Rb. Rotterdam, 25-07-2013, nr. AWB-12, 02430 - AWB-12, 02431

Eiseres betwist dat op basis van het door verweerder genoemde bewijs de overtreding kan worden vastgesteld. Zij bestrijdt onjuiste of misleidende informatie te hebben verstrekt. Eiseres stelt dat het rapport een onjuist beeld geeft van haar werkelijke beleid. Eiseres stelt dat haar beleid erop is gericht haar klanten tevreden te houden en dat inherent hieraan een goede afhandeling van klachten van klanten wordt nagestreefd. Omdat de regelgeving op het gebied van garantie en conformiteit volgens eiseres niet eenvoudig is, beoordeelt zij ieder geval apart. Volgens eiseres wordt in het geval dat de fabrieksgarantietermijn is verstreken en er geen garantie is bijgekocht gekeken of het product non-conform is en als daarvan blijkt – evident of als de consument dat aannemelijk heeft gemaakt – wordt het defecte product kosteloos hersteld of vervangen. Als daardoor de gebruiksduur van het product aanzienlijk verlengd wordt kan een bijdrage gevraagd worden in de kosten. Voor de hoogte daarvan wordt aangesloten bij de tabel met gebruiksduurverwachtingen zoals die door de ondernemersorganisatie UNETO-VNI is opgesteld. Eiseres onderschrijft het BAC-advies en stelt dat haar bedrijfsorganisatie en werkprocessen niet strijdig waren en zijn met de wet. Uit de door de directie op het hoofdkantoor afgelegde verklaringen komt volgens eiseres haar werkelijke beleid naar voren en niet het door verweerder geschetste beleid. Eiseres stelt dat verweerder een structurele inbreuk op collectieve belangen van consumenten vaststelt door selectief uit het bewijsmateriaal te citeren. Zij stelt dat er onvoldoende bewijs is dat collectieve belangen van consumenten zijn geschonden. Eiseres bestrijdt dan ook verweerders bevoegdheid tot het opleggen van een sanctie.

Verder stelt eiseres dat verweerder de dwingendrechtelijke wet- en regelgeving op het gebied van garantie en conformiteit, zoals vastgelegd in de artikelen 7:17 tot en met 7:24 van het BW, onjuist uitlegt en toepast. Volgens eiseres interpreteert verweerder de bewijsmiddelen zodanig rigide dat ieder gebrekkig product per definitie non-conform is en dat de consument altijd recht heeft op kosteloos herstel of vervanging indien sprake is van een non-conform product. Dit is volgens eiseres onjuist, omdat de wet- en regelgeving omtrent garantie en conformiteit zich kenmerkt door nuances, zodat vragen en klachten van consumenten in verband hiermee een genuanceerde en gedifferentieerde aanpak vergen.

Eiseres stelt voorts dat het onderzoek ondeugdelijk is, omdat de scope van het onderzoek initieel gericht was op bijkoopgaranties en het onderzoek later is verlegd naar de wijze waarop aan consumenten informatie is verstrekt over hun wettelijke rechten ten aanzien van garantie. De door de onderzoekers gebezigde vraagstelling sloot hierbij niet aan. Als op voorhand duidelijk was geweest dat onderzoek gedaan werd naar de naleving van de wet- en regelgeving op het gebied van garantie en conformiteit, los van bijkoopgaranties, dan hadden de onderzoekers de vraagstelling anders ingestoken en zou in ieder geval de ‘mindset’ van die onderzoekers anders zijn geweest. Het stellen van voor het onderzoek relevante vragen is achterwege gebleven. De verklaringen van de filiaalmanagers zijn volgens eiseres onder druk afgelegd, slordig opgetekend en niet representatief. Het onderzoek door middel van de mysteryshoppings is volgens eiseres ondeugdelijk. Ook het overige bewijsmateriaal brengt volgens eiseres niet tot uitdrukking dat het niet afsluiten van bijkoopgarantie betekent dat de consument altijd moet betalen voor reparaties, zoals ook de BAC heeft geconcludeerd. Eiseres verwijst naar het door haar ingebrachte onderzoeksrapport van T. Vonk van het Onderzoekpaleis van 27 oktober 2010, alsmede naar de door haar overgelegde onderzoeksrapporten die in het kader van de ter zitting gevoegd behandelde zaken zijn ingebracht.

Wettelijke bepalingen

Verweerder is op grond van artikel 2.2 van de Whc, onderdeel b van de bijlage bij de Whc en artikel 2.7 van de Whc belast met de handhaving van onder meer artikel 8.8 van de Whc, voor zover niet betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit.

Artikel 1.1, aanhef en onder f en k, van de Whc luidt als volgt:

“f. inbreuk: elk handelen of nalaten dat in strijd is met een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de bijlage bij deze wet, en dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten;

(...)

k. overtreding: een inbreuk (...) .“

Op grond van artikel 8.8 van de Whc is het een handelaar niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW (artikelen 193a tot en met 193j van het BW).

Op grond van artikel 6:193b, eerste en derde lid, van het BW is een oneerlijke handelspraktijk jegens consumenten onrechtmatig en is een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk als een handelaar een misleidende praktijk verricht als bedoeld in de artikelen 6:193c tot en met 6:193g van het BW.

In artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW is bepaald dat een handelspraktijk misleidend is indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van informatie zoals ten aanzien van de rechten van de consument waaronder het recht van herstel of vervanging van de afgeleverde zaak of het recht om de prijs te verminderen, of de risico’s die de consument eventueel loopt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 6:193c van het BW (Kamerstukken II 2006/07, 30928, nr. 3, p. 15) volgt dat het bij dit artikel gaat om handelspraktijken waarbij de handelaar foutieve, niet op waarheid gebaseerde informatie verstrekt of informatie die door de wijze van presentatie, hoewel feitelijk gezien correct, op de een of andere manier de consument bedriegt. Deze informatie heeft betrekking op de elementen a tot en met g genoemd in het eerste lid van artikel 6:193c van het BW, waarbij onder g in ieder geval valt het recht op garantie van de consument (met name artikel 7:6a van het BW) bij de aankoop van producten. Volgens de Tweede Nota van Wijziging (Kamerstukken II 2007/08, 30928, nr. 10, p. 3) gaat het bij artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW in het bijzonder om de rechten als bedoeld in de artikelen 7:21, eerste lid, aanhef en onder b en c, en 7:22, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. Opzet is geen noodzakelijke voorwaarde voor een misleidende handelspraktijk. Het moet gaan om informatie, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen.

Over garantie is in artikel 7:17, tweede lid en artikel 7:21 van het BW – kort gezegd – geregeld dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (non-conformiteit) en dat in dat geval onder meer recht bestaat op kosteloos herstel of vervanging. Hoewel in andere gevallen dan van non-conformiteit wel kosten in rekening mogen worden gebracht en het in bepaalde gevallen niet is uitgesloten om een bijdrage in de reparatiekosten te vragen (bij gebruiksduurverlenging), is het uitgangspunt van verweerder dat in geval van non-conformiteit recht bestaat op kosteloos herstel of vervanging, juist (zie ook Kamerstukken II 2000/01, 27809, nr. 3, p. 7).

De rechtbank is van oordeel dat uit de regelgeving volgt dat van een handelaar mag worden verwacht dat hij de consument duidelijk, volledig en in begrijpelijke bewoordingen informeert over de mogelijkheid dat sprake kan zijn van non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 van het BW en over diens recht op kosteloos herstel of vervanging in dat geval. Een handelaar dient de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze informatie te verstrekken over het bestaan van de wettelijke verplichting om een zaak te leveren die beantwoordt aan de overeenkomst en over het bestaan en de voorwaarden van diensten na verkoop en van commerciële garanties. Het weglaten van deze informatie of het wekken van de indruk dat, als fabrieks- of bijkoopgarantie niet (meer) aan de orde is, er geen sprake kan zijn van kosteloos herstel of vervanging, merkt de rechtbank aan als een oneerlijke handelspraktijk.

Bewijsmiddelen

Verweerder heeft de overtreding vastgesteld op basis van:

Uit het verslag van 19 oktober 2009 van het gesprek op het hoofdkantoor blijkt het volgende.

“Huijssoon (plaatsvervangend hoofd Toezicht van verweerder, toevoeging rechtbank):

‘Als de consument niet kiest voor een verlengde garantie, kunt u schetsen hoe de situatie dan is als hij met een gebrekkig product na de fabrieksgarantietermijn bij u komt? (…) Kunt u schetsen wat de situatie is (…)’

[servicemanager] (servicemanager eiseres):

‘Wij houden het lijstje van UNETO aan met de gemiddelde gebruiksduur (…) Daar pakken wij het stukje verbruiksduur van de klant bij en dan maken we de rekensom om zijn verbruiksdeel bij hem te laten en het andere deel bij ons te laten.’

Huijssoon:

‘Betekent dit dat na de fabrieksgarantie die rekensom erop wordt losgelaten?’

[servicemanager]:

‘Ja.’

(…)

‘Wij gaan wel uit van werkelijke reparatiekosten, dus echt de basisprijs, waar ook geen coulance van de fabrikant in zit, want dat gebeurt vandaag de dag natuurlijk alsnog. Dat stukje parkeren we. Aan de hand van zo’n basisprijs doen we die berekening.’

Huijssoon:

‘Hoe gaat zoiets dan bij het voorbeeld dat lagers na drie jaar defect zijn? Ik neem aan dat de fabrikant of de reparatieservice met een factuur komt.’

[directeur] (retail [..]):

‘Ja.’

Huijssoon:

‘En dan?’

[servicemanager]:

‘Die heeft ook zijn eigen staffels, zijn tarieven. Als een klant op dat moment tegen ons zegt ‘luister, dit en dat is het verhaal en ik acht dit non-conformiteit’…Hij zal het niet altijd zo zeggen. Er zijn er wel die dat doen. Dan gaan we over tot zo’n staffel, zoals ik net aangaf.’

Huijssoon:

‘Die van UNETO-VNI?’

[servicemanager]:

‘Ja, precies.’

Huijssoon:

‘En als de klant daar niet over begint?’

[servicemanager]:

‘Ja, maar hij begint uiteraard tegen ons te praten als hij de factuur niet akkoord vindt. Dus hij krijgt iets van Bauknecht of ik noem maar wat, dan gaat hij daarmee wel of niet akkoord. Als hij er niet mee akkoord gaat, kan hij bij ons zijn verhaalsrecht toepassen.’

Van Poll (toezichthouder verweerder, toevoeging rechtbank):

‘Om even samen te vatten: de factuur waar dan de reparatiekosten op beraamd worden, komt eerst bij u terecht. U legt het voor aan de klant.’

[servicemanager]:

‘Ja.’

Van Poll:

‘De klant geeft daarbij aan: ‘dat is goed, die kosten betaal ik’. Dan komt het apparaat terug en dan is het klaar.’

[servicemanager]:

‘Ja.’

Van Poll:

‘Of hij zegt: ‘ik ben het daar niet mee eens, want ik heb niets verkeerds gedaan, gewoon normaal gebruik. Dat ding is pas drie jaar oud en had niet stuk mogen gaan.’

Foppen:

‘Dan hebben we de geschillencommissie nog van UNETO (…)’

Van Poll:

‘Dan geeft hij aan: ‘ik ben het niet eens met die kosten’. Dan gaat u met elkaar in gesprek om te kijken of u eruit kunt komen.’

[servicemanager]:

‘Ja.’

Van Poll:

‘En dan er een bepaalde verdeling komen van zoveel procent.’

