Deze zaak hangt samen met de strafzaak tegen betrokkene 10/03532, waarin ik heden eveneens concludeer.
HR, 22-05-2012, nr. 10/03533 P
ECLI:NL:HR:2012:BW5645
- Instantie
Hoge Raad (Strafkamer)
- Datum
22-05-2012
- Zaaknummer
10/03533 P
- Conclusie
Mr. Silvis
- LJN
BW5645
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Ondernemingsrecht (V)
Materieel strafrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2012:BW5645, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 22‑05‑2012
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BW5645
ECLI:NL:HR:2012:BW5645, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 22‑05‑2012; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BW5645
Beroepschrift, Hoge Raad, 23‑05‑2011
- Vindplaatsen
Conclusie 22‑05‑2012
Mr. Silvis
Partij(en)
Nr. 10/03533 P1.
Mr. Silvis
Zitting 6 maart 2012
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1.
Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 16 juni 2010 aan betrokkene de verplichting opgelegd om ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat een bedrag van EUR 78.600,- te betalen.
2.
Namens betrokkene heeft mr. W.B.M. Bos, advocaat te Breda, een middel van cassatie voorgesteld.
3.
Het middel klaagt dat het Hof heeft nagelaten het verweer van de raadsman, dat het voordeel genoten zou zijn door de besloten vennootschap, alsmede het verweer, dat indien het Hof van oordeel zou zijn dat betrokkene persoonlijk voordeel zou hebben genoten, met diverse onderdelen, waaronder fiscale regelgeving, rekening gehouden diende te worden, gemotiveerd te verwerpen, dan wel dat 's Hofs motivering van de verwerping onbegrijpelijk zou zijn.
4.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 juni 2010 heeft de raadsman namens betrokkene betreffende bedoelde verweren het volgende aangevoerd:
"Een verbalisant dient een compleet beeld te geven en een beredeneerde keuze te maken als het gaat om de berekening van het beweerde voordeel. Ik leg fotokopieën van aangiften inkomstenbelasting van cliënt over.
De vraag komt op wat veroordeelde in privé aan voordeel heeft genoten, gelet op de omzet van de besloten vennootschap. Ook de kosten van de BV spelen een rol. Inspecteur van politie [verbalisant 3] had dienen na te gaan wat de omzet van de BV was, en die dienen te verminderen met de kosten en de vennootschapsbelasting en, bij, uitdeling door de BV aan veroordeelde, met de dividendbelasting. Gesteld wordt dat de BV weliswaar voordeel heeft genoten, maar veroordeelde niet.
De deskundigheid van [verbalisant 3], inspecteur van politie, wordt door de verdediging betwist. De ontnemingsrapportage geeft onvoldoende duidelijkheid over de hoogte van het voordeel dat de veroordeelde zou hebben genoten. Ten onrechte wordt het door [A] BV genoten voordeel volledig aan veroordeelde toegerekend. Voorts wordt geen rekening gehouden met de gemaakte kosten. Daarom is de vordering onvoldoende onderbouwd en dient deze te worden afgewezen dan wel op nihil gesteld."
5.
Het Hof heeft in zijn arrest dienaangaande het volgende overwogen en beslist:
"Door de raadsman is gesteld dat de ontnemingsrapportage onvoldoende duidelijkheid geeft over de hoogte van het voordeel dat verdachte zou hebben genoten. Ten onrechte wordt het door [A] BV genoten voordeel, volledig aan verdachte toegerekend. Voorts wordt geen rekening gehouden met de gemaakte kosten. Daarom is de vordering onvoldoende onderbouwd en dient deze te worden afgewezen dan wel op nihil te worden gesteld, aldus de raadsman.
Veroordeelde is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] BV. Hieruit volgt dat al het voordeel dat in totaal met deze onderneming wordt genoten, uiteindelijk aan veroordeelde kan worden toegerekend. Dat naast de kosten van de legale activiteiten van de BV, kosten voor de verkoop van hennepstekken zijn gemaakt, is niet aannemelijk geworden.
