HR, 16-10-2020, nr. 19/01954

Namens de vrouw zijn twee cassatiemiddelen voorgesteld. Het eerste cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. In onderdeel I.A wordt geklaagd dat het volgende oordeel van het hof rechtens onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is:

1. dat de kapitaalsafstempeling die in maart 1992 heeft plaatsgevonden op de aandelen van de man in [A] Holding B.V. niet kan worden aangemerkt als uitgekeerde winst (als bedoeld in artikel 8 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden), maar als uitkering van een deel van de waarde van de aandelen omdat de waarde van de aandelen was gestegen als gevolg van een waardestijging van de in [A] Holding aanwezige activa en niet als gevolg van de door middel van ondernemingsactiviteiten behaalde winst, (ro. 5.15);

2. dat, waar vaststaat dat de man de lening van F 250.000,- waarmee hij de aankoop van de aandelen in [A] heeft gefinancierd, heeft afgelost uit hetgeen hij ter zake van de afstempeling van het kapitaal in [A] heeft ontvangen, daarmee ook vaststaat dat de aandelen [A] zijn verkregen met privévermogen van de man, zodat deze niet voor verrekening op de voet van artikel 1:141 lid 3 BW in aanmerking komen (ro. 5.16-5.17)2..

Ter onderbouwing wijst het onderdeel erop dat het hof lijkt te hebben miskend dat, nu op de man de bewijslast rust dat de aandelen [A] niet tot het te verrekenen vermogen behoren, de man de bewijslast draagt voor de feiten en omstandigheden die hij aan die stelling ten grondslag heeft gelegd. Bovendien heeft het hof een verboden aanvulling gegeven van de stellingen van de man (artikel 24 Rv)3.. Het onderdeel klaagt dat de man steeds wisselende standpunten heeft ingenomen op dit punt, waardoor hij de waarheidsplicht uit artikel 21 Rv en de informatieplicht uit de artikelen 1:83 BW en 1:143 BW heeft geschonden. Dit geldt ook voor zijn aanvankelijke stelling dat er niets te verrekenen valt, zodat hij ook geen bescheiden hoeft over te leggen. De bewijslast dat geen sprake is van verrekenbaar inkomen/vermogen rust (immers) op de man4.. Gelet op de ratio van artikel 1:143 BW zijn echtgenoten ook binnen een echtscheidingsprocedure jegens elkaar verplicht tot een (vorm van) beschrijving van het te verrekenen vermogen van de andere echtgenoot en zal die andere echtgenoot zich niet aan deze verplichting kunnen onttrekken door te stellen dat er niets te verrekenen valt.5.

Op grond van de algemene regel - in gevallen van informatieasymmetrie tussen een partij op wie de bewijslast rust en zijn wederpartij – moet op eerstgenoemde een verzwaarde stelplicht worden gelegd. Dit betekent dat de man, op wie de (tegen)bewijslast rust, en die beschikt over alle relevante informatie voor de beoordeling van de vordering van de vrouw, niet aan zijn stelplicht heeft voldaan als hij die informatie niet verstrekt. Gelet op de ratio van artikel 1:143 BW is er alle reden om in een geval als het onderhavige een verzwaarde stelplicht aan te nemen6..

Om te kunnen beoordelen of de afstempeling van de aandelen moet worden aangemerkt als kapitaalteruggave uit privévermogen of uitkering van opgepotte winsten, is het van belang zicht te hebben op de vermogensontwikkeling en de gevolgde constructie. Daarover heeft de man onvoldoende informatie verschaft7.. Ook de later door de man ingenomen stelling – zonder daarvan bewijsstukken over te leggen – (onder meer) dat de uitkering naar aanleiding van de kapitaalsafstempeling op de aandelen in [A] Holding B.V. heeft kunnen plaatsvinden “als gevolg van leningen en leverancierskredieten”, is een voorbeeld van zijn wisselende standpunten en vaagheden. Het hof had moeten oordelen dat de man niet eens aan zijn ‘verzwaarde stelplicht’ voor het leveren van (tegen)bewijs tegen het wettelijk vermoeden van artikel 1:143 lid 3 BW (bedoeld is kennelijk: 1:141 lid 3 BW) heeft voldaan.8.Dit oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft zijn oordeel kennelijk geheel gebaseerd op de brief van mr. J.H. Ribot van 16 juni 2009, wiens oordeel het hof kennelijk voor juist houdt. Dit is in strijd met artikel 24 Rv en onbegrijpelijk, omdat de man zijn stelling over de overdracht van onroerend goed aan [A] Beheer B.V. alweer had verlaten, en zich heeft beroepen op ‘herwaardering van onroerende zaken’ op grond waarvan afstempeling mogelijk was. In zoverre heeft het hof een verboden aanvulling gegeven aan de stellingen van de man. Ook is het hof ten onrechte voorbij gegaan aan de essentiële stellingen van de vrouw, onbetwist door de man, dat binnen de B.V. grote operationele winsten zijn genoten zodat ervan moet worden uitgegaan dat de uitkering in verband met de afstempeling een uitkering van opgepotte winsten betrof, en dat uitkering van een herwaarderingsreserve wettelijk niet mogelijk is.9.

Juridisch kader

In deze zaak is sprake van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding. In onderdeel I.A twisten partijen over de uitleg van het verrekenbeding, (in onderdeel I.B twisten zij meer specifiek over de uitleg van het begrip “opgenomen winst uit zelfstandig uitgeoefend beroep en bedrijf” zoals dit is opgenomen in artikel 8 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden die partijen hebben gesloten). Voorts verschillen zij van mening over de vraag of de aandelen [A] zijn verkregen met privévermogen van de man.

Blijkens het tussen partijen overeengekomen (maar niet uitgevoerde) verrekenbeding dienen zij de gedurende hun huwelijk overgespaarde inkomsten te verrekenen. De echtgenoot die zich op verrekening beroept, wordt hierbij geholpen door het bewijsvermoeden dat is opgenomen in artikel 1:141 lid 3 BW. Deze echtgenoot dient te stellen en zonodig te bewijzen dat partijen een periodiek verrekenbeding zijn overeengekomen dat voor het tijdvak waarop het betrekking heeft niet is uitgevoerd. Als dit vaststaat, dan geldt dat het gehele vermogen dat bij het einde van het huwelijk aanwezig is, wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Deze regel is te beschouwen als een wettelijk vermoeden, waartegen tegenbewijs kan worden geleverd.10.

