Hof 's-Hertogenbosch, 23-05-2006, nr. C200401440

C0401440/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

achtste kamer, van 23 mei 2006,

gewezen in de zaak van:

[X.],

wonende te [woonplaats],

appellant bij exploot van dagvaarding van 23 september 2004,

procureur: mr. A.H.J. Barten,

tegen:

NORMA BOXMEER B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. W.A.G. van de Kam,

op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton locatie Boxmeer gewezen vonnis van 20 juli 2004 tussen appellant - [X.] - als eiser in conventie, verweerder in reconventie en geïntimeerde - Norma BV – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. CV 321750/964/03)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Bij memorie van grieven heeft [X.] negen grieven aangevoerd, zijn eis vermeerderd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zowel zijn oorspronkelijke vorderingen als van zijn in hoger beroep geformuleerde vorderingen met de veroordeling van Norma BV in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft Norma BV de grieven bestreden, bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging en geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis waarvan beroep althans “in hoger beroep aanvullend te bepalen dat [X.] ook wordt veroordeeld in de proceskosten in reconventie” met de veroordeling van [X.] in de kosten van het hoger beroep.

Nadat het hof het bezwaar tegen de eiswijziging ongegrond heeft verklaard, heeft Norma BV een “akte houdende uitlating omtrent de vermeerderde eis” genomen waarna [X.] nog een antwoordakte en Norma BV een “akte houdende antwoord op de antwoordakte” heeft genomen.

Partijen hebben vervolgens de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de gronden van het beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. In hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de kantonrechter vastgestelde en door de grieven niet bestreden feiten.

4.1.1 [X.], geboren op [geboortejaar], is vanaf 1 oktober 1998 in dienst van Norma BV werkzaam, laatstelijk in de functie van medewerker Boxsprings tegen een salaris van € 1.931,63 bruto per maand. [X.] heeft zich arbeidsongeschikt gemeld met ingang van 3 juni 2002. Norma BV heeft het loon een jaar doorbetaald en heeft [X.] bij brief van 19 juni 2003 laten weten dat hij na een jaar arbeidsongeschiktheid geen loon meer zal ontvangen. Bij beschikkingen van 25 juni 2003 heeft het UWV-Gak beslist dat [X.] minder dan 15% arbeidsongeschikt is in de zin van de WAO zodat hij geen WAO-uitkering krijgt en dat hij met ingang van 21 mei 2003 voor de duur van 5 jaar wordt aangemerkt als arbeidsgehandicapt in de zin van de wet REA. Bij brief van 25 juni 2003 heeft het UWV-Gak [X.] onder meer meegedeeld dat hij zijn functie bij Norma BV niet volledig kan uitoefenen, dat Norma BV hem thans en op korte termijn geen passend werk kan bieden, maar dat zijn dienstverband nog steeds bestaat. [X.] dient zich als werkzoekende te laten inschrijven bij de CWI, en van hem wordt verwacht dat hij zelf ander passend werk zoekt. [X.] ontvangt een WW uitkering met ingang van 1 juli 2003.

4.2 Het gaat in dit geding om het volgende.

4.2.1 Bij brief van zijn raadsman van 30 juni 2003 heeft [X.] zich jegens Norma BV bereid verklaard zijn werkzaamheden met inachtneming van zijn arbeidshandicap voor Norma BV te verrichten met de mededeling dat hij aanspraak maakt op doorbetaling van zijn loon ad € 1.931,61 bruto per maand. Norma BV heeft die aanspraak afgewezen, waarna [X.] zich tot de kantonrechter heeft gewend met de vordering Norma BV te veroordelen het vanaf 1 juni 2003 achterstallig en voorts zijn toekomstig netto salaris aan hem uit te betalen.

4.2.2 Norma BV heeft verweer gevoerd. Zij heeft onder meer aangevoerd dat bij [X.] geen sprake is geweest van aan de arbeidsongeschiktheid ten grondslag liggende objectiveerbare klachten, dat zij in overleg met de bedrijfsarts verschillende - vruchteloos gebleken - maatregelen heeft genomen gericht op reïntegratie van [X.] in zijn werk (waaronder haar, niet door [X.] aanvaarde, aanbod van 21 februari 2003 van de nieuw gecreëerde functie van corveeër), dat de bedrijfsarts zijn begeleiding heeft gestaakt na de vaststelling van UWV-GAK van 25 juni 2003 dat [X.] voor zijn eigen werk arbeidsongeschikt is te achten en dat zij [X.] geen passend werk kan bieden. Norma BV heeft er voorts op gewezen dat [X.] een WW-uitkering ontvangt. Nadat zij aan de voor haar destijds geldende wettelijke verplichting tot doorbetaling van het salaris gedurende het eerste jaar van de arbeidsongeschiktheid van [X.] had voldaan, behoefde zij op grond van artikel 7:627 BW geen loon meer te betalen, aldus Norma BV. In reconventie heeft Norma BV de ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevorderd op de voet van artikel 7:686 BW op de grond dat [X.] niet in staat is de overeengekomen arbeid voor haar te verrichten zodat er in haar visie sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst.

4.2.3 Volgens [X.] heeft Norma BV onvoldoende aan zijn reïntegratie gewerkt, is het niet juist dat Norma BV geen passend werk voor hem heeft en was de zonder overleg met de arbodienst gecreëerde functie van corveeër voor hem meer belastend dan zijn eigen functie. Verder heeft hij zich op het standpunt gesteld dat zijn handicap is veroorzaakt door zijn voor Norma BV tijdens dienstverband verrichte werkzaamheden. De WW-uitkering is niet van belang omdat deze alleen is verkregen als gevolg van de weigering van Norma BV het salaris uit te betalen. Artikel 7:627 BW mist toepassing omdat [X.] uitdrukkelijk zijn arbeidskrachten aan Norma BV heeft aangeboden, aldus steeds [X.].

In reconventie heeft [X.] bestreden dat hij is tekort geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Met ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding kan hij instemmen omdat de werkgever zich op het standpunt stelt dat de arbeidsverhouding is verstoord, aldus [X.].

4.2.4 De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden. Tegen deze oordelen is het beroep gericht.

arbeidsovereenkomst ontbonden?

4.3 Met grief VI komt [X.] op tegen de ontbinding door de kantonrechter van de arbeidsovereenkomst op de voet van artikel 7:686 BW. Het hof zal deze grief eerst beoordelen.

4.3.1 Volgens Norma BV is sprake van een gedekt verweer en kan [X.] niet in zijn hoger beroep tegen de beslissing tot ontbinding worden ontvangen. Daarnaast meent zij dat [X.] in ieder geval de ontbinding zelf niet ter discussie stelt.

4.3.2 Het hof oordeelt als volgt. Anders dan Norma BV meent, volgt niet uit de door [X.] in eerste aanleg ingenomen stellingen (CvA reconventie) dat hij met een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van artikel 7:686 BW heeft ingestemd. Weliswaar heeft [X.] uitgesproken dat hij zich kan vinden in de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar hij heeft daarbij kennelijk uitsluitend het oog gehad op een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van artikel 7:685 BW. [X.] heeft immers aangevoerd dat sprake was van een door Norma BV getrokken conclusie dat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt, dat die verstoring hem niet verwijtbaar is en hij heeft gelijktijdig aanspraak gemaakt op een vergoeding volgens de kantonrechtersformule. Reeds op deze grond kan niet van een gedekt verweer worden gesproken. Waar [X.] de ontbinding op de voet van artikel 7:686 BW ter discussie stelt en de door hem op de voet van artikel 7:685 BW verlangde ontbinding, zoals hierna zal worden behandeld, in dit geding niet kan worden verkregen, is evenmin juist het standpunt van Norma BV dat de ontbinding zelf niet ter discussie staat.

Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter ten onrechte de ontbinding heeft uitgesproken op de grond dat [X.] daarmee heeft ingestemd zodat, nu van een gedekt verweer geen sprake is, de grief slaagt. Het hof zal ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog dienen vast te stellen of de door Norma BV gestelde grond tot toewijzing van de gevorderde ontbinding kan leiden.

ontbinding toewijsbaar?

4.4.1 Norma BV heeft aan haar vordering tot ontbinding ten grondslag gelegd dat [X.] niet in staat is zijn functie in dienst van Norma BV volledig te vervullen. Het standpunt van Norma BV komt er op neer dat de door ziekte arbeidsongeschikt geraakte werknemer niet kan voldoen aan diens contractuele verplichting arbeid te verrichten zodat na ommekomst van de in artikel 7:629, eerste lid, BW genoemde termijn sprake zou zijn van een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Die tekortkoming zou op de voet van artikel 7:686 BW in verbinding met artikel 6:265 BW aan de werkgever op dat moment het recht geven de arbeidsovereenkomst door tussenkomst van de rechter te doen ontbinden.

4.4.2 Dit standpunt is in zijn algemeenheid onjuist. Het hof wijst er op dat artikel 7:686 BW gelijkluidend is aan de bepaling van artikel 7A:1639x BW zoals dat artikel na de invoering van het huidig BW per 1 januari 1992 is gaan luiden. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever bij de redactie van dat artikel (en daarmee van het huidig artikel 7:686 BW) destijds geen wijziging beoogd ten opzichte van het voordien geldende recht.

4.4.3 Artikel 1639x BW verschafte tót 1992 uitsluitend de mogelijkheid ontbinding te vorderen wegens wanprestatie, derhalve een toerekenbare tekortkoming. Het artikel zag niet op de met de invoering van het huidig BW ontstane mogelijkheid om ontbinding van de overeenkomst te verlangen bij een niet-toerekenbare tekortkoming (overmacht). Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt voorts dat voor toewijzing van de vordering tot ontbinding op deze grond vereist was dat sprake was van een ernstige (in de zin van verwijtbare) vorm van wanprestatie.

4.4.4 Dat de wetgever van die uit wet en jurisprudentie volgende regeling uitsluitend als gevolg van de invoering van het huidig BW heeft willen afwijken ligt niet voor de hand en volgt evenmin uit de wetsgeschiedenis, waarin juist het vermijden van materiële aanpassingen als uitgangspunt is voorop gesteld. Weliswaar heeft de wetgever in de memorie van toelichting (MvT)bij artikel 7A:1639x BW opgemerkt dat dit artikel is aangepast aan de ontbindingsregeling van de artikelen 6.5.4.6 e.v. (met uitzondering van de mogelijkheid tot buitengerechtelijke ontbinding) en de terminologie van afdeling 6.1.9 maar daaruit volgt niet dat de wetgever de mogelijkheid van ontbinding bij een door ziekte in het algemeen niet-toerekenbare tekortkoming tot het verrichten van de overeengekomen arbeid eveneens voor het arbeidsovereenkomstenrecht heeft willen aanvaarden.

4.4.5 Het hof hecht voor dit oordeel met name betekenis aan de toelichting van de wetgever (MvT onder 3.) dat in het algemeen inhoudelijke wijzigingen zijn vermeden ten einde niet vooruit te lopen op de betreffende titel van Boek 7 en het in het kader daarvan nog te voeren overleg met de praktijk en dat, indien een inhoudelijke wijziging is beoogd, dit steeds in de MvT uitdrukkelijk moet zijn vermeld. De mogelijkheid tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij een niet-toerekenbare tekortkoming is niet in de MvT vermeld en meer specifiek is niet gedacht aan de mogelijkheid van ontbinding van de arbeidsovereenkomst in het geval van (voortdurende) ziekte van de werknemer. Meer specifiek heeft de wetgever bij de toelichting op artikel 1639x BW gewezen op de noodzaak van een rechterlijke toets of de wanprestatie (onderstreping hof) het ingrijpende gevolg van de ontbinding, in het licht van de wettelijke regeling en de aard van de arbeidsovereenkomst, rechtvaardigt (MvT blz. 8).

4.4.6 Voor een andere opvatting kan evenmin steun worden gevonden in het gegeven dat de wetgever (blijkens de MvT, alineanummers 4 a tot en met 4 d) ook voor de benoemde overeenkomsten de nieuwe ontbindingsregeling bij overmacht van toepassing heeft geacht. De wetgever heeft immers blijkens de toelichting slechts het oog gehad op het met de invoering van het huidig BW ingetreden gevolg voor wederkerige overeenkomsten dat de wederpartij ingeval van overmacht niet langer van rechtswege was ontslagen van diens tegenprestatie en daarvoor de overeenkomst zal dienen te ontbinden. Daargelaten het gegeven dat voor een dergelijke regeling in het arbeidsovereenkomstenrecht minder noodzaak bestaat gelet op de in dat recht opgenomen specifieke regeling van de verplichting tot loonbetaling (thans met name de artikelen 7:627 en 629 BW) volgt uit de toelichting niet dat de wetgever in afwijking van de in het verleden bestaande mogelijkheden de met de invoering van het huidig BW nieuwe mogelijkheid van ontbinding bij overmacht als gevolg van ziekte van de werknemer in het algemeen heeft willen aanvaarden. Ook de aan het arbeidsrecht verbonden functie van bescherming van de werknemer staat aan het aannemen van een dergelijk vergaand gevolg in de weg.

4.4.7 Ontbinding op de voet van artikel 7:686 BW is derhalve niet mogelijk op de enkele grond dat de werknemer door ziekte niet in staat is de overeengekomen arbeid te verrichten, ook niet indien die verhindering langer dan de in artikel 7:629 BW genoemde termijn voortduurt. Bijzondere omstandigheden die alsnog een mogelijkheid tot ontbinding kunnen geven zijn verder gesteld noch gebleken. De vordering van Norma BV tot ontbinding wordt alsnog afgewezen.

4.5 Ook [X.] heeft in hoger beroep ontbinding gevorderd, zij het op de voet van artikel 7:685 BW. Het hof verklaart [X.] in die vordering niet ontvankelijk nu ingevolge artikel 7:685 derde lid BW voor deze procedure de verzoekschriftprocedure is voorgeschreven.

Geen arbeid, geen loon?

4.6 Met grief III komt [X.] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het beroep van Norma BV op artikel 7:627 BW slaagt. Volgens [X.] is de reden dat hij na 1 juni 2003 geen arbeid heeft verricht daarin gelegen dat Norma BV heeft geweigerd hem passende arbeid aan te bieden, ondanks zijn aanbod arbeid te verrichten met inachtneming van zijn arbeidshandicap. Het hof oordeelt dienaangaande als volgt.

4.6.1 Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geding is dat [X.] door ziekte arbeidsongeschikt is voor het verrichten van zijn eigen werk voor Norma BV. Op 1 juni 2003 kwam bovendien een einde aan de destijds op Norma BV op grond van artikel 7:629 BW rustende verplichting tot doorbetaling van het loon van [X.].

4.6.2 Norma BV heeft bestreden dat zij vanaf 1 juni 2003 passend werk voor [X.] beschikbaar had, waarbij Norma BV heeft gewezen op de gelijkluidende vaststelling door het UWV (brief van 25 juni 2003 aan [X.], productie B bij CvA en rapport arbeidsdeskundige UWV van dezelfde datum, productie 11 CvR). [X.] heeft daartegenover aangevoerd dat na 1 juni 2003 de vacatures “medewerker werkvoorbereiding” en “medewerker bedrijfsbureau” bij Norma BV zijn ontstaan en dat die functies voor hem met inachtneming van zijn arbeidshandicap geschikt waren. Het hof begrijpt dat [X.] het standpunt inneemt dat zijn verhindering om na 1 juni 2003 arbeid te verrichten op die grond voor rekening van Norma BV moet komen.

4.6.3 Het hof verwerpt dit standpunt reeds op de grond dat, zoals Norma BV onbestreden door [X.] heeft gesteld, [X.] destijds niet heeft doen blijken van enige belangstelling voor deze functies (CvD onder 8). De enkele verwijzing naar een groot aantal aan de memorie van grieven gehechte producties kan niet gelden als zodanige betwisting. [X.] heeft bovendien niet of onvoldoende het oordeel van de UWV bestreden dat binnen Norma BV op korte termijn geen passende functies beschikbaar zijn. Tot slot is tussen partijen niet in geding dat Norma BV met het oog op de reïntegratie van [X.] de nieuw gecreëerde functie van corveeër op 21 februari 2003 aan [X.] heeft aangeboden, dat zij deze functie na 27 maart 2003 nader heeft omschreven en dat [X.] niet op dat aanbod is ingegaan. [X.] heeft in dat verband - in hoger beroep - niet of onvoldoende bestreden de bij conclusie van dupliek (pagina 4, 7 en 9) door Norma BV verstrekte toelichting dat over de concrete invulling van deze functie nader overleg tussen partijen mogelijk was en dat Norma BV bereid was zo nodig te investeren in opleiding of bijscholing voor zover [X.] nog niet aan alle functievereisten zou kunnen voldoen. Tegen deze achtergrond heeft [X.] het zelf in de hand gehad dat hij vanaf 1 juni 2003 geen passend werk heeft kunnen verrichten, hetgeen derhalve voor zijn rekening komt.

4.7 Met grief I komt [X.] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat - kort gezegd - [X.] onvoldoende heeft bestreden dat Norma BV heeft geprobeerd [X.] zijn eigen werk te laten hervatten en in zijn eigen functie te laten reïntegreren.

4.7.1 Voor zover [X.] met de grief beoogt te stellen dat zijn onvermogen om op de door hem genoemde datum van 1 juli 2003 zijn werk te hervatten een gevolg is van de aan die datum voorafgaande - onvoldoende - inspanningen van Norma BV om hem in zijn eigen werk te laten terugkeren, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat de stellingen van [X.] op dit onderdeel onvoldoende zijn onderbouwd. Dit verandert niet in hoger beroep. [X.] heeft immers niet bestreden dat hij begeleiding heeft gehad van de bedrijfsarts van de Arbo Unie, dat een Probleem analyse en een Plan van Aanpak zijn opgesteld en regelmatig zijn bijgesteld, dat een stoffeerpers ter beperking van de werkbelasting van [X.] en andere medewerkers is besteld en in gebruik is genomen en dat een heftafel is besteld. Dat het UWV sancties wegens het niet goed naleven van het plan van aanpak heeft opgelegd is gesteld noch gebleken. [X.] heeft er weliswaar op gewezen dat van aanpassing van zijn werkzaamheden geen sprake is geweest, dat de voorbereiding en verzorging van een tilsessie nooit van de grond is gekomen en dat eerst medio juli 2003 een heftafel is aangeschaft en hem dus nooit ter beschikking is gekomen, maar die feiten zijn - afgezien van het al dan niet laten verrichten van aangepaste werkzaamheden - onvoldoende om de conclusie te dragen dat de werkgever is tekort geschoten in diens in redelijkheid te leveren reïntegratie-inspanningen. Het standpunt van [X.] dat hij evenmin aangepast werk heeft kunnen verrichten is onvoldoende gemotiveerd tegenover de weergave in de probleemanalyse en de bijstellingen daarvan:

“partiële hervatting in eigen functie is gerealiseerd”(eerste probleemanalyse 16 juli 2002)

“de heer is van mening dat het aangepaste werk te zwaar was” (bijstelling 28 oktober 2002)

“(…) wordt geadviseerd om in goed overleg met de afdelingsleiding passend werk voor halve dagen te gaan verrichten per 5-11” (bijstelling 4 november 2002)

“ondanks nieuwe machine bleek halve dagen aangepast werk niet haalbaar” en (gewijzigd advies) “per 2-12-2002 arbeidstherapeutisch licht administratief werk” (bijstelling 28-11-2002)

“hernieuwde uitval per 24-2 en extreme toename van de klachten waardoor subjectief vrijwel volledig onvermogen”, “nieuwe uitval, inmiddels duidelijk samenhangend met een conflict tussen werknemer en werkgever over mate van passendheid van de uit te voeren werkzaamheden” (bijstelling 27-02-2003)

“iedere fysieke belasting wordt inmiddels als te belastend ervaren hetgeen in het geheel niet overeenkomt met de objectief vastgestelde/te stellen beperkingen”, “objectief gezien moet de werknemer in staat geacht worden tot passende werkzaamheden maar subjectief is hij niet tot enigerlei hervatting in staat” (bijstelling 21 maart 2003)

Uit deze stukken volgt dat sprake is geweest van aanvankelijk een gedeeltelijke werkhervatting en later van een beperkt verrichten van werkzaamheden gedurende halve dagen. Norma BV heeft [X.] de gelegenheid tot in omvang en met hulp van een machine aangepast werk geboden. [X.] heeft deze feiten niet of onvoldoende concreet bestreden hetgeen wel op zijn weg had gelegen. Aan deze conclusie kan niet afdoen het enkele gegeven dat M. Heijnen van Norma BV tegenover de Arbo-arts over [X.] zou hebben opgemerkt “liever kwijt dan rijk” zoals [X.] onder overlegging van stukken heeft aangevoerd. Het standpunt van [X.] wordt daarmee als onvoldoende onderbouwd verworpen, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Grief I faalt.

7:658 BW

4.8 Aldus resteert de met de grieven II en VII nieuw geformuleerde stelling dat de (resterende) arbeidsongeschiktheid van [X.] geheel is te wijten aan de werkzaamheden bij Norma BV en dat Norma BV op de voet van artikel 7:658 BW jegens [X.] tot vergoeding van diens schade gehouden is.

4.8.1 [X.] heeft aan zijn standpunt ten grondslag gelegd dat zijn medische klachten tijdens het verrichten van zijn werkzaamheden voor Norma BV zijn ontstaan als gevolg van het ontbreken van hulpmiddelen ‘ter voorkoming van ongemak’ bij [X.]. [X.] heeft voorts aangevoerd dat hij lijdende is aan “cervico-brachialgie, tendomycheen bepaald”. [X.] heeft daarnaast verwezen naar de conclusie genoemd in de als productie 4 CvR overgelegde brief van de orthopedisch chirurg Van Hellemondt en orthopeed Berger van 9 september 2003: “arbeidsgebonden overbelastingsklachten ter hoogte van de rechterarm, geen orthopaedische afwijkingen” en de beschrijving van de huisarts in haar als productie D bij MvG overgelegde brief van 27 augustus 2003: “Anamnese: Pt ken ik sinds juni vorig jaar met klachten van pijn in de rechter arm/nek en pols. Hij is stoffeerder van beroep en de klachten zijn daardoor duidelijk ontstaan. Hij kwam daarvoor vrijwel nooit hier. Bij onderzoeken konden wij niet veel bijzonders vinden. (…) diagnose: cervicobrachialgie. Neurologisch geen bijzonderheden. (…)”. Tot slot heeft [X.] verwezen naar de vaststelling van de UWV dat hij arbeidsgehandicapt is.

4.8.2 Norma BV heeft daartegenover aangevoerd dat iedere medische onderbouwing van de stellingen van [X.] ontbreekt, dat niet is aangegeven waarom zij in haar zorgplicht zou zijn tekortgeschoten, dat zij bestrijdt dat [X.] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat [X.] geen onderscheid maakt tussen de hulpmiddelen die in het algemeen en later met het oog op de reïntegratie nodig zijn. Zij meent dat zij meer dan het redelijke heeft ondernomen om ten behoeve van [X.] de eventueel benodigde hulpmiddelen ter beschikking te stellen. Norma BV bestrijdt dat [X.] arbeidsgehandicapt is geraakt als gevolg van zijn werkzaamheden voor haar.

4.8.3 [X.] heeft niet bestreden, zoals Norma BV heeft aangevoerd, dat met de aanduiding “cervico-brachialgie, tendomycheen bepaald” slechts een beschrijving van de klachten en niet van de aard of oorzaak van de aandoening is gegeven, zodat het hof daarvan uitgaat.

4.8.4 Het hof oordeelt dat uit de eigen stellingen van [X.] volgt dat voor zijn klachten geen orthopaedische of neurologische afwijkingen zijn vastgesteld. Wel volgt uit het overgelegde rapport van de orthopeed/orthopedisch chirurg dat er sprake is van een ‘overbelastingsklacht’ die door de opstellers van dat rapport als ‘arbeidsgebonden’ zijn omschreven. Het hof heeft geen grond om aan te nemen - zulks is ook niet door Norma BV gesteld - dat de conclusie van het bestaan van een overbelastingsklacht onjuist was. Norma BV heeft wel bestreden dat uit het rapport volgt dat deze overbelasting arbeidsgebonden is omdat de opstellers van het rapport slechts het eigen relaas van [X.] (‘de anamnese’) zouden hebben weergegeven. Dat standpunt wordt verworpen nu er niet slechts sprake is van een beschrijving maar ook van een conclusie dat de klachten arbeidsgebonden zijn. Dit sluit aan op de overgelegde brief van de huisarts die immers heeft aangegeven dat [X.] voorheen geen last van de betreffende klachten had en dat deze klachten eerst tijdens zijn dienstverband bij Norma BV zijn ontstaan.

In het bij conclusie van repliek overgelegde rapport van de arbeidsdeskundige van 25 juni 2003 wordt er melding van gemaakt dat de verzekeringsarts in een rapport van 21 mei 2003 heeft aangegeven dat er sprake is van RSI-klachten en worden als belangrijkste beperkingen(onder verwijzing naar de ‘Functionele Mogelijkheden Lijst’) genoemd:

“Rubriek 4, dynamische handelingen: ten aanzien van hand- en vingergebruik zijn kracht en repetitieve handelingen rechts wat beperkt, reiken en frequent reiken rechts beperkt (afstand tot 60 cm), duwen/trekken, en tillen dragen rechts beperkt

Rubriek 5, statische houdingen: boven schouderhoogte actief zijn rechts is beperkt”.

