Einde inhoudsopgave
Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/11.2.1
11.2.1 Inleiding
Mr. G.J. Meijer, datum 20-07-2011
- Datum
20-07-2011
- Auteur
Mr. G.J. Meijer
- JCDI
JCDI:ADS508455:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Overigens betekent de vernietiging van een arbitraal vonnis op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt (art. 1065 lid 1 (a) Rv) nog geenszins dat de arbiters aansprakelijk zijn wegens onrechtmatige rechtspraak (zie HR 4 december 2009 (ASB Greenworld/Groen c.$), NJ 2011, 131, m.nt. J.B.M. VRANKEN, JBPr 2010, 6, m.nt. R.P.J.L. DrnEs, JOR 2010, 175, m.nt. S.C.J.J. KORTMANN).
Zie al HR 21 februari 1913 (Offermeier/Portheine), NJ 1913, blz. 584, W 9481, m.nt. EMM en HR 3 maart 1933(Rood/Thonus),NJ 1933, blz. 865, m.nt. PS; vgl. ook al SANDERS (diss.), blz. 206; vgl. thans ook HR 27 maart 2009 (Smit c.s./Ruwa Bulbs), NJ 2010, 170, m.nt. H.J. SNIJDERS, TvA 2009, blz. 131, m.nt B.C. PUNT.
MvT II, TvA 1984/4A, blz. 39, SANDERS, Het nieuwe arbitragerecht, art. 1052, aant. 6.3, SANDERS, Het Nederlandse arbitragerecht, blz. 23, Burg. Rv. (SNIJDERS), art. 1052, aant. 5 en MEIJER 2010 (T&C Rv), art. 1052, aant. 5c; anders Arbitragerecht (VAN DELDEN), 7.5.4, die een geding bij de gewone rechter mogelijk acht waarin de meest gerede partij een verklaring van recht vordert die ertoe strekt dat arbiters zich ten onrechte onbevoegd hebben verklaard en de zaak alsnog in arbitrage dient te worden behandeld (vgl. ook POUDRET & BESSON, nos. 474-481).
Vgl. ook HR 16 mei 1952 (Gemeente Giessen-Nieuwkerk/Blokland c.s.), NJ 1953, 395, m.nt. PHANH waarin dit fraai tot uiting komt met betrekking tot het bindend advies: 'dat echter (...) de daar bedoelde maatstaf van goede trouw [die gewoonlijk bij de toetsing van het bindend advies door de gewone rechter moet worden toegepast; vgl. thans art. 7:904 lid 1 BW] dus geen rol kan spelen, indien — zoals hier — aan den rechter de vraag ter beslissing wordt voorgelegd, of de overeenkomst waaruit zou moeten voortvloeien, dat die uitspraak voor partijen bindend is, is tot stand gekomen; dat alsdan deze vraag door den rechter geheel onafhankelijk van wat de adviseurs daaromtrent als hun mening hebben te kennen gegeven, beslist moet worden' [cursief toegevoegd]; vgl. ook HR 27 maart 2009 (Smit c.s./Ruwa Bulbs), NJ 2010, 170, m.nt. H.I. SNIJDERS, TvA 2009, blz. 131, m.nt B.C. PUNT en — de conclusie (sub 2.32-2.36) van A-G WESSELING-VAN GENT vóór HR 27 maart 2009 (Hendrix Pouloy Breeders/Burshan c.$), NJ 2010, 169, m.nt. H.I. SNIJDERS in NJ 2010, 170, TvA 2009, blz. 125, m.nt. B.C. PUNT.
NOLEN, blz. 5-7; KM 10 januari 1994, TvA 1995, no. 42, m.nt. HTS verklaart zich ten onrechte onbevoegd als amiables compositeurs.
Zie ook NOLEN, blz. 5-6 en 23 die veronachtzaming van het wettelijk bewijsrecht zelfs een 'zonde' noemt.
Zie ook Arbitragerecht (VAN DELDEN), blz. 70 en STEIN/RUEB, Compendium, 14.1.13 (sub 4).
Het scheidsgerecht is bevoegd tot oordelen over zijn eigen competentie (art. 1052 lid 1 Rv). We duiden dit wel aan met "Kompetenz-Kompetenz" of "compétencecompétence". Ook al is het scheidsgerecht onbevoegd (tot kennisneming van het geschil of de zaak), het is wel bevoegd te beslissen over de voorvraag of het (al dan niet) bevoegd is (tot kennisneming van het geschil of de zaak)1 Wij duiden in dit opzicht ook wel op de positieve zijde van de Kompetenz-Kompetenz of de positieve effecten van de arbitrageovereenkomst (zie 12.2.1 voor de negatieve zijde of negatieve effecten).