“Dit bewijsvermoeden doet er niet aan af dat de stelplicht en bewijslast voor de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen rusten op de echtgenoot die verrekening vordert/verzoekt (artikel 150 Rv). Dat geldt ook voor de waarde van de bestanddelen van dat vermogen. De verrekeningsgerechtigde echtgenoot kan met het oog op die stelplicht en bewijslast op voet van artikel 1:143 lid 1 BW verzoeken dat het te verrekenen vermogen van de andere echtgenoot wordt beschreven.

Wie stelt dat vermogensbestanddelen, waarvan is komen vast te staan dat die tot zijn vermogen behoren, niet tot het te verrekenen vermogen worden gerekend, moet dat wettelijke vermoeden ontkrachten of – met anderen woorden – tegenbewijs leveren. Het is niet nodig bewijs van het tegendeel te leveren. Voor het leveren van tegenbewijs zal in elk geval inzicht moeten worden gegeven in de verkrijging van de betreffende vermogensbestanddelen (wijze van verkrijging en tijdstip van verkrijging) en indien van toepassing informatie over de tegenprestatie en de betaling daarvan (ten laste van welke inkomsten of welk vermogen).”11.

Uw Raad heeft in een uitspraak van 19 april 2019 het volgende overwogen:

“Dit bewijsvermoeden brengt mee dat de tot verrekening gerechtigde echtgenoot in beginsel kan volstaan met stellen en aannemelijk te maken dat de andere echtgenoot op de peildatum bepaalde vermogensbestanddelen heeft. Het ligt dan op de weg van de andere echtgenoot om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het op de peildatum aanwezige vermogen, of bepaalde bestanddelen daarvan, niet gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden.

Het in art. 1:141 lid 3 BW omschreven bewijsvermoeden heeft uitsluitend betrekking op de vraag of het aanwezige vermogen al dan niet gefinancierd is uit hetgeen verrekend had moeten worden (zie rov. 3.4.3 van HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9605). Ten aanzien van de omvang (waarde) van het te verrekenen vermogen op de peildatum gelden de gewone regels voor stelplicht en bewijslast. Dat brengt enerzijds mee dat de rechter daarop betrekking hebbende stellingen van de ene echtgenoot die door de andere echtgenoot niet of niet voldoende zijn betwist, in beginsel als vaststaand moet aannemen (art. 149 lid 2 Rv). Anderzijds dient een echtgenoot wiens stellingen met betrekking tot de omvang (waarde) van het te verrekenen vermogen voldoende betwist zijn, in beginsel de juistheid van zijn stellingen te bewijzen. In dit verband is echter van belang dat ingevolge de slotzin van art. 1:141 lid 3 BW in verbinding met art. 1:143 BW echtgenoten jegens elkaar verplicht zijn om tot beschrijving van het vermogen over te gaan. Aldus kan de verrekenvordering worden vastgesteld, waarbij zo nodig op grond van art. 1:143 lid 2 BW in verbinding met art. 679 Rv een deskundige kan worden benoemd om de waarde van bepaalde goederen te schatten.

Opmerking verdient dat de verzoeken tot beschrijving van het vermogen en tot het benoemen van een deskundige weliswaar volgens de zojuist genoemde bepalingen tot de kantonrechter moeten worden gericht, maar dat dit ook op verlangen van een der partijen kan worden bevolen door de rechter voor wie een geding op de voet van art. 1:141 BW aanhangig is (vgl. aldus art. 679 lid 2 Rv voor het geval van een geding over de verdeling van een gemeenschap).”12.

Toegepast op deze zaak betekent het bovenstaande dat op de vrouw de stelplicht en bewijslast rust van de omvang van het aanwezige vermogen op de peildatum (dat volgens haar) verrekend dient te worden.13.De man dient te stellen en zonodig te bewijzen dat dit op de peildatum aanwezige vermogen – of bepaalde bestanddelen daarvan – niet gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden. Partijen (of één van hen) kunnen een verzoek richten tot de rechter voor wie een geding over de verdeling aanhangig is (of tot de kantonrechter) tot beschrijving van het te verrekenen vermogen van de andere echtgenoot, of tot benoeming van een deskundige die dat kan doen. De klacht van de vrouw, dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu de bewijslast dat geen sprake is van verrekenbaar inkomen/vermogen op de man rust, kan gelet op het bovenstaande niet slagen. Dit geldt ook voor haar klacht dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan dan wel heeft miskend dat de man zich niet aan zijn verplichting tot (een vorm van) beschrijving van het te verrekenen vermogen kan onttrekken door te stellen dat er niets te verrekenen valt. De vrouw had een verzoek kunnen richten tot de verdelingsrechter (of kantonrechter) tot beschrijving van het te verrekenen vermogen van de man, maar niet is gesteld of gebleken dat zij dit in deze zaak heeft gedaan. In een dergelijk stelsel, dat wil zeggen waar 1) (in dit geval) de vrouw wordt geholpen door een wettelijk bewijsvermoeden en 2) zij een verzoek kan richten tot de verdelingsrechter tot beschrijving van het vermogen van de man, past naar mijn mening geen (in dit geval) op de man rustende verzwaarde stelplicht, zoals de vrouw aanvoert. In de literatuur en jurisprudentie heb ik daar ook geen aanknopingspunten voor kunnen vinden. Ook de klachten van de vrouw dat het hof had moeten oordelen dat de man de waarheidsplicht uit artikel 21 Rv en de informatieplicht uit artikel 1:83 BW heeft geschonden, kunnen gelet op dit stelsel niet slagen.