Op blz. 2 van dit rapport van de arbeidsdeskundige is de functiebelasting omschreven als:

“haalt kar met kernen (MDF-platen, polyesterlaag, vering) op. 8 kernen op een kar. Een plaat wordt met tweeën getild en naar/op een op korte afstand gelegen werktafel gedragen/gelegd. Vervolgens wordt een hoes om de kern getrokken en de matras handmatig (en alleen) gekanteld, omgedraaid en dichtgeniet. Vervolgens wordt de matras ingepakt in karton en met tweeën weggezet op een kar. Tillen/dragen (tweehandig) komt voor tot 40 kg (tillen met tweeën). Er dient veelvuldig aan de hoezen getrokken te worden om de hoes strak om de kern te krijgen (met name de hoeken). Voorts dient het trekken en dichtnieten tegelijkertijd plaats te vinden, Totale proces duurt circa ¼ uur. Reiken (ook rechts) > 60 cm en bovenhands werken (kortdurend en ook rechts bij onder meer het kantelen van het produkt) zijn aan de orde. (…)”

Het UWV heeft voorts geconcludeerd dat [X.] arbeidsongeschikt is voor zijn eigen werk, zodat het hof ervan uitgaat dat er sprake is van objectiveerbare klachten die er uiteindelijk toe hebben geleid dat [X.] zijn eigen werk niet meer kan uitvoeren. [X.] is voor de toepassing van de WAO in de mate van 15% arbeidsongeschikt te achten. Blijkens pagina 4 van het als productie 11 bij CvR overgelegde rapport van de arbeidsdeskundige is [X.] arbeidsongeschikt vanwege “de belastingen in het werk ten aanzien van tillen, duwen/trekken voor beide armen (karren en trekken aan de hoezen), bovenhands werken en reiken”.

4.9 Het voorgaande overziende, in aanmerking nemende de aard van de betreffende klachten (in verband gebracht met RSI), de overgelegde rapportages van de huisarts en van de orthopeed/orthopedisch chirurg, de beschrijving van de functie en de daarbij voorkomende werkbelasting door de arbeidsdeskundige en voormeld oordeel van de UWV oordeelt het hof vooralsnog dat voldoende is komen vast te staan dat de arbeidsongeschiktheid van [X.] door zijn werkzaamheden bij Norma BV is ontstaan. Het standpunt van Norma BV dat [X.] geen schade in de uitoefening van zijn functie heeft geleden wordt verworpen nu dit - in het licht van de zojuist genoemde gegevens - moet gelden als onvoldoende onderbouwd. Nu Norma BV onvoldoende heeft gesteld is er geen aanleiding haar - in hoger beroep herhaalde - bewijsaanbod te honoreren.

4.10 Ingevolge het tweede lid van artikel 7:658 BW is de werkgever aldus aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij zijn zorgverplichting is nagekomen.

4.10.1 Volgens [X.] heeft Norma BV nagelaten apparatuur te verstrekken om zijn werk onbelast c.q. niet te zwaar belast uit te voeren (akte uitlating vermeerderde eis). Naar het hof begrijpt heeft [X.] daarbij het oog op de aanschaf van een heftafel en van een stoffeerpers.

4.10.2 Norma BV heeft aangevoerd dat zij niet in haar zorgverplichting is tekort geschoten en dat de maatregelen gericht op reïntegratie niet mogen worden verward met de maatregelen ter voorkoming van schade als bedoeld in lid 1 van artikel 7:658 BW.

4.10.3 Het hof oordeelt als volgt. Blijkens een als bijlage 9 bij productie A MvG overgelegd intern memo van 20 juni 2002 heeft Norma BV een risico-inventarisatie voor de boxspring-afdeling, waar [X.] werkzaam is, laten uitvoeren. Die inventarisatie heeft onder meer geleid tot de in dat memo en tijdens een bijeenkomst op 11 juni 2002 bekend gemaakte vaststelling dat op de hele afdeling sprake is van fysieke belastingen en de conclusie dat ter vermindering daarvan zal worden geïnvesteerd in stoffeer- en heftafels en dat een tilsessie zal worden georganiseerd. In de bijgevoegde conclusie is concreet aangegeven:

“Uit het oogpunt van veiligheid, gezondheid en welzijn hebben verbeteracties met betrekking tot de volgende aandachtspunten de hoogste prioriteit. Hierbij worden de meest noodzakelijke aanbevelingen vermeld:

(…)

sessie tiltechniek voor medewerkers organiseren fysieke belasting verkleinen door investering in heftafels en stoffeertafels

(…)”