[directeur]:

‘Ja, en als je er niet uitkomt, kun je het voorleggen aan de geschillencommissie. (…)’

De rechtbank stelt vast dat uit het voorgaande blijkt dat vanuit het hoofdkantoor wordt uitgedragen dat een consument na afloop van de fabrieksgarantietermijn en zonder bijkoopgarantie dient mee te betalen aan de reparatie van een defect product. De hoogte van het door de consument te betalen bedrag wordt bepaald aan de hand van een tabel met gebruiksduurverwachtingen van de ondernemersvereniging UNETO-VNI, zonder dat wordt gekeken of sprake is van non-conformiteit dan wel van een daadwerkelijk aanzienlijke verlenging van de gebruiksduur van het product, zo een vergoeding van dergelijk voordeel gelet op het Quelle arrest van 17 april 2008, zaak C-406/06 van het Hof van Justitie van de Europese Unie al geaccepteerd zou kunnen worden. Bovendien blijkt dat de factuur eerst wordt voorgelegd aan de klant – zonder enige uitleg over non-conformiteit – en dat pas als de klant niet akkoord gaat met de factuur wordt getracht tot een andere verdeling te komen, waarbij alsnog een deel voor rekening van de consument komt. Hieraan doet niet af, zoals door eiseres in navolging van de BAC is betoogd, dat de ondervraagde directieleden tijdens het gesprek blijk hebben gegeven op de hoogte te zijn van de regelgeving over garantie en conformiteit en de klant graag tevreden te willen houden.

Verweerder heeft verder als bewijs de bij de bedrijfsbezoeken in Alkmaar en Utrecht opgenomen verklaringen van de (assistent-)filiaalmanagers gehanteerd. De rechtbank stelt vast dat deze handgeschreven zijn en nadien niet zijn uitgewerkt. Wel is van beide bezoeken een verslag van ambtshandelingen opgemaakt, waaruit onder meer blijkt dat de toezichthouders zich hebben gelegitimeerd en de cautie hebben verleend. Verder zijn de verklaringen voldoende leesbaar en voorzien van handtekeningen van zowel de ondervraagde (assistent-)filiaalmanager als de toezichthouders. Nu voorts niet is gebleken dat de verklaringen onder druk zijn afgelegd, zijn de verklaringen - anders dan eiseres meent - bruikbaar voor het bewijs. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de verklaringen, die zijn afgelegd door leidinggevenden, de handelwijze van eiseres in de betreffende filialen worden vastgesteld. Dat hieruit geen statistische conclusies kunnen worden getrokken, zoals eiseres met onderbouwing van de door haar overgelegde onderzoeksrapporten, waaronder het onderzoek van 27 oktober 2010 van T. Vonk van het Onderzoekpaleis, heeft gesteld, doet hieraan niet af.

Uit de verklaring van [filiaalmanager], (assistent-)filiaalmanager te Alkmaar, van 8 oktober 2009 blijkt het volgende.

‘Vraag 4: Welke voordelen ziet u voor de consument in het bijkopen van garantie? Op welke wijze komt dit aan de orde in het verkoopgesprek?’

[filiaalmanager]: ‘5 jaar zekerheid. Indekken. Als er 1 jaar garantie zit, dan altijd betalen indien er geen extra garantie is bijgekocht. Soms coulanceaanvraag, is ter beoordeling fabrikant. Soms zelf oplossen om klant tevreden te houden.’

(…)

‘Vraag 8: Kunt u omschrijven wat er gebeurt als een consument terugkomt met een product dat kapot is gegaan?’

[filiaalmanager]: ‘(…) Altijd onderzoekskosten na de garantie, staat in de computer. Altijd betalen. Bij reparatie worden deze kosten verrekend. Indien niet tot reparatie wordt overgegaan dan betalen of in mindering bij aanschaf nieuw product.’

(…)

‘Vraag 10: En maakt het verschil of hij garantie heeft bijgekocht?’

[filiaalmanager]: ‘Met garantie tenzij blijkt dat het product niet normaal is gebruikt. Na garantie altijd betalen.’

Uit de verklaring van [filiaalmanager], (assistent-)filiaalmanager te Haarlem, van 9 oktober 2009 blijkt het volgende.

‘Vraag 4: Welke voordelen ziet u voor de consument in het bijkopen van garantie? Op welke wijze komt dit aan de orde in het verkoopgesprek?’

[filiaalmanager]: ‘Indien garantie niet wordt bijgekocht dient klant buiten fabrieksgarantie te betalen, tenzij de fabrikant van mening is dat het niet mag gebeuren, zal de technische dienst met de fabrikant besluiten of coulance wordt toegepast.’

(…)

‘Vraag 8: Kunt u omschrijven wat er gebeurt als een consument terugkomt met een product dat kapot is gegaan?’

[filiaalmanager]: ‘(…) Check of er ganatie is. Bij extra garantie heeft klant geen onderzoekskosten. Geen extra garantie; onderzoekskosten worden bij reparatie verdisconteerd in reparatiekosten. Bij vernietiging geen onderzoekskosten. Bij retour zonder reparatie betaalt de klant onderzoekskosten. In eerste instantie komt er standaard een prijsopgave boven bepaald bedrag (indien buiten fabrieksgarantie). Indien klant niet akkoord dan zal S&F in overleg treden met het hoofdkantoor, afd. consumentenbelangen of er coulance wordt toegepast.’

De rechtbank stelt vast dat de verklaringen van de gehoorde (assistent-) filiaalmanagers de uit de verklaringen van de directie gebleken gang van zaken bevestigen. Er wordt ten onrechte over ‘coulance’ gesproken, terwijl de vraag voorligt of sprake is van een non-conform product. Eerst indien dit laatste niet het geval is, kan van enige daadwerkelijke coulance sprake zijn. Voorts blijkt dat de consument na garantie altijd dient te betalen voor onderzoek en reparatie en wordt eerst indien de klant niet akkoord gaat met de prijsopgave contact opgenomen met het hoofdkantoor, waarbij ‘coulance’ wordt besproken.

Ten bewijze van de overtreding heeft verweerder zich voorts beroepen op drie verslagen van zogenoemde mysteryshoppings. Eiseres heeft aangevoerd dat deze niet als bewijsmiddel gebruikt mogen worden, omdat een onderzoeksverantwoording ontbreekt, er veel te weinig bezoeken zijn afgelegd, de bezoeken niet representatief zijn, niet door daartoe opgeleide onafhankelijke onderzoekers zijn uitgevoerd, de verslagen te laat zijn opgetekend en te summier zijn. Eiseres heeft haar standpunt onderbouwd met de eerder genoemde onderzoeksrapporten, waaronder het rapport van T. Vonk van het Onderzoekpaleis.

Verweerder heeft gesteld dat de bij de mysteryshopbezoeken gestelde vraag geen verantwoording behoeft en dat de bezoeken niet dienen om de markt te beschrijven en evenmin om aan te geven in welk percentage van de gevoerde gesprekken welke informatie aan de consument werd gegeven. Zij dienden ook niet om in beeld te krijgen in hoeveel filialen consumenten verkeerd werden voorgelicht. Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de medewerkers van de Afdeling Toezicht geen enkel persoonlijk belang hebben bij de uitkomst van de bezoeken en dat het sanctiebesluit door een ander onderdeel van verweerders organisatie is voorbereid. Naar aanleiding van de door de BAC hierover gestelde vragen heeft verweerder bij brief van 27 oktober 2011 aangegeven dat voorafgaand aan de mysteryshoppings geen protocol daarvoor is opgesteld. Wel zijn er werkafspraken gemaakt, welke inhouden dat de bezoeken en het uitwerken hiervan steeds door twee toezichthouders dienen te geschieden, dat wordt afgesproken naar welk product wordt gevraagd en in welke prijsklasse, dat de toezichthouders zich moesten gedragen als gewone consumenten en hun vragen dienden te stellen met dit uitgangspunt, en tot slot dat de toezichthouders zich ervan dienden te vergewissen welke informatie zij willen hebben en daar zo nodig naar vragen met inachtneming van wat is opgemerkt over het handelen als een gewone consument. Voorts heeft verweerder ten aanzien van de kwaliteitseisen van de verslagen gewezen op het zogenaamde Handboek Toezicht, een intern beleidsdocument van verweerder. Volgens dit handboek dient van elk bedrijfsbezoek een verslag van ambtshandelingen te worden opgemaakt dat tenminste informatie bevat over datum, tijdstip en plaats van het bedrijfsbezoek, de personalia van de aanwezige toezichthouders, de personalia van aanwezige personen van de onderneming en, indien van toepassing, het stellen van de cautie. Voorts dient volgens het handboek het verslag van ambtshandelingen een zakelijke vermelding van de feiten te bevatten en zo spoedig mogelijk na het bedrijfsbezoek te worden opgemaakt.