Zoals hierboven in 2.5 reeds aan de orde kwam, kan de echtgenoot die stelt dat bepaalde vermogensbestanddelen niet tot het te verrekenen vermogen moeten worden gerekend, tegenbewijs leveren tegen het wettelijk vermoeden uit artikel 1:141 lid 3 BW. Hierbij dient inzicht te worden gegeven in de verkrijging van de vermogensbestanddelen en eventueel informatie over de tegenprestatie en de betaling daarvan. De vrouw heeft gesteld dat de aandelen [A] Holding tot het te verrekenen vermogen behoren. Het hof heeft vervolgens terecht beoordeeld of de man geslaagd is in het tegenbewijs tegen deze stelling, door in ro. 5.13-5.17 na te gaan hoe de man de aandelen [A] Holding heeft verkregen en hoe deze zijn betaald. Zo gaat het hof in bovengenoemde rechtsoverwegingen in op de lening van F 250.000,- die de man van Stork N.V. heeft gekregen en waarmee hij de koop van de aandelen in [A] Holding heeft gefinancierd. De man heeft gesteld14.dat hij deze lening (en verschuldigde rente) heeft terugbetaald met geld dat is vrijgekomen door de afstempeling van kapitaal. Het hof heeft overwogen dat uit een door de man overgelegde brief van mr. J.H. Ribot van 16 juni 200915.volgt dat de vermindering van het aandelenkapitaal (de ‘afstempeling’) in 1992 mogelijk was door herwaardering van het aan [A] Holding toebehorende onroerend goed, omdat dit aanzienlijk in waarde was gestegen. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat ook uit de door de man overgelegde balans van 1991 volgt dat het onroerend goed werd gewaardeerd op F 4.871.000,-. Doordat dit onroerend goed is overgedragen aan [A] Beheer B.V. voor genoemd bedrag, kwamen binnen [A] Holding liquide middelen beschikbaar. Vervolgens is, na een algemene vergadering van aandeelhouders en een statutenwijziging, het geplaatste kapitaal van [A] Holding verminderd en aan de man een bedrag van ongeveer F 2.500.000,- uitgekeerd.16.De man heeft een nieuwe B.V. opgericht, [Investments] B.V., en daarin de gelden geïnvesteerd die hij met de afstempeling had ontvangen. Met een deel van dit geïnvesteerde bedrag heeft de man de lening en bijbehorende rente aan Stork N.V. afgelost, zo heeft het hof in ro. 5.16 overwogen17.. Op die grond stelt het hof vast dat 1) het bedrag van F 2.500.000,- dat uit de afstempeling van de aandelen is verkregen niet voor verrekening op de voet van artikel 1:141 lid 1 BW in aanmerking komt, en 2) dat de aandelen [A] verkregen zijn met privévermogen van de man, en dus evenmin voor verrekening in aanmerking komen op de voet van artikel 1:141 lid 3 BW.

De bovenstaande motivering van het hof is niet rechtens onjuist en bovendien feitelijk van aard. Mede gelet op de vele verwijzingen naar dossierstukken is de motivering evenmin onvoldoende of onbegrijpelijk. Ook is geen sprake van een schending van artikel 24 Rv (verboden aanvulling van de stellingen van de man), nu de man zelf heeft aangevoerd dat de afstempeling mogelijk was vanwege een herwaardering van onroerende zaken.18.Voor zover in onderdeel I.A namens de vrouw is betoogd dat uitkering van een herwaarderingsreserve niet mogelijk is, zodat ervan uitgegaan moet worden dat de afstempeling op de aandelen mogelijk was door door middel van ondernemingsactiviteiten behaalde winst, slaagt deze klacht evenmin. Het hof heeft niet overwogen dat sprake is geweest van uitkering van een herwaarderingsreserve, alleen dat door herwaardering van onroerend goed, dat is overgedragen aan [A] Beheer, in [A] Holding liquide middelen beschikbaar kwamen. Dit maakte het mogelijk “op de aandelen af te stempelen”. Zoals ik hierboven reeds heb aangegeven heeft het hof voor deze motivering genoeg aanknopingspunten gevonden in het dossier. Bovendien is deze motivering feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk – los van de (feitelijke) vraag of uitkering van een herwaarderingsreserve al dan niet mogelijk is.

Ten slotte kan de klacht dat het hof is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van de vrouw dat binnen de B.V. grote operationele winsten zijn genoten, zodat ervan uitgegaan moet worden dat de uitkering in verband met de afstempeling van de aandelen een uitkering van opgepotte winsten betrof, niet slagen. In ro. 5.15 van de bestreden beschikking overweegt het hof met zoveel woorden: “Immers, de waarde van de aandelen was gestegen als gevolg van een waardestijging van de in [A] Holding aanwezige activa en niet als gevolg van de door middel van ondernemingsactiviteiten behaalde winst.” Hieruit volgt dat het hof niet aan de stelling van de vrouw op dit punt is voorbijgegaan, maar dat het, gelet op zijn voorgaande overweging, deze stelling van de vrouw verwerpt (en de stelling van de man – dat sprake was van een herwaardering van onroerend goed waardoor uiteindelijk de waarde van de aandelen is gestegen – volgt).

Dit alles leidt ertoe dat onderdeel I.A faalt.

Onderdeel I.B

Onderdeel I.B. klaagt over de uitleg die het hof geeft aan het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden van partijen (voor zover betrekking hebbend op niet uitgekeerde winsten) en de verwerping van het bewijsaanbod van de vrouw op dit punt. Het hof heeft verzuimd op juiste wijze te toetsen aan de Haviltex maatstaf. Voorts heeft het hof eraan voorbij gezien dat de aangehaalde passage uit HR 4 mei 200719.ziet op hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting heeft meegedeeld, maar als de notaris geen aantekeningen heeft bijgehouden en bewaard, mag er niet zonder meer van worden uitgegaan dat hij aan zijn voorlichtingsplicht heeft voldaan.20.Nu de vrouw als partij-getuige is gehoord in het kader van het leveren van tegenbewijs, komt volledige bewijskracht toe aan haar verklaring en komt niet op voorhand meer gewicht toe aan de verklaring van de notaris (nu het gaat om de feitelijke gang van zaken).21.Het oordeel van het hof is op dit punt onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Uit het dossier en uit de getuigenverklaring van de notaris blijkt dat hij niet aan zijn voorlichtingsplicht heeft voldaan, zodat zijn verklaring dat het de bedoeling was het begrip ‘uitgekeerde ondernemingswinst’ te beperken tot een eenmanszaak, vennootschap onder firma of maatschap, nergens op is gebaseerd.22.De vrouw heeft gemotiveerd gesteld waarom zij heeft mogen begrijpen dat ook niet uitgekeerde winsten onder het verrekenbeding zouden vallen, en zij heeft uitdrukkelijk en gespecificeerd bewijs van deze stelling aangeboden. Het hof heeft dit (tegen)bewijsaanbod ten onrechte als onvoldoende gespecificeerd verworpen.23.Voorts had het hof de essentiële stelling van de vrouw niet onbesproken mogen laten, dat lid 3 van artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden slechts bepaalt dat niet op de “inkomsten uit arbeid” drukkende belastingen niet ten laste van het te verrekenen inkomen mogen worden gebracht, maar dat dit niet uitsluit dat, indien ondernemingswinsten wel tot het te verrekenen inkomen behoren, de op die ondernemingswinsten rustende belastingdruk wel in aftrek kan worden gebracht.24.

In het aanvullende verzoekschrift is namens de vrouw een nadere aanvulling gegeven op hetgeen reeds in het verzoekschrift is opgemerkt over onderdeel I.B. Op dit punt wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting bij het hof, meer specifiek de uitleg van artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden. De man heeft geen antwoord gegeven, zelfs niet nadat hij daar specifiek door de voorzitter om was gevraagd, op de vraag hoe de inhoud van het verrekenbeding is uitgelegd en hoe dat is begrepen door partijen. Het hof had daarom niet tot een verwerping van de door de vrouw bepleitte uitleg van de huwelijkse voorwaarden kunnen komen, althans niet zonder het (tegen)bewijsaanbod van de vrouw te passeren.

Juridisch kader

Voorop staat dat, indien niet onomwonden uit de tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden volgt dat winst uit onderneming tussen hen verrekend dient te worden, dit aan de hand van het Haviltex-criterium moet worden vastgesteld.25.Uw Raad heeft in dat kader overwogen:

“Vooropgesteld moet worden dat de uitleg van art. 9 lid 4 van de huwelijkse voorwaarden, zoals ook het hof tot uitgangspunt heeft genomen, dient te geschieden aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Aangezien huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid moeten worden aangegaan bij notariële akte, (art. 1:115 BW), komt bij de toepassing van de Haviltexmaatstaf in dit verband mede gewicht toe aan hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft medegedeeld omtrent de inhoud en strekking van de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden, en aan de betekenis die veel voorkomende bepalingen in huwelijkse voorwaarden volgens notarieel gebruik normaal gesproken hebben.”26.

Het hof heeft in de bestreden beschikking in ro. 5.4 in overeenstemming met deze overweging de Haviltexmaatstaf als uitgangspunt genomen en daarbij gewicht toegekend aan de verklaring van de notaris. Het hof heeft daarbij overwogen dat de notaris heeft verklaard dat het in deze zaak geen gebruikelijke huwelijkse voorwaarden betrof, maar dat deze op maat zijn gemaakt en toegesneden op de bedoeling van partijen (een absolute splitsing van zakelijke en privévermogens). De notaris heeft de huwelijkse voorwaarden, waaronder artikel 8, met partijen besproken en verklaard dat sprake was van een bewuste keuze van partijen. Het hof heeft voorts overwogen geen aanknopingspunten in het dossier te hebben gevonden voor de stelling dat niet-uitgekeerde winsten tot het te verrekenen inkomen behoren, zodat ervan uitgegaan moet worden dat niet-uitgekeerde winsten inderdaad niet verrekend dienen te worden. De vrouw had op het moment dat partijen de huwelijkse voorwaarden aangingen geen onderneming (in de vorm van een eenmanszaak, vennootschap onder firma of maatschap), hetgeen het hof tot de conclusie brengt dat partijen wel de bedoeling hadden de (uitgekeerde) winst uit [A] (later [A] Holding) te brengen onder het in artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding. Deze redenering is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk.

De klacht van de vrouw over de bewijskracht van haar eigen (getuige)verklaring tegenover die van de notaris over de feitelijke gang van zaken kan naar mijn mening niet slagen, nu het hof blijkens bovenstaande overweging juist wel is ingegaan op de notariële voorlichting; het betrof immers “op maat gemaakte huwelijkse voorwaarden” die een “absolute splitsing van zakelijke en privévermogens” moesten bereiken.

De klacht dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat als de notaris geen aantekeningen heeft bijgehouden en bewaard, er niet zonder meer van mag worden uitgegaan dat hij aan zijn (notariële) voorlichtingsplicht heeft voldaan, kan naar mijn mening evenmin slagen. Deze stelling kan ik niet op deze manier teruglezen in de in onderdeel I.B aangehaalde uitspraak van uw Raad. Bovendien betrof de aangehaalde zaak een andersoortige procedure, namelijk een procedure in het kader van de beroepsaansprakelijkheid van een notaris, en ging het om de stelplicht en de bewijslast:

“Bij de beoordeling van de hiervoor weergegeven klachten wordt vooropgesteld dat een notaris als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Op degene die stelt dat de notaris als beroepsbeoefenaar in de nakoming van zijn zorgvuldigheidsplicht is tekortgeschoten, rust de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die dit oordeel kunnen dragen. Van de notaris kan evenwel worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de desbetreffende stellingen, teneinde degene die hem aanspreekt aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Voor zover de notaris geen aantekeningen bijhoudt en bewaart van hetgeen hij in het kader van zijn voorlichtingsplicht met de betrokkene heeft besproken, kan dat ertoe leiden dat hij niet aan de zojuist genoemde motiveringsplicht kan voldoen, hetgeen dan voor zijn risico komt.”27.

Het onderdeel klaagt vervolgens dat het hof ten onrechte, zonder enige motivering is voorbijgegaan aan de gemotiveerde (essentiële) stellingen van de vrouw dat zij artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden aldus heeft begrepen en mogen begrijpen dat ook de niet-uitgekeerde winsten onder het verrekenbeding zouden vallen. In dat kader worden in het verzoekschrift in cassatie28.een aantal specifieke stellingen genoemd, die in feite alle op deze algemene stelling neerkomen. In het aanvullend verzoekschrift is hier nog aan toegevoegd dat de man geen antwoord heeft gegeven op de vraag hoe de inhoud van het verrekenbeding is uitgelegd en hoe dat is begrepen door partijen. Blijkens het proces-verbaal van de zitting bij het hof heeft de advocaat van de man echter opgemerkt:

“De man had eerst een loondienstverband en heeft een risicovol bedrijf gekocht. Het was toen gerechtvaardigd om een keuze te maken hoe je verder gaat met de huwelijksvermogensaanspraken. De bedoeling was dat het hele bedrijf de verliezen en risico’s zou dragen en dat deze bij hem zouden blijven en daarmee ook de winsten. Dit is zorgvuldig besproken bij de notaris.”29.

Voor zover het onderdeel (in het aanvullend cassatieverzoek) heeft bedoeld te stellen dat de man de stelling van de vrouw (dat ook de niet-uitgekeerde winsten onder het verrekenbeding zouden vallen) niet heeft betwist, faalt het derhalve.

Voor het overige merk ik op dat het hof op deze (algemene) stelling in ro. 5.5 is ingegaan: eerst heeft het hof (uitgebreid) de verklaring van de voormalig notaris besproken en vervolgens overwogen “voor de stelling van de vrouw dat ook niet-uitgekeerde winsten tot het verrekenen inkomen behoren vindt het hof geen aanknopingspunten in de stukken uit het dossier van de notaris, noch in de verklaringen van de getuigen die de vrouw door de rechtbank heeft doen horen. Dat de vrouw zich niet kan herinneren dat bepaalde onderdelen van de huwelijkse voorwaarden zijn besproken, doet aan het voorgaande niet af.” Deze stelling van de vrouw faalt dus.

Het onderdeel klaagt voorts dat het hof het aanbod van de vrouw tot het leveren van (tegen)bewijs tegen de stelling dat zij artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden aldus heeft begrepen en ook mogen begrijpen dat daaronder ook niet-uitgekeerde winsten vielen, heeft verworpen. Voorop gesteld moet worden dat in dit geval naar ik meen geen sprake is van het leveren van tegenbewijs door de vrouw, nu zij degene is die deze stelling heeft ingenomen (artikel 150 Rv), en de man deze stelling heeft betwist.

Uw Raad heeft over een bewijsaanbod (tot het horen van getuigen) in hoger beroep het volgende overwogen:

“Uitgangspunt bij de beoordeling van het middel is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.”30.

Het onderdeel stelt dat de vrouw in hoger beroep het (tegen)bewijsaanbod nader heeft toegelicht door erop te wijzen dat “dit aspect van de huwelijkse voorwaarden (de omstandigheden waaronder de huwelijkse voorwaarden gesloten werden en (niet) werden nageleefd) in eerste aanleg en tijdens de toen afgenomen getuigenverhoren onderbelicht is gebleven”. Het onderdeel vervolgt dat de vrouw in hoger beroep haar bewijsaanbod nader heeft toegelicht doordat zij erop heeft gewezen dat de getuigenverklaringen in eerste aanleg waren toegespitst op hetgeen bij de notaris zou zijn besproken en geen betrekking hadden op de vraag op de omstandigheden waaronder de huwelijkse voorwaarden zijn gesloten (en vervolgens niet werden nageleefd) en op het vertrouwen dat de vrouw daaraan heeft ontleend en mogen ontlenen over de betekenis van de huwelijkse voorwaarden. Geklaagd wordt ook over rov. 5.8 van het hof (bedoeld zal zijn rov. 5.7) waar het hof heeft overwogen dat de vrouw geen ter zake doend en gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan over haar stelling dat partijen feitelijk leefden zoals voor het opmaken van de huwelijkse voorwaarden.

Blijkens het verweerschrift in het principaal hoger beroep en beroepschrift in incidenteel hoger beroep (gedingstuk 94), nr. 9, waarnaar het onderdeel verwijst, heeft de vrouw bewijs aangeboden “meer specifiek van de stelling dat zij de aanduiding ‘zelfstandig beroep of bedrijf’ niet heeft begrepen in de door de notaris genoemde zin en dat dit door de notaris en/of door de man evenmin op die wijze aan haar is uitgelegd.” Gelet hierop kon het hof het door de vrouw gedane bewijsaanbod inderdaad passeren met de motivering dat de vrouw niet heeft aangevoerd dat de getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij in eerste aanleg hebben gedaan, omdat het hof het bewijsaanbod zo heeft opgevat (en kon opvatten) dat het slechts zag op het aspect van winst uit een zelfstandig uitgeoefend beroep of bedrijf. Dit aspect was immers tijdens de getuigenverhoren in eerste aanleg al aan de orde geweest. Hoewel de vrouw in het verweerschrift in het principaal hoger beroep en beroepschrift in incidenteel hoger beroep (gedingstuk 94), nr. 10 wel ingaat op de omstandigheden waaronder de huwelijkse voorwaarden gesloten werden en (niet) werden nageleefd, kan ik hier niet een op dit aspect gericht bewijsaanbod lezen. Om deze reden moet de klacht falen.

Ten slotte kom ik op de klacht over “het tekstuele element”, te weten dat het hof de essentiële stelling van de vrouw, ten aanzien van lid 3 van artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden, niet onbesproken had mogen laten. Ook deze klacht dient te falen, nu het hof in ro. 5.5 van de bestreden beschikking is ingegaan op lid 3 van artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden en dit artikellid anders uitlegt dan de vrouw voorstaat. Dit is echter niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Dit alles leidt ertoe dat onderdeel I.B faalt.

Onderdeel I.C

Onderdeel I.C. klaagt over het salaris dat de man in de jaren 1993 tot en met 2000 uit zijn onderneming had kunnen halen. De man heeft erkend dat hij in die periode een salaris van F 910.000,- had kunnen verdienen, hetgeen niet uit de B.V. is gehaald. De vrouw heeft betoogd dat het bruto equivalent van genoemd bedrag als opgepotte winst dient te worden verrekend. Een redelijke uitleg van de huwelijkse voorwaarden, in overeenstemming met de strekking daarvan, brengt mee dat de man zich een redelijk salaris dient uit te keren voor zijn werkzaamheden. Dat de man kosten uit zijn privévermogen heeft betaald, maakt dat niet anders (daar was hij op grond van de huwelijkse voorwaarden toe gehouden). Het hof lijkt te miskennen dat periodieke verrekenbedingen dienen te worden uitgelegd ‘naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding’, aldus uw Raad in Rensing/Polak I31.. Indien het hof wel aan deze maatstaf zou hebben getoetst, schiet de motivering tekort. Ook het argument van het hof, dat gesteld noch gebleken is dat het bedrag van F 910.000,- ten tijde van de peildatum nog aanwezig was, dan wel op andere wijze was belegd of herbelegd, kan het oordeel van het hof niet dragen. Nu de man zich geen salaris heeft toegekend, kon ‘dit bedrag’ niet meer aanwezig zijn omdat het er nooit is geweest.32.

De overweging ten overvloede (ro. 5.22) ziet eraan voorbij dat de betreffende notitie niet ziet op de Holding maar kennelijk op een werkmaatschappij.

De motivering van het hof op het punt waar onderdeel I.C op ziet komt erop neer dat de man (ondanks dat [A] in de periode 1993-2000 in totaal een negatief resultaat heeft geboekt), vanuit zijn privévermogen de kosten van de huishouding heeft gefinancierd. Het hof heeft daarbij gewezen (ten overvloede) op de brief van mr. Ribot waaruit blijkt dat [A] in deze periode in totaal een negatief resultaat heeft geboekt. Hierin ligt besloten dat het hof de stelling van de vrouw, dat de man in de genoemde periode een salaris van F 910.000,- had kunnen verdienen, heeft verworpen. Het hof is hiermee niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting; het kon immers oordelen dat geen sprake was van overgespaard inkomen dat op grond van het verrekenbeding ‘naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding’33.verrekend zou moeten worden. Het hof heeft dit oordeel ook voldoende gemotiveerd. Deze klacht faalt dus.

De tweede klacht van dit onderdeel, dat de overweging van het hof – dat gesteld noch gebleken is dat het bedrag van F 910.000,- ten tijde van de peildatum nog aanwezig was, dan wel op andere wijze was belegd of herbelegd – het oordeel van het hof niet kan dragen, slaagt evenmin. De hierboven besproken motivering van het hof (dat de man vanuit zijn privévermogen de kosten van de huishouding heeft gefinancierd in de betrokken periode), kan het oordeel (dat het verzoek van de vrouw om verrekening van dit bedrag wordt afgewezen) zelfstandig dragen.

De klacht over de overweging ten overvloede van het hof (in ro. 5.22 van de bestreden beschikking) kan reeds niet slagen omdat deze overweging het dictum niet draagt.

Dit leidt ertoe dat onderdeel I.C faalt.

Onderdeel I.D. betreft een veegklacht en klaagt dat de beschikking van het hof geheel gebaseerd is op de vaststelling dat er geen verrekenbaar inkomen is (geweest), zodat alle betalingen, beleggingen en herbeleggingen zijn aangemerkt als te zijn gedaan uit privéinkomen van de man. Dit oordeel werkt door in ro. 5.18-5.19, 5.23-5.30, 5.31-5.36, 6 en het dictum.

Nu onderdeel I.D zelfstandige grondslag mist, kan het niet tot cassatie leiden.

Het tweede cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel. Hierin wordt geklaagd dat het hof ten onrechte, althans niet voorzien van een voldoende begrijpelijke motivering tot de conclusie komt dat de man als DGA van de Holding en de Pensioen B.V. zich van zijn zorgplicht heeft gekweten door zijn pensioen onder te brengen in de Pensioen B.V.34.Het onderdeel stelt, onder verwijzing naar HR 14 april 201735., dat bij de berekening die ziet op het benodigde kapitaal (in de vorm van een voorziening of eigen vermogen) voor de pensioentoezegging van de vennootschap, uitgegaan dient te worden van de commerciële waarde van die toezegging (ten tijde van het doen van de toezegging, in deze zaak 2004), waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen. Het oordeel van het hof dat de man zich van zijn zorgplicht heeft gekweten omdat in 2004 de maximale fiscale voorziening was opgenomen, is dus niet beslissend. Bovendien staat vast dat ter gelegenheid van de pensioenoverdracht van de Holding naar de Pensioen B.V. er geen herrekening heeft plaatsgevonden naar de commerciële waarde, terwijl dat het peilmoment is. Ook heeft de man op dat moment niet gezorgd voor een correcte koopsom die commercieel actuarieel gewaardeerd was per de overgangsdatum. Hieruit volgt dat de man niet voldaan heeft aan zijn zorgplicht.36.De vraag of de dekking van de pensioenaanspraken bij de overdracht naar de Pensioen B.V. voldoende was, is niet beantwoord. De man heeft hiervan geen onderbouwing gegeven, terwijl de bewijslast op hem rust37.. Als het hof dit heeft miskend, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, anders is het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.38.Voorts is de overweging van het hof in ro. 5.46, dat de vrouw niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd dat de overeenkomst van 24 februari 200439.tot gevolg heeft gehad dat de aanspraak van de man op ouderdomspensioen werd verminderd, onbegrijpelijk. De vrouw heeft immers betoogd dat zij geen toestemming heeft gegeven voor de waardeoverdracht aan de Pensioen B.V. en dat die toestemming gelet op artikel 8c PSW wel vereist was. Zij heeft dus gesteld dat zij niet heeft ingestemd met de financieringsovereenkomst van 24 februari 2006, waarbij de pensioenverplichting door [A] Holding is overgedragen aan Pensioen B.V. Voor het geval uw Raad hier anders over zou denken, wijst het onderdeel erop dat een redelijke uitleg van artikel 8c PSW meebrengt, mede gelet op de ratio van de PSW, dat een doorschuiven van de Holding naar de Pensioen B.V. (voor zover al toegestaan) zonder meer toestemmingsplichtig is, dat wil zeggen ook zonder dat in de pensioentoezegging als zodanig een wijziging wordt aangebracht. Van ‘vermindering’ in de zin van de genoemde bepaling is ook sprake als een pensioen in eigen beheer van de ene vennootschap wordt doorgeschoven naar een andere, zonder dat daarbij de commerciële waarde actuarieel is berekend en zonder dat daarbij zeker is gesteld dat in de nieuwe B.V. voldoende middelen aanwezig zijn om de pensioenaanspraken te zijner tijd te kunnen uitkeren. Als het hof uit is gegaan van een beperktere reikwijdte van artikel 8c PSW, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.40.Als het hof wel van de juiste maatstaf is uitgegaan, heeft het miskend dat de bewijslast dat aan de genoemde zorgplicht is voldaan op de man rust.41.

Ten slotte klaagt het onderdeel dat het hof, in ro. 5.42 (slot) ten onrechte achterwege laat dat de stelplicht en bewijslast ter zake, dus ook inzake het elders kunnen verkrijgen van voldoende liquide middelen, op de echtgenoot rust die zich op het ontbreken van voldoende financiële middelen beroept. Als het hof aan deze bewijsregel, voortvloeiend uit de uitspraak van uw Raad van 9 februari 2007, heeft voorbijgezien, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Anders is het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu vaststaat dat [A] Holding een ongebonden eigen vermogen heeft van ruim 19 miljoen euro.42.

Juridisch kader

Uw Raad heeft in een uitspraak van 14 april 2017 het volgende overwogen over door de directeur-grootaandeelhouder (hierna: dga) opgebouwd pensioen in eigen beheer:

“Het hof is bij zijn (hiervoor in 3.3.2 weergegeven) oordeel uitgegaan van de beslissing in HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2658, NJ 2007/306. Die beslissing luidt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, in het algemeen zullen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak (zie aldus ook HR 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9458, NJ 2009/155). Deze beslissing berust daarop dat van de vereveningsgerechtigde echtgenoot in beginsel niet kan worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon (en de onderneming waaraan deze verbonden is) voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald.

Het hiervoor in 3.4.2 vermelde wettelijke uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het opgebouwde pensioen, is onverkort van toepassing indien de hiervoor in 3.4.3 genoemde afstortingsplicht bestaat. De afstorting dient dan ook, zoals het hof terecht in rov. 4.16 van zijn tussenbeschikking heeft geoordeeld, zodanig plaats te vinden dat de aanspraken van partijen op het pensioen in beginsel ook in dezelfde mate zijn verzekerd, althans dat dit laatste zoveel mogelijk het geval is.

Bij dit laatste dient het volgende tot uitgangspunt te worden genomen. Indien de vennootschap een pensioentoezegging doet, dient zij zorg te dragen dat zij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient zij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daartoe te beschikken (in de vorm van een voorziening of van eigen vermogen). In verband met de bepaling van art. 3.29 Wet IB 2001 (die een rekenrente voorschrijft van ten minste 4%) kan de fiscale pensioenreserve in dit verband onvoldoende zijn (hetgeen mede aanleiding is geweest voor de totstandkoming van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen, Stb. 2017, 115). Bij het vorenstaande dient dan ook te worden uitgegaan van de zogeheten commerciële waarde van de toezegging, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen. Indien op het tijdstip van scheiding onvoldoende kapitaal aanwezig is om én het aandeel van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, waaronder begrepen de meerkosten om na afstorting tot dezelfde pensioenuitkering te komen als waarop deze zonder afstorting aanspraak had kunnen maken, én voldoende kapitaal in de vennootschap achter te laten om (opnieuw naar commerciële waarde berekend) de met het aandeel van de tot verevening verplichte echtgenoot corresponderende pensioenaanspraak te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3 lid 1 WVPS leidt. Alleen aldus wordt immers voldoende recht gedaan aan het hiervoor in 3.4.2 en 3.4.4 vermelde uitgangspunt dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd.”43.

