte-beschikking heeft de voorzieningenrechter het door Keezenspel c.s. in haar verzoekschrift gestelde Gemeenschapsmodelrecht dan ook niet betrokken. In het onderhavige kort geding is de voorzieningenrechter evenmin bevoegd dat door Keezenspel c.s. gestelde recht in zijn beoordeling te betrekken.

In artikel 1019 Rv is het toepassingsbereik van de in titel 15, boek 3 Rv gegeven bepalingen, waaronder artikel 1019e Rv, vastgelegd. Blijkens artikel 1019 Rv is genoemde titel niet van toepassing op de handhaving van rechten ingevolge artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek, op welke wetsbepaling vorderingen uit slaafse nabootsing worden gebaseerd. Bij het geven van de ex parte-beschikking heeft de voorzieningenrechter de door Keezenspel c.s. in haar ex parte-verzoek gestelde slaafse nabootsing dan ook niet betrokken. Ook in het onderhavige kort geding is de voorzieningenrechter niet bevoegd dat door Keezenspel c.s. gestelde recht in zijn beoordeling te betrekken.

Het ex parte-bevel is derhalve uitsluitend gegeven op grond van de door Keezenspel c.s. gestelde inbreuk op haar auteursrecht. Dat brengt mee dat de gevraagde herziening van dat bevel eveneens slechts op die grondslag zal (kunnen) worden beoordeeld.

Zoals terecht door Keezenspel c.s. is aangevoerd, kan een spel (dus ook het spel Keezbord) in beginsel als werk in de zin van de Auteurswet worden aangemerkt. Daarvoor is echter - evenals bij andere werken - vereist dat het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft, voor welke vraag mede van belang is of er sprake is van een persoonlijk stempel van de maker.

Bij partijen is niet in geschil dat het spel ‘kezen’ al jaren bestaat, getuige het door [B] zèlf ingenomen standpunt dat het spel “al meer dan 20 jaar door Jan en alleman verkocht” wordt, alsmede de stelling van zijn advocaat ter zitting dat in Noord-Holland al sinds jaar en dag “enorm wordt gekeesd”. Hoewel de spelregels, gelijk dat bij veel andere populaire spelen die al jaren bestaan het geval is, kennelijk kunnen variëren, is tussen partijen evenmin in geschil dat die spelregels ook al jaren bestaan. Naar ter zitting door [A] aannemelijk is gemaakt, is zowel het spel zelf als de uiterlijke verschijningsvorm ervan nagenoeg gelijk aan een uitvoering van het oudere Zwitserse ‘Dogspiel’. Hoewel [A] van dat laatste spel slechts een foto heeft overgelegd - dat [A] binnen het daarvoor bestaande tijdsbestek niet het spel zelf heeft kunnen overleggen, is begrijpelijk - is de totaalindruk die die foto van dat spel geeft zo weinig verschillend van het spel KeezBoard, dat weer nagenoeg gelijk is aan het spel Keezbord, dat laatstgenoemd werk niet als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ontbeert het spel Keezbord dan ook een eigen oorspronkelijk karakter en een persoonlijk stempel van de maker, waarmee Keezenspel c.s. voor dat spel geen auteursrechtelijke bescherming ingevolge de Auteurswet toekomt. Nu de handhaving van rechten van intellectuele eigendom ingevolge de Auteurswet in de onderhavige zaak de enige grond is waarop het ex parte-bevel is gegeven en voorshands geen sprake lijkt te zijn van een inbreuk op die rechten, dient de ex parte-beschikking te worden herzien en wel in de door [A] gevorderde zin.

Maar ook indien veronderstelonderwijs zou worden aangenomen dat er wèl rechten van intellectuele eigendom op het spel Keezbord of het speelbord daarvan zouden rusten, zoals door Keezenspel c.s. betoogd, dan kan dat Keezenspel c.s. niet baten. Het volgende is daarvoor redengevend.

Dat Keezenspel c.s., zoals zij stelt, exclusief rechthebbende is op alle intellectuele eigendomsrechten van het spel Keezbord of het speelbord daarvan, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. [B] heeft ter zitting immers verklaard dat hij ten behoeve van het speelbord van Keezbord (slechts) ruwe modellen aanleverde, welke modellen vervolgens door een vriend van [A] zijn uitgewerkt tot tekeningen, op basis waarvan een collega van [A] ([D]) de freesmallen heeft vervaardigd waarmee de speelborden van Keezbord konden worden geproduceerd. Op grond van deze gang van zaken kan voorshands niet anders worden geconcludeerd dan dat [A] en [B] beiden (in ieder geval deels) als rechthebbenden op het spel Keezbord kunnen worden beschouwd. Nu niet in geschil is dat partijen op 1 januari 2009 gezamenlijk de v.o.f. hebben opgericht en dat zij vanaf dat moment (zij het tijdelijk) onder de vlag van de v.o.f. het spel Keezbord op de markt hebben gebracht, is aannemelijk dat de rechten daarop bij de v.o.f. liggen. Aan dat oordeel draagt bij dat de kosten voor de inschrijving van het Gemeenschapsmodel - naar [A] heeft gesteld en [B] ter zitting heeft erkend - door de v.o.f. zijn betaald.

Anders dan Keezenspel c.s. betoogt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de v.o.f. nog niet is afgewikkeld. Dat oordeel wordt mede ingegeven door het feit dat Keezenspel c.s. heeft verzuimd ook maar enig bewijs van een definitieve afwikkeling van de v.o.f. te overleggen, terwijl uit de e-mails van [A] aan [B] van 12 en 17 september 2010 blijkt dat [A] juist niet instemde met de (kennelijk) door [B] voorgestelde afwikkelingsregeling. Dat [B] zichzelf op 19 maart 2010 met terugwerkende kracht per 1 januari 2010 bij de Kamer van Koophandel heeft laten uitschrijven als vennoot, doet daaraan niet af.

Gelet op het hiervoor overwogene kunnen de verdere stellingen van [A] buiten beschouwing blijven.

Keezenspel c.s. zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. [A] heeft op grond van artikel 1019h Rv vergoeding van de volledige proceskosten gevorderd. Nu Keezenspel c.s. die vordering en de kostenopstelling van de advocaat van [A] van in totaal EUR 5.215,65 niet heeft betwist, zullen de kosten aan de zijde van [A] worden begroot op: