Hof 's-Gravenhage, 02-09-2008, nr. 105006320/01, nr. 07/455

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer : 105.006.320/01

Rolnummer (oud) : 07/455

Rolnummer rechtbank : KG 07/149

arrest van de negende civiele kamer d.d. 2 september 2008

inzake

1. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging CNV Publieke Zaak,,

gevestigd te 's-Gravenhage,

2. de rechtpersoonlijkheid bezittende vereniging ABVAKABO aangesloten bij de FNV,

gevestigd te Zoetermeer,

appellanten,

hierna te noemen: respectievelijk CNV en ABVAKABO FNV; tezamen: de vakbonden,

advocaat: mr. L.Ph.J. baron van Utenhove te 's-Gravenhage,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon de gemeente Amsterdam,

zetelend te Amsterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de gemeente Amsterdam , of: de brandweer Amsterdam,

advocaat: mr. D. den Hertog te 's-Gravenhage.

Het geding

Bij exploot van 9 maart 2007 zijn de vakbonden in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel recht, van 13 februari 2007.

Bij memorie van grieven (met productie) hebben de vakbonden 10 grieven aangevoerd, die door de gemeente Amsterdam bij memorie van antwoord zijn bestreden.

Op 16 mei 2008 hebben partijen hun standpunten mondeling - CNV door mr. drs. H. Aydemir, advocate te Utrecht, ABVAKABO FNV door mr. L.A.A. Ongenae, advocaat te Zoetermeer, en de gemeente Amsterdam door mr. L.V. Sloot, advocaat te 's-Gravenhage - doen toelichten, ieder onder overlegging van een pleitnota.

Tot slot hebben partijen arrest gevraagd onder overlegging van hun procesdossiers (zonder voormelde pleitnota's; met de raadslieden is afgesproken dat het hof gebruik zal maken van de pleitnota's uit het griffiedossier).

Beoordeling van het hoger beroep

1. De Voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep sub 2.1. t/m 2.8. een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

2. Het gaat, kort gezegd, om het volgende.

2.1. De vakbonden zijn verenigingen die de belangen van werknemers in overheidsdienst behartigen. Tot deze belangen behoren ook de belangen van de ambtenaren in dienst van de brandweer Amsterdam.

2.2. Naar aanleiding van de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen op 9 september 2003 (C151/02) in de zogenaamde Jaeger-zaak over aanwezigheidsdiensten is gebleken dat enkele bepalingen uit het Arbeidstijdenbesluit (hierna: ATB) in strijd waren met het gemeenschapsrecht. Met ingang van 1 juni 2006 is een wijziging van het ATB inwerking getreden teneinde deze strijdigheid op te heffen. Dit had tot gevolg dat de voor het personeel van de brandweer gebruikelijke werkweek van gemiddeld 54 uur in elke periode van 26 weken moest worden teruggebracht naar gemiddeld 48 uur.

2.3. In Amsterdam was een zodanig tekort aan opgeleide brandweerlieden dat de invoering van een 48-urige werkweek gepaard zou moeten gaan met afspraken met betrekking tot compensatie ten aanzien van de te werken overuren.

2.4. Bij de sector bestuursrecht van de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de bestuursrechter) is door de heer [Brandweerman], een brandweerman werkzaam bij de brandweer 's-Gravenhage, en ABVAKABO FNV een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen de gemeente 's-Gravenhage over de vraag wat de consequenties dienden te zijn van voormelde wijziging van het ATB. Op het moment waarop het vonnis waarvan beroep werd gewezen was in deze zaak nog geen uitspraak gedaan (zie verder hierna sub 2.11).

2.5. ABVAKABO FNV heeft bij brief van 21 december 2006, gericht aan de commandant van de brandweer Amsterdam, [Commandant van de brandweer Amsterdam], het volgende ultimatum gesteld:

"Hierbij stellen wij u in de gelegenheid om uiterlijk donderdag 11 januari 2007 voor 9.00 uur onze eisen in te willigen:

- invoering van de 48-urige werkweek voor de brandweer op een zo kort mogelijke termijn, met als uiterste invoeringsdatum 1 januari 2007;

- hierbij dient, in elk geval tot de uitspraak in de zaak [Brandweerman]/gemeente Den Haag, de bezoldiging gehandhaafd te blijven, zonder toename van zgn. "effectieve-uren" (er mag gemiddeld per dienst geen toename van zgn. effectieve uren zijn ten opzichte van het huidige rooster, tenzij dit aantoonbaar noodzakelijk is in relatie tot de geoefendheid);

- een latere invoeringsdatum is voor ons alleen bespreekbaar als we afspraken kunnen maken over compensatie van de uren (54-48=6 uur) als overwerk.