In de noot onder voornoemde uitspraak heeft Wortmann het volgende opgemerkt:

“De kern van de overwegingen van de Hoge Raad is te vinden in ro. 3.4.5. Daaruit blijkt dat voor de berekening van het noodzakelijke kapitaal uitgegaan moet worden van de commerciële waarde van de gehele aanspraak op ouderdoms- en nabestaandenpensioen. Dat is logisch, omdat de werkelijke aanspraak verevend moet worden. Op de balans van de B.V. is voor het pensioen evenwel veelal een fiscale voorziening getroffen. De commerciële waarde van de totale pensioenaanspraken zal berekend moeten worden naar de heersende marktrente. Die is op dit moment veel lager dan de rekenrente van 4% die fiscaal voor de berekening van de jaarlijkse dotering aan de pensioenvoorziening moet worden gebruikt. Dat kan meebrengen dat er een gat gaapt tussen het in de B.V. beschikbare kapitaal ten behoeve van de pensioenvoorziening en het vereiste kapitaal, nodig om de helft ervan te kunnen afstorten. Daarbij komt dat als ook een nabestaandenpensioen overeengekomen is, eerst de aanspraak op het nabestaandenpensioen afgesplitst moet worden. Het totale noodzakelijke kapitaal zal vervolgens in tweeën gedeeld moeten worden. De Hoge Raad heeft in deze beschikking bepaald dat het gat tussen het vereiste en het beschikbare kapitaal door beide ex-echtgenoten voor de helft gedragen moet worden.”44.

In een uitspraak van 9 februari 2007 overwoog uw Raad over de afstorting van pensioen in eigen beheer als volgt:

“De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Van de vereveningsgerechtigde echtgenoot kan in beginsel immers niet worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon (en de onderneming waaraan deze verbonden is) voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald. De verplichting om in beginsel tot afstorting over te gaan is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid. De beantwoording van de vraag of daarop in een concreet geval aanspraak kan worden gemaakt, moet geschieden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Daarbij zal de omstandigheid dat onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te effectueren slechts dan tot ontkennende beantwoording van die vraag kunnen leiden indien de vereveningsplichtige stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen.”45.

De klacht dat het oordeel van het hof – dat de man zich van zijn zorgplicht heeft gekweten omdat in 2004 de maximale fiscale voorziening was opgenomen – dus niet beslissend is, berust op een verkeerde lezing van de beschikking van het hof en kan derhalve niet tot cassatie leiden. Het hof heeft (in ro. 5.44) immers niet overwogen dat het opnemen van de maximale fiscale voorziening beslissend was, maar dat de maximale fiscale voorziening pensioen in eigen beheer op 30 juni 2004 € 1.501.272,- bedroeg. Voorts overwoog het hof dat (na dotaties in 2005 en 2006) de commerciële waarde van de pensioenaanspraken met ingang van de pensioendatum van de man € 1.984.400,- bedroeg. Nu daartegenover een dekking van € 2.015.546,- aanwezig was, concludeert het hof dat de dekking ten behoeve van de pensioenaanspraken op het moment dat de man met pensioen ging (mijn cursivering) aan de daaraan gestelde criteria voldeed. Ten slotte overwoog het hof dat, gelet hierop en op de omstandigheid dat [A] Holding en haar dochterondernemingen risicovolle ondernemingen zijn, de man zich als dga van zijn zorgplicht heeft gekweten door zijn pensioen onder te brengen in de Pensioen B.V.

Het middel klaagt vervolgens dat het hof heeft miskend, althans blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, dat 1) het peilmoment (voor de waardering van het pensioen naar commerciële waarde) de pensioenoverdracht van de Holding naar de Pensioen B.V. is;

2) de man op dat (overgangs)moment niet heeft gezorgd voor een correcte (commercieel actuarieel gewaardeerde) koopsom;

3) de bewijslast voor de vraag of de dekking van de pensioenaanspraken op het moment van de overdracht naar de Pensioen B.V. voldoende was, op de man rust.

Uw Raad heeft in een uitspraak van 14 februari 2020 het volgende overwogen over het tijdstip waarnaar de commerciële waarde van de pensioenaanspraak bepaald moet worden:

“Met het uitgangspunt dat de rechtspersoon die een pensioentoezegging doet over voldoende kapitaal moet beschikken om die toezegging te zijner tijd te kunnen nakomen, en het uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende recht op afstorting van het kapitaal dat nodig is voor het deel van de pensioenaanspraak dat toekomt aan de tot verevening gerechtigde echtgenoot, strookt dat het af te storten kapitaal wordt berekend naar de commerciële waarde van de pensioenaanspraak ten tijde van de afstorting.

Het voorgaande brengt mee dat naar het tijdstip van echtscheiding bepaald moet worden wat de hoogte is van de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot, maar dat de commerciële waarde van die aanspraak – het bedrag dat nodig is om die pensioenaanspraak bij een externe pensioenverzekeraar te verzekeren – bepaald moet worden naar het tijdstip van afstorting door de rechtspersoon.”46.

Hieruit volgt dat het bedoelde peilmoment (in ieder geval) niet is het moment waarop de pensioenoverdracht van de Holding naar de Pensioen B.V. heeft plaatsgevonden, zoals het middel stelt. Nu de man verder geen klachten richt tegen het oordeel van het hof dat het peilmoment de pensioendatum van de man is, en de overweging van het hof (in ro. 5.44) ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, dient de na 1) weergegeven klacht te falen. Nu de klachten weergegeven na 2) en 3) voortbouwen op de na 1) weergegeven klacht, volgen deze het lot van de eerste klacht.

Voor zover het middel betoogt dat het hof een verkeerde stelling van de vrouw heeft beoordeeld, te weten dat de pensioentoezegging van de Holding aan de man (de pensioenbrief van 25 februari 2004) haar instemming behoefde, kan het niet tot cassatie leiden. Uit de overwegingen 5.45 en 5.46 van het hof volgt dat het hof de stelling van de vrouw heeft beoordeeld dat zij niet gebonden is aan het verschuiven van de pensioenrechten van de Holding naar de Pensioen B.V., omdat dit haar instemming behoefde. Het hof noemt de pensioenbrief alleen om aan te geven dat daarin is bepaald dat artikel 8c van de PSW van toepassing is op de pensioenovereenkomst. Alle overige overwegingen van het hof zien op de overeenkomst van 24 februari 2006, zodat het ervoor gehouden moet worden dat de door het hof in ro. 5.46 genoemde datum (25 februari 2004) een kennelijke verschrijving is.