Daarom wordt het verweer verworpen."
6.
Door te overwegen dat betrokkene enig aandeelhouder en bestuurder van [A] BV is en dat derhalve het voordeel dat in totaal met deze onderneming wordt genoten uiteindelijk aan betrokkene kan worden toegerekend, is het Hof uitgegaan van een rechtens ontoelaatbare vereenzelviging van betrokkene en [A] BV.2. Indien een wederrechtelijk verkregen voordeel terechtkomt in het vermogen van een onderneming, gedreven in een rechtsvorm waaraan de wet een zelfstandige rechtspersoonlijkheid toekent, zal de rechter aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het geval moeten bepalen of het vermogen van die rechtspersoon zozeer kan worden vereenzelvigd met het vermogen van de betrokkene, dat het voordeel kan worden geacht door de laatste te zijn genoten.3. In de motivering van het Hof wordt daaraan voorbijgegaan en die getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt.
7.
Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
8.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het ingestelde rechtsmiddel van hoger beroep opnieuw recht te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 22‑05‑2012
Vgl. HR 8 mei 2001, LJN AB1522, NJ 2001/507 m.nt Y. Buruma. In HR 4 oktober 2005, LJN AT7294 was door het Hof onderzocht of de betrokkene zelf daadwerkelijk voordeel heeft verkregen uit de strafbare feiten die zijn gepleegd door de criminele organisatie, waarvan hij de bestuurder was en die verder bestond uit evenbedoelde rechtspersonen en enkele natuurlijke personen. De toerekening van voordeel uit de rechtspersonen naar de betrokkene was in dat geval wel voldoende gemotiveerd. Zo ook in: HR 21 september 2004, LJN AP8074, NJ 2005/17.
Vgl. de conclusie van A-G Wortel voorafgaand aan HR 13 maart 2007, LJN AZ6695. Zie ook Hofstee in T&C-Sr, achtste druk, art. 36e, aant. 14b (p. 209/210).
Uitspraak 22‑05‑2012
Inhoudsindicatie
Profijtontneming. Het oordeel van het Hof dat uit de omstandigheid dat de veroordeelde enig aandeelhouder en bestuurder is volgt dat het "in totaal met deze onderneming (...) genoten" voordeel aan veroordeelde toegerekend kan worden, kan geen stand houden. Voor zover het Hof ervan is uitgegaan dat het vermogen van een rechtspersoon steeds te vereenzelvigen valt met het vermogen van haar bestuurder/enig aandeelhouder, getuigt het oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het Hof heeft onderkend dat de rechtspersoon een eigen, afgescheiden vermogen heeft doch aannemelijk heeft geacht dat de veroordeeld desalniettemin zonder meer en tot het volledige bedrag kan beschikken dat als resultaat van de bedrijfsvoering in het vermogen van de rechtspersoon is gevloeid is dat oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk.
Partij(en)
22 mei 2012
Strafkamer
nr. S 10/03533 P
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 juni 2010, nummer 20/002473-08, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. W.B.M. Bos, advocaat te Breda, bij schriftuur een middel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel klaagt over de verwerping van een verweer met betrekking tot de berekening van het aan de veroordeelde toe te rekenen bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
2.2.1.
Het Hof heeft het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 78.600,-.
2.2.2.
Het Hof heeft daaromtrent het volgende overwogen:
"Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 16 juni 2010 (parketnummer 20-004878-07) ter zake van medeplegen van in de uitoefening van een bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot straf.
Door de raadsman is gesteld dat de ontnemingsrapportage onvoldoende duidelijkheid geeft over de hoogte van het voordeel dat verdachte zou hebben genoten. Ten onrechte wordt het door [A] BV genoten voordeel, volledig aan verdachte toegerekend. Voorts wordt geen rekening gehouden met de gemaakte kosten. Daarom is de vordering onvoldoende onderbouwd en dient deze te worden afgewezen dan wel op nihil te worden gesteld, aldus de raadsman.
Veroordeelde is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] BV. Hieruit volgt dat al het voordeel dat in totaal met deze onderneming wordt genoten, uiteindelijk aan veroordeelde kan worden toegerekend. Dat naast de kosten van de legale activiteiten van de BV, kosten voor de verkoop van hennepstekken zijn gemaakt, is niet aannemelijk geworden.
Daarom wordt het verweer verworpen.
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en dat dit voordeel moet worden geschat op netto EUR 78.600,-.
Veroordeelde heeft verklaard dat hij stekken inkocht voor EUR 1,50 en verkocht voor EUR 2,50. Uit het dossier blijkt dat in de periode van 1 mei 2006 tot en met september 2006 de verkoopprijs van de stekken EUR 1,85 was. In verband met de lagere verkoopprijs is het aannemelijk dat de inkoopprijs ook lager was. Daarom zal het hof, ten voordele van verdachte, in deze periode bij de berekening uitgegaan van een winstmarge van 0,50 eurocent. In de periode van 1 oktober 2006 tot en met 4 mei 2007 wordt uitgegaan van een winstmarge van EUR 1,-.
Het totaal aantal verkochte planten in de bewezen verklaarde periode bedraagt 102.604. In de periode van 1 mei 2006 tot en met september 2006 zijn dit er 37.959 geweest. In de periode van 1 oktober 2006 tot en met 4 mei 2007 zijn dit er 64.645 geweest. Voornoemde winstmarges in acht genomen, ziet de berekening er dan als volgt uit:
- -
37.959 x EUR 0.50 = EUR 18.979,50
- -
64.645 x EUR 1,- = EUR 64.645.-
EUR 83.624,50
Na aftrek van de door verdachte afgedragen BTW van 6%, te weten een bedrag van EUR 5.017,47, resteert een bedrag van EUR 78.607,03. Het hof zal dit afronden op een bedrag van EUR 78.600.-."
2.2.3.
Het Hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontleend aan de volgende bewijsmiddelen:
"1.
Het Uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van koophandel ten name van [A] B.V. d.d. 21 mei 2007, opgenomen als bijlage 16 in het dossier met nummer 07-006316, voor zover, zakelijk weergegeven, inhoudende:
Rechtspersoon: besloten vennootschap [A] B.V., [a-straat 1], Breda.
Enig aandeelhouder: [Betrokkene], enig aandeelhouder sedert 06-07-2006.
2.
Het ambtsedige proces-verbaal van politie District Breda, Team Breda Zuid-West, mutatienummer PL202D/07-124182, d.d. 4 mei 2007, doorgenummerde pagina's 20 en 21 van het dossier met nummer PL202D/07-006316, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt als de tegenover [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van politie, afgelegde verklaring van de veroordeelde:
Ik ben eigenaar van de winkel genaamd "[B]", gelegen aan de [a-straat 1] te Breda. Ik ben reeds 1 jaar eigenaar van de winkel. Ik ben 11 jaar bedrijfsleider geweest bij [B] te Breda.
Ik had vandaag in de winkel een aantal hennepstekjes staan. Deze had ik aldaar aanwezig voor de verkoop. Ik heb een thuiskweekwinkel. Het is alom bekend dat je bij ons goederen kunt kopen voor het opzetten van een hennepkwekerij. Ik koop de stekken in voor € 1,50, ik verkoop deze voor € 2,50 per stuk. Ik moet hier een groot deel van mijn inkomsten van hebben. Ik weet dat ik geen hennepplanten mag verkopen. Ik doe dit zoals gezegd voor de financiën. Ik weet niet hoeveel hennepstekken ik heb verkocht vanaf het moment dat ik eigenaar ben. Ik denk dat de boekhouding hierop nageslagen moet worden. Ik verwerk alles via de kassa.
3.
Het ambtsedige proces-verbaal van politie District Breda, Team Breda Zuid-West, mutatienummer PL202D/07-124182, d.d. 7 mei 2007, doorgenummerde pagina's 23 en 24 van het dossier met nummer PL202D/07-006316, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt als de op 4 mei 2007 tegenover [verbalisant 1], hoofdagent van politie, afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Ik ben werkzaam als balieverkoper bij het bedrijf "[B]" te Breda, gelegen aan de [a-straat 1] te Breda. Ik ben ongeveer 6 jaar werkzaam bij dit bedrijf.
We verkopen al jaren hennepstekken. De verkochte hennepstekken worden ook in de kassa aangeslagen.
4.
De ambtsedige rapportage inzake onderzoek naar wederrechtelijk verkregen voordeel van Politieregio Midden en West Brabant, Bureau Financiële Recherche, dossiernummer 07-006316, d.d. 27 augustus 2007, voor zover, zakelijk weergegeven, inhoudende als relaas van [verbalisant 3], inspecteur van politie:
Bij de doorzoeking van growshop [B] aan de [a-straat 1] te Breda werd de administratie van de growshop in beslag genomen. Deze administratie bestond uit 13 ordners met contantbonnen. De 13 ordners waren op datum per maand gerangschikt en betroffen de periode mei 2006 tot en met mei 2007.
Op de verschillende contantbonnen staat de verkoop van hennepstekken vermeld. Als omschrijving staan twee verschillende steksoorten vermeld : stek binnen en stek buiten. Ook staat het aantal verkochte hennepstekken vermeld op iedere verkoopfactuur. Gebleken is dat er verschillende prijzen per stuk werden gehanteerd. Deze per stuk prijs voor stek binnen varieert van 1,85 euro in mei 2006 tot 2,50 per stuk vanaf oktober 2006. In maart 2007 is nog eenmalig een aantal van 10 stuks stek buiten verkocht. Deze worden in het voordeel van verdachte buiten beschouwing gelaten.
Het totale aantal verkochte hennepstekken (het hof begrijpt: stek binnen) uit de contantbonnen bedraagt 133.352.
Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden de maanden mei en juni 2006 en de dagen 1 t/m 6 juli 2006 van het totaal afgetrokken. Het gaat hier volgens de Excel-bestanden (het hof begrijpt dat bij het onderzoek naar de verkoop van hennepstekken op de contantbonnen vermelde aantallen zijn opgenomen in Excel-bestanden) om de volgende aantallen:
Mei 2006 =15.247
Juni 2006 = 14.422
- 1.
t /m 6 juli 2006 = 1.069
Totaal 30.738
Deze maanden worden buiten de berekening gehouden voor het wederrechtelijk verkregen voordeel omdat verdachte pas vanaf 7 -7 -2006 officieel bij de Kamer van Koophandel geregistreerd staat als enig aandeelhouder en bestuurder van [A] B V aan de [a-straat 1] te Breda. Ook de 10 stekken buiten van maart 2007 worden van het totale aantal afgetrokken.
Het totale aantal verkochte hennepstekken in de periode 7 juli 2006 tot en met l mei 2007 bedraagt derhalve 133.352 - 30.738 - 10 = 102.604.
Volgens het Excel-overzicht (hof: opgenomen in Bijlage 1 bij het Rapport) zijn voor de maanden oktober 2006 tot en met april 2007 de volgende aantallen hennepstekken verkocht.
Oktober 2006 6.479
November 2006 5.999
December 2006 3.986
Januari 2007 9.608
Februari 2007 12.527
Maart 2007 13.926
April 2007 12.120
Totaal 64.645
(Hof: Hieruit volgt het aantal verkochte hennepstekken in de periode 7 juli 2006 t/m september 2006 van 102.604 minus 64.645 = 37.959.)"
2.3.