(…)Indien u onverhoopt niet binnen de gestelde termijn aan onze eisen tegemoet bent gekomen en er derhalve geen voor ons aanvaardbaar onderhandelingsresultaat tot stand is gekomen, zijn wij genoodzaakt door middel van collectieve acties een aanvaardbaar resultaat af te dwingen. Over de aard en omvang van de acties zullen wij u separaat berichten".

2.6. Het College van B & W van de gemeente Amsterdam heeft niet aan het hiervoor bedoelde ultimatum voldaan en daarbij onder meer aangegeven dat zij de uitkomst van de hiervoor onder 2.4. genoemde procedure wenste af te wachten. Vervolgens hebben de vakbonden acties aangekondigd in de vorm van zondagsdiensten bij de uitrukdienst van de Amsterdamse brandweer. Op 17 januari 2007 is de eerste actieweek aangevangen. Vervolgens is door de vakbonden een vijfde actieweek aangekondigd die zou ingaan op 14 februari en tot 21 februari 2007 zou duren.

2.7. Zondagsdiensten houden in dat trainingen, oefeningen, algemene brandveiligheidbezoeken en oriëntatiebezoeken geen doorgang vinden.

2.8. Bij vonnis in kort geding van de Voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel (hierna: de rechtbank) van 24 januari 2007 is de vordering van eiseres om de vakbonden het oproepen tot het voeren van acties in de vorm van zondagdiensten te verbieden, afgewezen.

2.9. Op 5 februari 2007 heeft informeel overleg plaatsgevonden tussen partijen. Dit heeft niet geleid tot een resultaat.

2.10. In een door de gemeente Amsterdam tegen de vakbonden aanhangig gemaakt tweede kort geding heeft de rechtbank bij vonnis van 13 februari 2007 - zakelijk en voor zover in hoger beroep van belang - op straffe van een dwangsom bepaald dat de vakbonden zich met ingang van 21 februari 2007 (d.w.z. na afloop van de eerste vijf actieweken met alleen zondagsdiensten) dienden te onthouden van het oproepen tot medewerkers van de brandweer Amsterdam om tot zondagsdiensten over te gaan, in ieder geval tot acht weken na voormelde datum. Daarbij is onder meer als volgt overwogen:

"In het reeds genoemde vonnis van 24 januari 2007 is geoordeeld dat actie door het draaien van zondagsdiensten niet doorlopend mag worden gevoerd, alsmede dat het onderhouden van de vaardigheden door trainingen en oefeningen op een korte termijn weer moet worden hervat teneinde ervoor te zorgen dat de veiligheid van de brandweerlieden zelf en de openbare veiligheid, in het bijzonder van de inwoners van Amsterdam, kan worden gegarandeerd. Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die thans nopen tot een ander oordeel.

(…) In dit verband wordt overwogen dat ter gelegenheid van de vorige behandeling – zoals ook is overwogen in het vonnis van 24 januari 2006 – tussen partijen niet ter discussie stond dat deze oefeningen en trainingen een belangrijk onderdeel van de dagelijkse werkzaamheden bij de brandweer betreffen."

2.11. In de hierboven sub 2.4. bedoelde bodemprocedure heeft de bestuursrechter bij vonnis van 27 februari 2007 het beroep van de heer [Brandweerman] en ABVAKABO FNV gegrond verklaard, waarbij onder meer als volgt is overwogen:

"(…) dat niet kan worden gezegd dat dit, zoals verweerder [hof: de gemeente Den Haag] stelt, het logisch gevolg is van zijn keuze [hof: de heer [Brandweerman]] om in overeenstemming met het ATB te kiezen voor een 48-urige werkweek.

