3.7.3 Dezelfde rechtsvorm

De Zesde richtlijn ziet alleen op de splitsing van naamloze vennootschappen (artikel 1 lid 1 Zesde richtlijn). Bij de implementatie van de Zesde richtlijn heeft de Nederlandse wetgever splitsing ook mogelijk gemaakt voor andere rechtsvormen met rechtspersoonlijkheid, namelijk de besloten vennootschap, de vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en de stichting. Personenvennootschappen kunnen niet partij zijn bij een splitsing.

De Nederlandse wetgever heeft de splitsing slechts mogelijk gemaakt voor rechtspersonen met ‘dezelfde rechtsvorm’. Krachtens artikel 2:334b lid 1 BW moeten de partijen bij de splitsing dezelfde rechtsvorm hebben. De overgang van aandeelhouderschap en lidmaatschap bij een splitsing zou niet zonder meer kunnen werken, als de rechtsvorm van de verdwijnende en verkrijgende rechtspersonen verschilt.1 Wanneer bijvoorbeeld een vereniging zou worden gesplitst in twee naamloze vennootschappen of besloten vennootschappen, zouden de leden van de vereniging aandeelhouder worden van de twee naamloze vennootschappen of besloten vennootschappen. De wetgever voorzag kennelijk problemen bij splitsingen waarbij verschillende rechtsvormen betrokken zijn, met name wat betreft de ruil van lidmaatschapsrechten in aandeelhoudersrechten en omgekeerd.

De fusiewetgeving kent een gelijke eis, welke is opgenomen in artikel 2:310 lid 1 BW. Krachtens dat artikellid kunnen rechtspersonen fuseren met rechtspersonen die de zelfde rechtsvorm hebben. Met het taalkundig verschil tussen het gebruik van de term ‘dezelfde’ in de splitsingswetgeving en ‘de zelfde’ in de fusiewetgeving, is geen inhoudelijk verschil beoogd.

Welke rechtsvormen ‘dezelfde’ zijn, is duidelijk. Gelijkwaardigheid of gelijkaardigheid van rechtsvormen is niet voldoende om te kwalificeren als dezelfde rechtsvorm. Hoewel de vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij grote gelijkenissen met elkaar vertonen omdat ze allen een ledenstructuur hebben en verschillende regels betreffende de vereniging van toepassing zijn op de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij (artikel 2:53a BW), kwalificeren ze toch niet als rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm. Ook de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap hebben niet dezelfde rechtsvorm. Deze rechtsvormen worden echter als rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm aangemerkt (artikel 2:334b lid 3 BW). De wetgeving omtrent de flexibilisering van het BV-recht heeft daar, hoewel het verschil tussen de besloten vennootschap en naamloze vennootschap groter is geworden, geen verandering in gebracht.2 Indien een rechtspersoon bij een voorgenomen splitsing partij moet zijn en de rechtspersonen verschillen van rechtsvorm, dan zal eerst de procedure van omzetting op de voet van artikel 2:18 BW gevolgd moeten worden voordat gestart wordt met de procedure tot splitsing.

De rechtspersonen die bij de splitsing worden opgericht, zijn geen partij bij de splitsing. Niettemin moeten ook de bij de splitsing opgerichte rechtspersonen – in beginsel – dezelfde rechtsvorm hebben als de rechtspersoon of rechtspersonen die partij zijn bij de splitsing. Om die reden bepaalt artikel 2:334b lid 2 BW dat ook bij de splitsing opgerichte rechtspersoon de rechtsvorm moet hebben van de splitsende rechtspersoon.

Op de regel dat de partijen bij de splitsing en de in het kader van een splitsing nieuw op te richten rechtspersonen dezelfde rechtsvorm moeten hebben, bestaan enkele uitzonderingen. Zoals reeds opgemerkt, worden naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen aangemerkt als rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm (artikel 2:334b lid 3 BW). Een naamloze vennootschap kan daarom worden gesplitst en een besloten vennootschap kan optreden als verkrijgende vennootschap, die al dan niet nieuw wordt opgericht in het kader van de splitsing.

De Societas Europaea – afgekort ‘SE’ en ook wel ‘Europese vennootschap’ genoemd – wordt niet vermeld in artikel 2:334b lid 2 en lid 3 BW. Niettemin wordt een SE op grond van artikel 10 SE-Verordening3 behandeld als een naamloze vennootschap volgens het recht van de lidstaat waar de SE haar statutaire zetel en hoofdbestuur heeft. Een SE met statutaire zetel en hoofdbestuur in Nederland kan derhalve gesplitst worden of optreden als reeds bestaande verkrijgende vennootschap. Of het mogelijk is een SE in het kader van een splitsing nieuw op te richten, hangt af van de interpretatie van de SE-Verordening.4 Een SE kan immers alleen ontstaan op basis van limitatief in de SE-Verordening opgesomde wijzen.

Een andere uitzondering op het principe dat partijen bij een splitsing dezelfde rechtsvorm moeten hebben, betreft de splitsing die zich geheel binnen groepsverband afspeelt. Hiertoe is in artikel 2:334b lid 4 BW bepaald dat bij de splitsing van een vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of stichting ook een naamloze of besloten vennootschap kan worden opgericht, mits de splitsende rechtspersoon bij de splitsing alle aandelen daarvan verkrijgt. Gezien de formulering van artikel 2:334b lid 4 BW, gaat het ook in dit geval om de afsplitsing als bedoeld in artikel 2:334c lid 2 BW jo. artikel 2:334hh lid 1 BW en niet om een zuivere splitsing. Deze splitsing kan worden gebruikt als een methode om bepaalde onderdelen van een onderneming af te splitsen in een naamloze vennootschap of besloten vennootschap, zodat bijvoorbeeld dat gedeelte van de onderneming in een later stadium kan worden overgedragen door overdracht van de aandelen van die naamloze vennootschap of besloten vennootschap.

De wet laat het omgekeerde van de in de vorige alinea bedoelde splitsing met verschillende rechtsvormen – die waarbij een naamloze of besloten vennootschap wordt gesplitst en een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij wordt opgericht waarvan de splitsende naamloze of besloten vennootschap het enige lid wordt – niet toe. In de Memorie van toelichting wordt dit beargumenteerd met de stelling dat de oprichting bij zo een splitsing in strijd zou zijn met de eis dat verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen bij meerzijdige rechtshandeling moeten worden opgericht.5