Blijkens de bewijsmiddelen in de aanvulling van het thans bestreden arrest heeft de in de hiervoor in 2.2.2 weergegeven overwegingen genoemde veroordeling betrekking op de verkoop van hennep in een onderneming die werd gedreven door de besloten vennootschap [A], waarvan de veroordeelde sedert 7 juli 2006 als enige aandeelhouder en bestuurder geregistreerd is.
2.4.
Met die overwegingen, gelezen in samenhang met de gebezigde bewijsmiddelen, heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat niet aannemelijk is dat voor het behalen van het wederrechtelijk voordeel andere kosten zijn gemaakt dan die waarmee in de berekening van dat voordeel reeds rekening is gehouden. Dit aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden oordeel behoefde geen nadere motivering. Voor zover het middel over (de motivering van) dat oordeel klaagt, faalt het.
2.5.
's Hofs oordeel dat uit de omstandigheid dat de veroordeelde enig aandeelhouder en bestuurder van [A] is volgt dat het "in totaal met deze onderneming (...) genoten" voordeel aan de veroordeelde toegerekend kan worden, kan evenwel geen stand houden. Voor zover het Hof ervan is uitgegaan dat het vermogen van een rechtspersoon steeds te vereenzelvigen valt met het vermogen van haar bestuurder / enig aandeelhouder, getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het Hof heeft onderkend dat de rechtspersoon een eigen, afgescheiden vermogen heeft doch aannemelijk heeft geacht dat de veroordeelde desalniettemin zonder meer en tot het volledig bedrag kan beschikken over het geld dat als resultaat van de bedrijfsvoering in het vermogen van de rechtspersoon is gevloeid, is dat oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk. In zoverre treft het middel doel.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 22 mei 2012.
Beroepschrift 23‑05‑2011
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2011, woonachtig te [woonplaats] aan de [adres] - te dezer zake domicilie kiezende te (4818 LJ) Breda aan de Zandbergweg 49, ten kantore van zijn raadsman, mr. W.B.M. Bos.
Dat rekwirant van cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch d.d. 16 juni 2010, met het rolnummer 20-002473-08, het navolgende middel van cassatie voordraagt:
Middel I
Het recht is geschonden en/of verkeerd toegepast en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid met zich brengt.
In het bijzonder zijn geschonden de artikelen 359 WvSv en 36e WvSr, in die zin dat het Gerechtshof heeft nagelaten gemotiveerd het verweer van de raadsman, dat het voordeel genoten zou zijn door de besloten vennootschap, alsmede het verweer, dat indien het Gerechtshof van oordeel zou zijn dat rekwirant persoonlijk voordeel zou hebben genoten, met diverse onderdelen, waaronder fiscale regelgeving, rekening gehouden diende te worden, te verwerpen, dan wel dat de door het Gerechtshof gebruikte motivering onjuist c.q. onvolledig c.q. onbegrijpelijk is.
Toelichting:
Na vaste jurisprudentie dient de procedure van artikel 36e WvSr ertoe het daadwerkelijk genoten voordeel te ontnemen. Door de verdediging is het navolgende gesteld:
‘Een verbalisant dient een compleet beeld te geven en een beredeneerde keuze te maken als het gaat om de berekening van het beweerde voordeel. Ik leg fotokopieën van aangiften inkomstenbelasting van cliënt over. De vraag komt op wat veroordeelde in privé aan voordeel heeft genoten, gelet op de omzet van de besloten vennootschap. Ook de kosten van de BV spelen een rol. Inspecteur van politie Braspenning had dienen na te gaan wat de omzet van de BV was, en die dienen te verminderen met de kosten en de vennootschapsbelasting en, bij uitdeling door de BV aan veroordeelde, met de dividendbelasting. Gesteld wordt dat de BV welliswaar voordeel heeft genoten, maar veroordeelde niet. (…) De ontnemingsrapportage geeft onvoldoende duidelijkheid over de hoogte van het voordeel dat de veroordeelde zou hebben genoten. Ten onrechte wordt het door ENRW Trading BV genoten voordeel volledig aan veroordeelde toegerekend. Voorts wordt er geen rekening gehouden met de gemaakte kosten. Daarom is de vordering onvoldoende onderbouwd en dient deze te worden afgewezen dan wel op nihil gesteld.’