Integendeel, veeleer is dit het gevolg van de omstandigheid dat verweerder niet tijdig zijn plichten als goed werkgever is nagekomen. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat richtlijn I [hof: 93/104] reeds van 1993 dateert en dat vervolgens in ieder geval reeds vanaf 2003 (met het Jaeger-arrest) duidelijk is hoe deze richtlijn volgens het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap moet worden uitgelegd.

De Nederlandse regering heeft vervolgens tot 1 juni 2006 met het aanpassen van het ATB gewacht in afwachting van een voorstel tot wijziging van richtlijn II [hof: 2003/88] door de Europese Commissie, waarover echter geen akkoord is bereikt. Het feit dat verweerder om deze redenen aanvankelijk geen stappen heeft gezet om tot een 48-uur rooster met een salaris overeenkomstig een volledige betrekking te komen, is een omstandigheid die in de risicosfeer van verweerder ligt."

De bestuursrechter heeft geoordeeld dat de gemeente Den Haag aan de heer [Brandweerman] voor een 48-urige werkweek het salaris dient te betalen dat de heer [Brandweerman] verdiende (en verdient) voor de 54-urige werkweek zoals dat gebruikelijk is. Deze verplichting geldt tot het tijdstip dat de gemeente Den Haag de heer [Brandweerman] een 48-urige werkweek aanbiedt overeenkomstig een volledige betrekking in de zin van de beloningsregeling Gemeente Den Haag.

2.12. Naar aanleiding van voormeld vonnis van de bestuursrechter is tussen de vakbonden en de VNG een akkoord gesloten. Ook met betrekking tot het conflict dat de aanleiding tot de collectieve acties van de brandweer Amsterdam vormde is een oplossing bereikt.

3. Blijkens de grieven en de toelichtingen is het geschil in het onderhavige hoger beroep beperkt tot de navolgende onderwerpen (zakelijk weergegeven):

a. aan welke zijde ligt de stelplicht/bewijslast voor het in het gedrang komen van geoefendheid en getraindheid van de brandweerlieden als gevolg van het te lang achter elkaar draaien van zondagsdiensten; volgens de vakbonden heeft de rechtbank miskend dat deze aan de zijde van de gemeente Amsterdam ligt.

b. komt voormelde geoefendheid/getraindheid in gedrang door langer dan vijf weken achtereen zondagsdiensten te draaien, en (zo ja) is het nodig om vervolgens acht weken de actie in de vorm van zondagsdiensten te verbieden om die geoefendheid/getraindheid weer op peil te brengen; volgens de vakbonden heeft de gemeente Amsterdam dit een en ander niet aangetoond.

4. Met betrekking tot de hierboven sub a. bedoelde vraag overweegt het hof als volgt.

4.1. Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat ook de leden en overige medewerkers van de brandweer Amsterdam in dit geval in beginsel recht op collectieve actie hadden.

4.2. Evenmin is in geschil dat de uitvoering van de essentiële diensten tijdens de (aangekondigde) acties als zodanig werd gegarandeerd: ook tijdens de zondagsdiensten wordt bij calamiteiten uitgerukt.

4.3. Artikel 6 lid 4 ESH (herzien) biedt de - geclausuleerde - mogelijkheid om het recht op collectieve actie te beperken. Dat deze bepaling in een concreet geval ruimte biedt om de (aangekondigde) actie te beperken is iets wat door de gemeente Amsterdam moet worden gesteld en onderbouwd. En wel - in dit geval - op de wijze zoals in een kort geding van toepassing is: de "gewone" regels voor stelplicht en bewijslastverdeling zijn daar immers niet (onverkort) van toepassing: de gemeente Amsterdam moest het in gedrang komen van de geoefendheid/getraindheid voldoende aannemelijk maken.

4.4. De rechtbank heeft het voorgaande niet miskend. Uit het vonnis waarvan beroep leidt het hof af dat de vakbonden volgens de rechtbank het belang van de door de gemeente Amsterdam gestelde noodzaak van oefenen en trainen te zeer hadden gebagatelliseerd en dat zij daardoor hetgeen de gemeente Amsterdam ter onderbouwing van het door haar gestelde in gedrang komen van de geoefendheid/getraindheid onvoldoende gemotiveerd hadden bestreden.