De in deze conclusie genoemde hoogste prioriteit van het verminderen van de fysieke belasting doet onmiddellijk de vraag rijzen waarom de noodzaak voor deze maatregelen niet eerder is onderzocht en vastgesteld. Het had gelet op het uitgangpunt van het tweede lid van artikel 7:658 BW op de weg van Norma BV gelegen haar stelling, dat zij niet in haar zorgverplichting is tekort geschoten, in het licht van het voorgaande, nader te onderbouwen. Nu zij dat heeft nagelaten is haar standpunt dat zij haar zorgverplichting als bedoeld in artikel 7:658, eerste lid, BW is nagekomen onvoldoende onderbouwd waarmee haar aansprakelijkheid jegens [X.] voor diens in de uitvoering van zijn werkzaamheden geleden schade is gegeven.

4.11 Norma BV heeft voorts aangegeven dat [X.] heeft nagelaten te specificeren welke schade hij op het oog heeft (akte uitlating onder 3). Zij ziet daarbij evenwel over het hoofd dat [X.] heeft gevorderd de schade op te doen maken bij staat. Voor toewijzing van die vordering is voldoende dat de kans op schade, waarvan de omvang in die procedure zal moeten worden vastgesteld, aanwezig is. Het hof oordeelt dat reeds gelet op het verlies van verdiencapaciteit in de eigen functie (en het in de plaats daarvan aangewezen zijn op een WW-uitkering) aannemelijk maakt dat [X.] schade heeft geleden.

4.11.1 Het hof acht het op dit moment echter nog te vroeg om tot verwijzing naar de schadestaatprocedure over te gaan: vooralsnog valt niet in te zien dat de schade niet reeds thans kan worden begroot. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde [X.] in de gelegenheid te stellen zijn schadebegroting in te dienen waarna Norma BV bij antwoordmemorie zal kunnen reageren. Het komt het hof gewenst voor vervolgens een comparitie van partijen te gelasten ter bespreking met partijen van de schadeposten en het verweer daarop alsmede ter beproeving van een minnelijke regeling.

4.12 Norma BV heeft in haar MvA nog geconcludeerd tot het “althans in hoger beroep aanvullend bepalen dat [X.] ook wordt veroordeeld in de proceskosten in reconventie”. Het hof begrijpt uit deze formulering dat Norma BV primair de bevestiging van het vonnis (zowel in conventie als in reconventie gewezen) verlangt en dat zij voorwaardelijk - voor het geval het bestreden vonnis in hoger beroep zou worden vernietigd - incidenteel appel instelt ertoe strekkende dat [X.] alsnog wordt veroordeeld in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg aan haar zijde in reconventie gemaakt. [X.] heeft nog niet op dit incidenteel appel kunnen antwoorden, maar er is evenmin reden hem daartoe alsnog de gelegenheid te bieden: het hof zal immers, ook indien het bestreden vonnis al dan niet gedeeltelijk wordt vernietigd, in ieder geval deze vordering afwijzen nu de in reconventie ingestelde vordering tot ontbinding ook in hoger beroep niet in stand kan blijven en er derhalve voor toewijzing van de proceskosten in reconventie aan Norma BV geen grond bestaat.

5. De uitspraak

Het hof:

bepaalt dat [X.] het volledige rapport van de arbeidsdeskundige als bedoeld in productie 11 bij conclusie van repliek in geding dient te brengen op de wijze als hierna is aangegeven;

verwijst de zaak naar de rol van 4 juli 2006 voor memorie na tussenarrest aan de zijde van [X.] tot het in geding brengen van voormeld rapport en met het in overweging 4.11.1 genoemde doel en om Norma BV in de gelegenheid te stellen na het door [X.] nemen van voormelde memorie bij antwoordmemorie (zo nodig ook op het in de voetnoot bij overweging 4.9 gestelde doel) te reageren;

bepaalt dat partijen in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, zullen verschijnen voor mr. M.J. Slootweg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 4.11.1 vermelde doeleinden;

bepaalt dat partijen ter rolzitting gelegen op een termijn van twee weken na het nemen van voormelde antwoordmemorie (dan wel na de mededeling ter rolzitting dat van deze antwoordmemorie wordt afgezien) hun verhinderdata en die van hun raadslieden dienen op te geven voor de periode september en oktober 2006;

bepaalt dat de procureurs van partijen bij de opgave op laatst genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zullen overleggen;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na laatst genoemde rolzitting dag en uur van de comparitie zal vaststellen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Grapperhaus en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 23 mei 2006.