De rechtbank stelt vast dat de verslagen van ambtshandelingen van de door verweerder als bewijs gehandhaafde verslagen van mysteryshoppings voldoen aan de hiervoor genoemde punten van het handboek, behalve voor wat betreft het weergeven van de personalia van de aanwezige personen van de onderneming. De persoon van de onderneming met wie is gesproken wordt steeds enkel weergegeven als ‘verkoper’. Verweerder heeft ter zitting hierover opgemerkt dat het bij mysteryshopping niet altijd mogelijk is naar de naam van de verkoper te vragen en dat het niet vermelden hiervan er niet toe leidt dat het verslag in strijd is met het handboek. De rechtbank overweegt dat door de inzet van mysteryshoppers goed inzicht kan worden verkregen in de manier waarop in de dagelijkse praktijk met de regels omtrent conformiteit en garantie door eiseres werd omgegaan. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 7 juni 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BA7443), is de rechtbank van oordeel dat verweerder geen rechtsregel heeft overtreden door in het kader van zijn taakverrichting anoniem nadere informatie bij eiseres op te vragen. Gelet op het doel van mysteryshopping dient de mysteryshopper zich als een gewone, willekeurige consument te gedragen en informatie in te winnen op de wijze waarop ook iedere andere consument dat zou kunnen doen. Met in achtneming van de gemaakte werkafspraken hebben de toezichthouders overeenkomstig gehandeld. Dat in de onderhavige verslagen de personalia van de verkopers niet zijn genoemd, kan er naar het oordeel van de rechtbank niet toe leiden dat deze verslagen van het bewijs van de gestelde overtreding dienen te worden uitgesloten. De verslagen zijn voldoende zorgvuldig opgesteld, waarbij tevens relevant wordt geacht dat op geen enkele wijze is gebleken van uitlokking tot het verrichten van (illegale) activiteiten die eiseres zonder dit verzoek niet zou hebben verricht.

Verder overweegt de rechtbank dat het door eiseres ingebrachte rapport van

T. Vonk van het Onderzoekspaleis, alsmede de overige overgelegde rapporten, niet afdoen aan de bruikbaarheid van de mysteryshoppings voor de bewijsvoering, nu in het kader van handhaving en toezicht geen parallel kan worden getrokken naar eisen die aan statistisch marktonderzoek worden gesteld. De mysteryshoppings geven weer hoe in de betreffende filialen is gehandeld. Dat de uitkomsten niet representatief zijn voor alle filialen doet hieraan niet af. Er is geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de verslaglegging door de toezichthouders en naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de verslagen voldoende hoe de gesprekken zijn verlopen. De verslagen kunnen dan ook als bewijs voor de gestelde overtreding worden gebruikt.

Uit het verslag van ambtshandelingen van 24 oktober 2008, naar aanleiding van het bezoek aan het filiaal van eiseres te Utrecht op 22 oktober 2008, blijkt het volgende:

‘Op de laptops zit 1 jaar standaard fabrieksgarantie; na dat jaar moet de koper betalen bij defecten. Soms wil de fabrikant wel eens coulant zijn (bv. 50/50 in reparatiekosten). Dit gebeurt met name als het defect kort na de garantietermijn optreedt. Als je na de garantie terugkomt bij Scheer en Foppen dan heb je pech: dan is het jammer dat je niet hebt bijgekocht.’

Uit het verslag van ambtshandelingen van 12 oktober 2009, naar aanleiding van het bezoek aan het filiaal van eiseres te Alkmaar op 8 oktober 2009, blijkt het volgende:

‘Desgevraagd heeft de betreffende medewerker verklaard dat als je geen extra garantie erbij neemt, de reparatiekosten na de fabrieksgarantie voor rekening van de consument zijn. Tevens heeft hij medegedeeld dat je in dat geval al bijna evenveel als de premie (...) kwijt bent aan voorrijkosten.’

Uit het verslag van ambtshandelingen van 12 oktober 2009, naar aanleiding van het bezoek aan het filiaal van eiseres te Haarlem op 9 oktober 2009, blijkt het volgende:

‘Er zit volgens de verkoper standaard 1 jaar garantie op de televisie en we konden dit tot 5 jaar verlengen tegen een meerprijs. We zouden dan 5 jaar zekerheid kopen, want we zouden dan geen voorrijkosten, onderdelen en arbeidsloon kwijt zijn in geval van gebreken. (…) Wij vroegen daarop wat de situatie zou zijn indien wij geen garantie zouden bijkopen. De verkoper gaf daarop aan dat wij dan voor eventuele reparatiekosten die zouden ontstaan na de garantie, dienden te betalen.’

De rechtbank is van oordeel dat uit deze verslagen van de mysteryshoppings blijkt dat het uit de gesprekken op het hoofdkantoor en met de (assistent-)filiaalmanagers geconstateerde uitgangspunt dat na afloop van de garantie steeds kosten in rekening worden gebracht, zonder dat met de klant wordt gesproken over non-conformiteit, in de praktijk ook daadwerkelijk ten uitvoer werd gebracht.

Uit de bewijsmiddelen volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de consument niet (juist) wordt geïnformeerd over de mogelijkheid van non-conformiteit en het recht op kosteloos herstel of vervanging van het defecte product in dat geval. Ook volgt hieruit dat verwarring wordt gewekt ten aanzien van de verhouding tussen de ‘aanvullende’ garantie als bedoeld in artikel 7:6a van het BW en de ‘conformiteitsgarantie’ als bedoeld in artikel 7:17-18 van het BW, welke rust op de verkoper. Het nalaten deze mogelijkheid te vermelden in combinatie met hetgeen wel aan de consument wordt meegedeeld, wekt de indruk dat er na afloop van de fabrieksgarantietermijn en zonder bijkoopgarantie geen sprake kan zijn van kosteloos herstel of vervanging. Omdat de consument niet te horen krijgt dat hij daarop recht kan hebben, is deze mededeling misleidend. Hieraan doet de (beperkte) bewijslast die op de consument rust om non-conformiteit aan te tonen niet af, omdat door het wekken van de indruk dat buiten de fabrieks- en bijkoopgarantietermijn altijd voor herstel van een defect product betaald moet worden, op voorhand de dialoog met de consument over de (non)conformiteit van het defecte product wordt uitgesloten. Dat de regeling aangaande garantie en conformiteit als ingewikkeld ervaren wordt, rechtvaardigt niet dat de discussie hierover met de consument niet wordt aangegaan. Evenmin doet daaraan af dat blijkens de verklaringen eiseres in voorkomende gevallen coulance toepast, waardoor de consument in voorkomende gevallen de herstelkosten niet volledig zelf hoeft te dragen.

Op basis van de hiervoor besproken bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat eiseres aan consumenten onjuiste en/of misleidende informatie heeft verstrekt. Anders dan eiseres heeft gesteld, is de rechtbank van oordeel dat het gegeven dat de insteek van het onderzoek (tevens) zag op bijkoopgaranties, niet heeft gemaakt dat het onderzoek niet juist of onzorgvuldig is verricht. Nu de gemiddelde consument door het verzwijgen van de mogelijkheid van kosteloos herstel of vervanging in het geval van non-conformiteit is of kon worden beïnvloed bij het nemen van een besluit over een overeenkomst, is de handelwijze van eiseres te kwalificeren als een inbreuk op artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW.

Collectieve belangen van consumenten

De bevoegdheid tot handhaving van verweerder is beperkt tot handelen of nalaten dat schade toebrengt of kan toebrengen aan collectieve belangen van consumenten.