Het oordeel van het scheidsgerecht dat het bevoegd is van de zaak kennis te nemen, betreft slechts een voorlopig oordeel. Tussentijds kan tegen het oordeel van het scheidsgerecht daaromtrent bij de gewone rechter niet worden opgekomen. Ingevolge art. 1052 lid 4 Rv kan de bevoegdverklaring van het scheidsgerecht slechts tegelijk met een gedeeltelijk of een geheel arbitraal eindvonnis met rechtsmiddelen bij de gewone rechter worden aangetast. Uiteindelijk is het de gewone rechter die bevoegd is te oordelen over de bevoegdverklaring van het scheidsgerecht, hetzij bij de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis (art. 1063 lid 1 Rv), hetzij bij een vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis (art. 1065 lid 1 (a) en (e) Rv) (vgl. ook art. 1052 lid 2 Rv en art. 1065 lid 2 Rv).2 Het primaat terzake komt dus toe aan de gewone rechter.3
Het oordeel van het scheidsgerecht dat het onbevoegd is, is wel definitief. De gewone rechter kan niet treden in het oordeel van het scheidsgerecht dat het onbevoegd is. Indien het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart, wordt de gewone rechter wederom bevoegd, dit tenzij partijen anders zijn overeen(ge)komen (art. 1052 lid 5 Rv). De rechter zal van de zaak moeten kennisnemen en is niet tot toetsing van de onbevoegdverklaring van het scheidsgerecht bevoegd (zie ook 11.4.4.4).4
De "Kompetenz-Kompetenz" voorkomt dat, indien een partij ten overstaan van het scheidsgerecht aanvoert dat het niet bevoegd is, de zaak eerst aan de gewone rechter moet worden voorgelegd voor een beslissing op dat punt.
Uiteindelijk zal de gewone rechter zelfstandig oordelen of het scheidsgerecht bevoegd is (dit onafhankelijk van het oordeel van het scheidsgerecht terzake).5 Een scheidsgerecht dat over zijn bevoegdheid moet oordelen, zal daarom de regels in acht moeten nemen die ook de gewone rechter bij de toetsing van de beslissing van het scheidsgerecht daarbij volgt. Doet het scheidsgerecht dit niet, dan bestaat het risico dat de gewone rechter over de competentie van het scheidsgerecht uiteindelijk, in een geding tot vernietiging of bij de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging, anders oordeelt en het vonnis van het scheidsgerecht vernietigt of verlof tot tenuitvoerlegging daarvan weigert. Het scheidsgerecht zal op dit punt dus moeten oordelen volgens de regelen des rechts die de rechter in aanmerking zal nemen bij zijn oordeel over de bevoegdheid van het scheidsgerecht (zie 7.4), dit ook als het scheidsgerecht het onderwerp van het geschil als amiable compositeur moet beslissen (zie ook 11.6.3).6 De gewone rechter zal immers niet als amiable compositeur kunnen beslissen of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat. Het vorenstaande geldt mutatis mutandis ook met betrekking tot de regels van het bewijsrecht die de gewone rechter toepast (art. 149 e.v. Rv en art. 1021 Rv).7 Het scheidsgerecht zal in dit opzicht daarom volgens de regels van het bewijsrecht van de gewone rechter moeten beslissen of het bevoegd is. In dit opzicht bestaat dus een uitzondering op de regel dat het scheidsgerecht vrij is in de toepassing van de regels van het bewijsrecht (art. 1039 lid 5 Rv) (zie 5.6).8
De competentie van het scheidsgerecht is niet alleen aan de orde als een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (art. 1052 lid 2 Rv), doch ook als het scheidsgerecht onregelmatig is samengesteld (art. 1052 lid 3 Rv). In dit boek zal slechts worden ingegaan op vragen van competentie op de grond dat al dan niet een geldige arbitrageovereenkomst bestaat.
Overigens is soms niet helemaal duidelijk waar de grens ligt. Zo is het mogelijk dat het scheidsgerecht is samengesteld volgens een benoemingsregeling die partijen niet zijn overeengekomen. Strikt genomen is het scheidsgerecht alsdan niet bevoegd op de grond dat het in strijd met de daartoe geldende regelen is samengesteld (art. 1052 lid 3 Rv). Indien de benoemingsregeling essentieel is geweest bij de keuze van partijen voor arbitrage, zal aan het arbitraal geding en de competentie van het — in strijd met de overeengekomen benoemingsregeling benoemde — scheidsgerecht geen geldige overeenkomst tot arbitrage ten grondslag liggen (art. 1052 lid 2 Rv). Mijns inziens zullen wij de aangelegenheden die essentieel zouden zijn voor de keuze voor arbitrage zo beperkt als mogelijk moeten houden. Indien het aangelegenheden betreft die niet essentieel zijn, zal men bij onregelmatigheden de daartoe specifiek aangegeven weg moeten volgen (als bijvoorbeeld het al genoemde art. 1052 lid 3 Rv bij een onregelmatige samenstelling van het scheidsgerecht of bijvoorbeeld art. 1065 lid 4 Rv bij de schending van de opdracht).
De keuze voor een bepaald arbitragereglement van een bepaald arbitrage-instituut zal voor partijen veelal wel essentieel zijn geweest. Een scheidsgerecht in een arbitrage op grond van een arbitragereglement dat partijen niet zijn overeengekomen, is veelal niet bevoegd op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (zulks omdat aan de essentiële voorwaarden voor de keuze voor arbitrage niet is voldaan) (art. 1052 lid 2 Rv) (zie voorts 4.1 in fine en 10.3.4).
De vraag of een scheidsgerecht — naast of buiten art. 1052 Rv om — een partij bij een overeenkomst tot arbitrage uit hoofde van die overeenkomst mag verbieden dat zij een geschil aan de gewone rechter voorlegt waarop een overeenkomst tot arbitrage van toepassing is (of mag verbieden dat zij een geding bij de gewone rechter met betrekking tot het desbetreffende geschil voortzet), zal in 12.2.2 met betrekking tot de anti-suit injunction aan de orde komen.