5. Met betrekking tot de hierboven sub b. bedoelde vragen overweegt het hof als volgt.

5.1. Geen van partijen heeft gesteld, laat staan onderbouwd, dat de brandweer Amsterdam voorafgaand aan de (aangekondigde) collectieve acties zozeer onvoldoende geoefend/getraind was dat (de veiligheid van de medewerkers bij) de uitvoering van de essentiële diensten in gedrang kwam.

5.2. Wel blijkt uit de overgelegde stukken en de toelichting daarop van partijen dat bij de brandweer Amsterdam een traject van verhogen van het ambitieniveau van de geoefendheid/ getraindheid was ingezet. Dat het hierbij ging om een onnodig traject is gesteld noch gebleken.

5.3. Ook is duidelijk geworden dat er een discrepantie is tussen de wensen van de korpsleiding ten aanzien van oefenen/trainen en de dagelijkse praktijk.

Enerzijds heeft dit - mede in het licht van hetgeen hierboven sub 5.2. is overwogen - tot gevolg dat de 'kritieke ondergrens' van de geoefendheid/getraindheid daardoor sneller zal worden bereikt.

Anderzijds moet er voor worden gewaakt dat - in het kader van het wegens het in gedrang komen van de voor de (veiligheid van de) uitrukdienst benodigde geoefendheid/getraindheid (doen) beperken van het recht op collectieve acties - het belang van oefenen/ trainen zwaarder wordt aangezet dan spoort met hetgeen door de brandweer Amsterdam daadwerkelijk in daden werd omgezet in tijden waarin geen sprake van dergelijke acties was.

5.4. Niet in geschil is dat de leden van de uitrukdienst gedurende de zomermaanden steeds vier weken aaneengesloten vakantie hebben. Echter, die vakanties vallen niet allemaal gelijktijdig en dit is dus op zichzelf onvoldoende basis voor de stelling dat vier oefen/trainingloze weken voor alle brandweerlieden tegelijkertijd zonder meer aanvaardbaar zijn.

5.5. In de zomer van 2005 is ook collectief actie in de vorm van zondagsdiensten gevoerd. Echter, toen hebben de vakbonden zelf besloten om na vijf weken een minder zwaar actiemiddel in te zetten, te weten "waakvlamacties" waarbij naast uitrukken bij calamiteiten ook werd geoefend/getraind en oriëntatiebezoeken werden afgelegd. In hoger beroep hebben de vakbonden er op gewezen dat niet de vakbonden maar de brandweer Amsterdam het overgelegde bericht met daarin - als motivering om tot waakvlamacties over te gaan - de tekst "Dit mede in verband met de gevolgen van de veiligheid en inzetbaarheid van ons eigen personeel" heeft verspreid, en dat de gemeente Amsterdam deze tekst dus ten onrechte bij de vakbonden in de mond legt. Dit is door de gemeente Amsterdam niet weersproken en spoort ook met de inhoud van de betreffende stukken, zodat het hof van de juistheid van deze stelling van de vakbonden uitgaat.

5.6. Bij voormeld besluit van de vakbonden om na vijf weken zondagsdiensten over te gaan op waakvlamacties (onweersproken is dat dit per 7 juli 2005 was) moet in aanmerking worden genomen dat de acties in 2005 in de zomermaanden vielen - en dus het oefenen/trainen niet alleen door de zondagsdiensten maar - anders dan in de onderhavige zaak - ook door de in de zomermaanden door de brandweerlieden opgenomen vakanties van vier aaneengesloten weken werden beperkt. Gesteld noch gebleken is dat in 2005 de geoefendheid/getraindheid door de acties in gedrang is gekomen.