In artikel 3, onderdeel k, van de Verordening inzake samenwerking handhaving consumentenbescherming van 27 oktober 2004 (Verordening 2006/2004) is het begrip collectieve consumentenbelangen gedefinieerd als: “de belangen van een aantal consumenten die door een inbreuk zijn of kunnen worden geschaad”. In de Memorie van Toelichting bij de Whc (Kamerstukken II, 2005/06, 30411, nr. 3, p. 16) en de Memorie van Antwoord (Kamerstukken I, 2006/07, 30411, nr. C, p. 4-7) geeft de wetgever als handvat voor de invulling van het begrip collectieve consumentenbelangen dat het moet gaan om een gedraging van een aanbieder die potentieel of daadwerkelijk het effect heeft dat een groep van consumenten op dezelfde manier wordt geraakt. Veel uiteenlopende situaties zijn denkbaar, maar van belang is dat een aantal consumenten door een inbreuk zijn of kunnen worden geraakt. Primair moet gekeken worden naar de (strekking van de) onderliggende materiële norm waarop inbreuk wordt gemaakt. Strekt deze norm ertoe de positie van een consument in zijn individuele relatie met een aanbieder van goederen of diensten te versterken of strekt deze norm ertoe een collectiviteit van consumenten te beschermen tegen bepaalde gedragingen van een aanbieder van goederen of diensten die hen allen op gelijksoortige wijze raakt. In het laatste geval zal er snel sprake zijn van een inbreuk die de collectieve belangen van consumenten schaadt of kan schaden. De bevoegde autoriteit kan dan in beginsel tegen een dergelijke inbreuk optreden ter behartiging van de individuele, gelijksoortige belangen van een groot aantal consumenten.

Verder heeft de wetgever in voornoemde stukken aangegeven, dat het aan verweerder is om aan te tonen dat er sprake is van een collectieve inbreuk. Daarvoor is niet noodzakelijk dat een (groot) aantal consumenten reeds is geschaad door een gepaalde gedraging; voldoende is dat aannemelijk wordt gemaakt dat een grote groep van consumenten in de toekomst kan worden geraakt door een bepaalde gedraging van een aanbieder, indien deze zijn praktijk niet aanpast. Dit betekent dat niet alleen op basis van een kwantitatieve onderbouwing kan worden vastgesteld dat er sprake is van een collectieve inbreuk, maar ook op basis van een kwalitatieve analyse.

Zoals onder 5.2.2 is vastgesteld, wordt vanuit het hoofdkantoor van eiseres uitgedragen dat een consument na afloop van de fabrieksgarantietermijn en zonder bijkoopgarantie dient mee te betalen aan de reparatie van een defect product zonder dat wordt gekeken of sprake is van non-conformiteit dan wel een daadwerkelijk aanzienlijke verlenging van de gebruiksduur van het product. Ook blijkt dat de factuur eerst wordt voorgelegd aan de klant – zonder enige vermelding of uitleg over non-conformiteit – en dat pas als de klant niet akkoord gaat met de factuur wordt getracht tot een andere verdeling van de kosten te komen. De rechtbank heeft hieruit de conclusie getrokken dat het volledig en op duidelijke en begrijpelijke wijze informeren van consumenten over hun recht op garantie en conformiteit geen vast onderdeel van de bedrijfsvoering van eiseres vormt. Door de op ondernemingsniveau uitgedragen, onjuiste en misleidende wijze van informatieverstrekking over het recht op garantie en conformiteit, kan een potentieel grote groep van consumenten in gelijksoortige belangen zijn of worden geschaad. Uit de verklaringen van de (assistent-) filiaalmanagers en de mysteryshoppings, blijkt dat in de bezochte filialen ook daadwerkelijk op deze onjuiste en misleidende wijze informatie aan consumenten werd verstrekt. Naar het oordeel van de rechtbank staat hiermee vast dat sprake is van handelen of nalaten dat schade toebrengt of kan toebrengen aan collectieve belangen van consumenten. Hieruit volgt dat verweerder bevoegd is om voor de vastgestelde overtreding van artikel 8.8 van de Whc een boete op te leggen.

Verwijtbaarheid