7.3 Geschiedenis en strekking van de strafbare bevoordeling

Tot juli 2016 was in art. 343 aanhef onder 3 Sr strafbaar gesteld de bestuurder van de rechtspersoon die ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers van de rechtspersoon op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt. De bepaling was geldend recht sinds de invoering van het Wetboek van Strafrecht in 1886. Voor die tijd bestond geen strafbaarstelling van de bevoordeling van een schuldeiser.1 Toen in 1811 Nederland onderdeel werd van het Franse rijk, kregen de Franse Code Pénal en Code de Commerce kracht van wet in Nederland. De Code de Commerce bevatte de faillissementsdelicten en de Code Pénal regelde de bijbehorende straffen. In 1838 kreeg Nederland een eigen Wetboek van Koophandel als gevolg waarvan de situatie ontstond dat de nog steeds geldende Code Pénal ten aanzien van de faillissementsdelicten naar een wet verwees – de Code de Commerce – die niet meer bestond. Om in deze lacune te voorzien, werden de faillissementsdelicten uit de Code de Commerce opgenomen in een nieuwe wet genaamd de Bankbreukwet. De Bankbreukwet bleef gelden tot 1886.

Als gezegd bevatte de Bankbreukwet geen bepaling die de bevoordeling van een schuldeiser strafbaar stelde. De eerste delictsomschrijving waarin dit handelen als zodanig strafbaar was gesteld, was opgenomen in het ontwerp 1842-1844 voor de totstandkoming van een nieuw Wetboek van Strafrecht.2 Het daarin vermelde voorstel zag op de schuldenaar die ‘in het vooruitzigt of bij gelegenheid van zijn faillissement, opzettelijk eenen zijner schuldeischers boven den anderen heeft bevoordeeld, door diens schuldvordering groter te maken, vervroegde betalingen te doen, of onverpligt hypotheek of pand te verlenen’. In het opvolgende ontwerp uit 1847 waren de specificaties van de bevoordelingsgedraging geschrapt en was strafbaar gesteld de schuldenaar die in het vooruitzicht of ter gelegenheid van zijn faillissement ‘eenen zijner schuldeischers op eenige wijze ten nadeele van andere schuldeischers heeft bevoordeeld’.3

De Commissie-De Wal nam dit ontwerp later als uitgangspunt voor haar werkzaamheden. Op deze strafbaarstelling werd de nodige kritiek geuit. De Raad van State richtte zijn pijlen op het gebruik van het woord ‘bevoordeling’ als bestanddeel omdat daarmee onzeker was of ‘betaling van eene vervallene schuld’ al dan niet strafbaar zou zijn.4 Deze aarzeling werd aldus toegelicht: ‘Enerzijds kan beweerd worden, dat hij die 100 procent ontvangt bevoordeeld is boven hem, die in een faillissement met onzekere uitkomst betrokken raakt. Anderzijds echter kan ook worden aangevoerd, dat in het ontvangen van hetgeen verschuldigd en vorderbaar is, kwalijk een voordeel gezien mag worden’. Om deze twijfels weg te nemen, wees de minister op de door de wet gestelde eis dat de bevoordeling heeft plaatsgegrepen ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers. Uit de Tweede Kamer bleven de twijfels bij monde van de ingestelde Commissie van Rapporteurs aanhouden omdat de volledige uitbetaling van een schuldeiser bij onvoldoende vermogen om ook de anderen te voldoen, reeds verkorting meebrengt van de rechten van de schuldeisers. Gerefereerd werd daarbij aan de regel van jura vigilantibus. In dat verband werden bovendien bezwaren opgeworpen over de eis dat de bevoordeling ‘in het vooruitzicht van het faillissement’ dient te hebben plaatsgevonden omdat de schuldenaar wel kan weten dat ‘hij binnen kort zijne betalingen zal moeten staken, maar niet dat daarvan faillissement het gevolg zal zijn’. Met betrekking tot het gestelde over de jura vigilantibus merkt de minister op dat deze ‘faalt in gevallen als het hier bedoelde’. Het is niet duidelijk waarom de minister dat vindt. Een mogelijke verklaring is dat de regel van de jura vigilantibus in de geschetste situatie veeleer ziet op de positie van de schuldeiser die betaling vordert. Op grond van het adagium dat het recht ‘er voor de waakzamen is’ valt te verdedigen dat een schuldeiser die eist en krijgt wat hem toekomt niet ongeoorloofd kan handelen. Voor de schuldenaar (en de bestuurder van de rechtspersoon- schuldenaar) – tot wie art. 343 aanhef onder 3 Sr zich richt – kan de regel van jura vigilantibus bezwaarlijk worden ingeroepen ter rechtvaardiging van de bevoordeling omdat de door de schuldenaar in acht te nemen waakzaamheid niet beperkt kan zijn tot de schuldeiser die wordt betaald.5 De betaling behoeft, met andere woorden, niet het gevolg van waakzaamheid te zijn.

De wens van de Tweede Kamer om een bevoordeling ‘in het vooruitzicht’ van het faillissement straffeloos te laten, wordt eveneens gepareerd door de minister. Het schrappen van die woorden zou tot ‘schromelijke misbruiken leiden’, want ‘juist in de laatste dagen en oogenblikken die aan de faillietverklaring voorafgaan, hebben gewoonlijk de ergste knoeierijen plaats’, aldus de minister. Bovendien zou het vereisen van een ‘bedrieglijk oogmerk’ om de gezamenlijke schuldeisers te benadelen een waarborg zijn tegen ‘overdreven gestrengheid’. In het nadere overleg tussen de minister en de Commissie van Rapporteurs werd besloten het ‘in het vooruitzigt (van het faillissement, AK)’ te vervangen door de eis dat de bevoordeling moet hebben plaatsgehad op ‘een tijdstip waarop hij (de schuldenaar, AK) wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen’. Hiermee achtte de Commissie van Rapporteurs haar bezwaren opgeheven omdat de nieuwe redactie tot uitdrukking zou brengen dat voor strafrechtelijke aansprakelijkheid sprake moest zijn van ‘een zeker vooruitzicht’.