In het bestreden arrest overwoog het Gerechtshof op dit punt als volgt:
‘Door de raadsman is gesteld dat de ontnemingsrapportage onvoldoende duidelijkheid geeft over de hoogte van het voordeel dat verdachte zou hebben genoten. Ten onrechte wordt door ENRW Trading BV genoten voordeel, volledig aan verdachte toegerekend. Voorts wordt geen rekening gehouden met de gemaakte kosten. Daarom is de vordering onvoldoende onderbouwd en dient deze te worden afgewezen dan wel op nihil gesteld, aldus de raadsman.
Veroordeelde is enig aandeelhouder en bestuurder van ENRW Trading BV. Hieruit volgt dat al het voordeel dat in totaal met deze onderneming wordt genoten, uiteindelijk aan veroordeelde kan worden toegerekend. Dat naast de kosten van de legale activiteiten, kosten voor de verkoop van hennepstekken zijn gemaakt, is niet aannemelijk geworden. Daarom wordt dit verweer verworpen.’
Hiermee heeft het Gerechtshof een deel van het verweer miskent en verzuimd hierop gemotiveerd te reageren.
Het gevoerde verweer kan bezwaarlijk anders worden gezien dan een meertrapsraket, bestaande uit de volgende treden:
- —
Niet de veroordeelde, maar de BV heeft voordeel genoten
- —
Voor zover de veroordeelde voordeel heeft genoten, dient rekening gehouden te worden met kosten en belastingen
Ten aanzien van de tweede trede heeft het Gerechthof in het geheel niet gemotiveerd waarom zij het verweer verwerpt, dat van het door de BV genoten voordeel, voor zover dit aan de veroordeelde is toegekomen, uiteraard vennootschapsbelasting en/of dividendbelasting en/of inkomstenbelasting dient te worden afgehaald, nu dit voordeel is dat is afgedragen aan de fiscus en mitsdien niet door de veroordeelde als voordeel is genoten, zoals bedoeld in artikel 36e WvSr.
Daarnaast is het oordeel van het Gerechtshof dat de door de onderneming gemaakte kosten niet voor aftrek in aanmerking komen zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het Gerechtshof stelt slechts dat het niet aannemelijk is dat kosten zijn gemaakt, anders dan die reeds voor de legale activiteiten werden gemaakt. Als veroordeelde als enig aandeelhouder en bestuurder de voordelen van de onderneming ten volste opstrijkt, is hij uiteraard eveneens aansprakelijk voor de kosten. Indien een onderneming deels voordeel behaald uit legale activiteiten en deels uit illegale activiteiten, dienen de bedrijfskosten over deze twee soorten activiteiten te worden verdeeld. Voor zover de kosten worden toegesplitst op de illegale activiteiten, komen zij weldegelijk voor aftrek in aanmerking in het kader van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het oordeel van het Gerechtshof is naar mening van ondergetekende dan ook onvoldoende gemotiveerd en mitsdien onbegrijpelijk.
Rekwirant meent dan ook dat gelet op de voorgaande middelen van cassatie en diens toelichtingen daarbij, al dan niet in samenhang bezien, het arrest niet in stand kan blijven en dient te worden vernietigd, aangezien dit arrest niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt.
Dit cassatieschriftuur wordt ingediend en ondertekend door mr. W.B.M. Bos, advocaat te Breda, kantoorhoudende aan de Zandbergweg 49 (4818 LJ), die verklaart tot deze ondertekening en indiening door rekwirant tot cassatie bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.
Breda, 23 mei 2011
Raadsman