Zoals hierboven is aangegeven is in de Pensioenbrief van 24 februari 2006 artikel 8c van de PSW47.van toepassing verklaard op de pensioenovereenkomst van de man. Artikel 8c PSW bepaalt dat de aanspraak op ouderdomspensioen van een deelnemer of gewezen deelnemer niet zonder toestemming van diens echtgenoot bij overeenkomst tussen die deelnemer of gewezen deelnemer en het pensioenfonds of de werkgever kan worden verminderd, anders dan bij afkoop zoals voorzien bij of krachtens deze wet, tenzij de echtgenoten het recht op pensioenverevening ingevolgde de Wvps hebben uitgesloten.

In de memorie van toelichting is het volgende opgemerkt over de wijziging van artikel 8c van de PSW:

“In artikel 8c van de Pensioen- en spaarfondsenwet is geregeld dat een vermindering van weduwenpensioen en weduwnaarspensioen niet mag plaatsvinden door een beding van de deelnemer of gewezen deelnemer jegens zijn werkgever of het pensioenfonds zonder toestemming van de echtgenoot of gewezen echtgenoot tenzij voor afkoop van die pensioenen elders in de wet een regeling is getroffen. Die bepaling dient om te voorkomen, dat een aanspraak op weduwen- of weduwnaarspensioen voornamelijk met het oog op een voorhanden zijnde ontbinding van het huwelijk zou kunnen worden verminderd. Daar ook een eigen recht op uitbetaling van een deel van het ouderdomspensioen van de tot verevening gerechtigde echtgenoot of gewezen echtgenoot van een deelnemer of gewezen deelnemer, zoals is geregeld in het wetsvoorstel in artikel I, dezelfde bescherming behoeft wordt voorgesteld in dat artikel een nieuw eerste lid met deze strekking in te voegen.”48.

Uit dit citaat uit de memorie van toelichting volgt dat artikel 8c PSW als doel heeft de vereveningsgerechtigde echtgenoot te beschermen tegen mogelijke vermindering van het weduwen-of weduwnaars- of ouderdomspensioen, voornamelijk met het oog op een voorhanden zijnde ontbinding van het huwelijk. De klacht dat het hof heeft miskend dat elke wijziging of doorschuiving van pensioenaanspraken naar een andere vennootschap toestemmingsplichtig is, faalt derhalve. Nu uitgegaan dient te worden van het moment van afstorting als peilmoment (voor de berekening van de commerciële waarde van het aan de vrouw toekomende deel van de in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken), faalt de klacht dat het hof heeft miskend dat ook sprake is van ‘vermindering’ in de zin van artikel 8c PSW als pensioenaanspraken naar een andere vennootschap overgaan zonder dat daarbij de commerciële waarde actuarieel is berekend reeds om die reden. Het hof is ook niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door te overwegen dat de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd dat de overeenkomst van 24 februari 2006 tot gevolg heeft gehad dat de aanspraak van de man op ouderdomspensioen werd verminderd. Nu de vrouw stelt dat dit wel het geval is, rust de bewijslast van deze stelling op haar. Dit heeft het hof evenmin miskend blijkens voornoemde overweging.

De klacht dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting doordat het achterwege heeft gelaten dat de stelplicht van het elders kunnen krijgen van voldoende liquide middelen voor afstorting, overeenkomstig het bepaalde in de uitspraak van uw Raad van 9 februari 2007 (in dit geval) op de man rust, dient ten slotte ook te falen. Uw Raad heeft immers in de hiervoor aangehaalde uitspraak overwogen dat dit het geval is als überhaupt niet tot afstorting kan worden overgegaan omdat onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn. Nu het hof in ro. 5.48 heeft overwogen dat wel tot afstorting moet worden overgegaan, maar dat het dekkingstekort tussen partijen dient te worden gedeeld in overeenstemming met Uw uitspraak van 14 april 2017, is het niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is evenmin onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Dit alles leidt ertoe dat het tweede middel faalt.

De slotsom is dat de middelen I en II beide falen.

In het incidentele cassatieberoep:

In het incidentele cassatieberoep klaagt de man dat het hof de helft van het op 1 oktober 2017 aanwezige vermogen (aan de vrouw) toekent, maar verzuimt te responderen op de stelling van de man in punt 2.4.1 van het appelschrift in het principale appel van de man, te weten dat het bedrag dat voor afstorting in aanmerking komt, het vermogen is dat op de datum van afstorting in de Pensioen B.V. aanwezig is (per 1 oktober 2017 is ongeveer € 1.050.000,- beschikbaar). Door te oordelen dat de man ervoor moet zorgen dat € 525.000,- moet worden afgestort, ontvangt de vrouw niet 50% maar aanmerkelijk meer dan de man, nu jaarlijks € 109.000,- bruto aan pensioen moet worden betaald. Deze betalingen dienen op het te verdelen bedrag in mindering te strekken. Datgene dat op de datum van de afstorting (nog) aanwezig is in de kas van de Pensioen B.V., dient bij helfte te worden uitgekeerd. Dit heeft het hof hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.49.

Het hof heeft in ro. 5.48 overwogen – kort gezegd – dat de activa van Pensioen B.V. per 1 oktober 2017 ongeveer € 1.050.000,- bedroegen, dat het tekort tussen partijen dient te worden gedeeld en dat de man derhalve de helft van genoemd bedrag ten titel van afstorting pensioenrechten aan de vrouw dient te betalen. Door dit te overwegen is het hof niet kenbaar ingegaan op de stelling van de man (overigens ook door de man in het petitum van zijn verzoekschrift in appel verzocht) dat het bedrag dat voor afstorting in aanmerking komt, het vermogen is dat op de datum van afstorting in de Pensioen B.V. aanwezig is. Als het hof gemeend zou hebben dat het voor zijn rekening komt dat hij geen actueel overzicht heeft overgelegd van de activa van de Pensioen B.V., had dit uit de overweging dienen te blijken, hetgeen nu niet het geval is. Het hof heeft deze stelling van de man kennelijk miskend, althans onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt. Dit leidt ertoe dat het incidentele cassatieberoep slaagt.

Nu het principale cassatieberoep faalt, kom ik niet toe aan een bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep.

Dit alles leidt tot de volgende slotsom.