5.7. Mede gelet op hetgeen in hoger beroep door partijen nader is aangevoerd en overgelegd, is door de vakbonden voldoende gemotiveerd weersproken dat de geoefendheid/getraindheid van de brandweerlieden - in aanmerking genomen dat (a) zij tijdens de zondagsdiensten onweersproken zelf hun conditie op peil houden, (b) hetgeen zij tijdens feitelijk uitrukken aan ervaring hebben opgedaan en (c) de "houdbaarheidsdatum" van de verschillende te oefenen/ trainen onderdelen - niet reeds na vijf weken zondagsdiensten zozeer in het gedrag is gekomen dat dit opschorten daarvan rechtvaardigt. De gemeente Amsterdam heeft een en ander vervolgens onvoldoende nader onderbouwd en geconcretiseerd, hetgeen wel van haar mocht worden verlangd. Bijvoorbeeld: het overleggen van sportroosters (voor sporten onder leiding van een instructeur) is onvoldoende om het verweer van de vakbonden, inhoudende dat zij feitelijk anderhalf jaar op de kazerne geen sportinstructeur hebben gezien en dat de tijd van die sportinstructeurs hoofdzakelijk wordt besteed aan het opleiden van de "nieuwe blikkies" (nieuwe medewerkers), voldoende te pareren. Ook is de gemeente Amsterdam niet concreet ingegaan op het (onweersproken) gegeven dat een aantal oefeningen maar één of enkele keren per jaar worden geoefend/getraind en dat er na afloop van de acties in beginsel voldoende gelegenheid moet zijn om de gemiste onderdelen tijdig in te halen. Bij dat laatste mag naar het oordeel van het hof ook van de kant van de gemeente Amsterdam tot op zekere hoogte een constructieve extra inzet worden verlangd. Voorts is in aanmerking genomen dat kennelijk de combinatie van zondagsdienst-acties en de vier weken vakanties in 2005 niet tot het zakken onder een kritische ondergrens leidde. Evenmin is op het verweer van de vakbonden, inhoudende dat op het Brandweer Opleidings Centrum (hierna: BOC) om uiteenlopende redenen regelmatig andere dan de geplande onderwerpen worden getraind, door de gemeente Amsterdam concreet ingegaan. De stelling dat het BOC in de zomerperiode gewoon open is, is onvoldoende om het alsdan aldaar daadwerkelijk oefenen/trainen te onderbouwen.

5.8. Ook de stelling van de gemeente Amsterdam, inhoudende dat na vijf weken zondagsdienst tenminste acht weken trainen/oefenen is vereist om op dat punt weer op het vereiste peil te komen, is op geen enkele wijze concreet onderbouwd, hoewel dat wel van haar had mogen worden verlangd, ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat de rechtbank gedurende die minimaal acht weken alleen de zondagsdiensten, en dus niet ook minder vergaande acties, zoals bijvoorbeeld waakvlamacties, heeft verboden.

6. Het bovenstaande leidt er toe dat het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd.

De vraag wanneer een kritische ondergrens van getraindheid/geoefendheid wel dreigt te worden bereikt en hoe lang daarna weer wel moet worden geoefend/getraind, moet steeds worden beoordeeld aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het geval. Aangezien onder meer tijdstip, plaats en duur van de acties, alsmede de wijze waarop het trainen/oefenen in de praktijk plaatsvindt, relevante factoren zijn, kan die vraag niet in zijn algemeenheid worden betantwoord. Nu de onderhavige acties na de oplossing van het conflict dat daartoe aanleiding gaf zijn geëindigd, hebben partijen bij die beantwoording thans geen belang meer. De gemeente Amsterdam zal daarom niet-ontvankelijk in haar vorderingen worden verklaard.

7. Bij deze uitkomst past het om de gemeente Amsterdam te veroordelen in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Voor een bevelschrift voor de nakosten ontbreekt in deze fase een rechtsgrond.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel recht, op 13 februari 2007, gewezen tussen partijen;

en opnieuw rechtdoende:

- verklaart de gemeente Amsterdam niet-ontvankelijk in haar vorderingen;

- veroordeelt de gemeente Amsterdam in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op 13 februari 2007 aan de zijde van elk van de vakbonden begroot op € 251,= aan verschotten en € 816,= aan salaris advocaat;

- veroordeelt de gemeente Amsterdam in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van elk van de vakbonden begroot op € 300,= te vermeerderen met de helft van € 84,31 aan verschotten en € 2.682,= aan salaris advocaat;

- verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, V. Disselkoen en M. Brink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 september 2008 in aanwezigheid van de griffier.