Hof 's-Gravenhage, 18-08-2005

Medinol daarentegen is van mening dat wel degelijk “first meander patterns“ en “second meander patterns” die zich in loodrecht op elkaar staande richtingen uitstrekken, in de Express stent aanwezig zijn (zie pleitnotities van Medinol in hoger beroep, p.19 onder 6.1 en de daar afgebeelde figuur).

Hieruit begrijpt het hof dat Medinol (slechts) de (op p.19 met blauw en groen ingekleurde) macroringen van de Express stent die in de omtreksrichting, loodrecht op de langsas van de stent zijn geori?nteerd en die 180o uit fase verlopen als “first meander patterns” aanmerkt. De eveneens in de omtreksrichting van de stent zich uitstrekkende microringen (in hun geheel beschouwd) worden in de uitleg van Medinol niet tot de “first meander patterns” gerekend en evenmin tot de “ second meander patterns” ; de microringen als geheel blijven als ”meander patterns” buiten beschouwing.

Als loodrecht op de “first meander patterns” (de macroringen) zich uitstrekkende “second meander patterns” wijst Medinol patronen aan die in de figuur op p.19 met rood zijn ingekleurd. Elk patroon omvat lusdelen van opeenvolgende macroringen en verbindingselementen tussen de macroringen die elk bestaan uit twee rechte axiale verbindingsstaven en twee daartussen gelegen lussen van de tussen de desbetreffende macroringen gelegen microring. Aldus zijn volgens Medinol de “second meander patterns” vervlochten met de “first meander patterns” (de macroringen) op de wijze zoals in conclusie 1 is aangegeven, behoudens dat niet letterlijk is voldaan aan kenmerk D2, inhoudende “that one loop (18, 20) of each of the second meander patterns (12) is disposed between all neighboring first meander patterns (11)”. Dit laatste kenmerk is volgens Medinol in de Express stent op equivalente wijze verwezenlijkt.

Met het niet tot de “first” en “second meander patterns” rekenen van de microringen en de inkleuring van “second meander patterns”, waarbij gedeelten van de microringen buiten beschouwing worden gelaten, geeft Medinol een zeer specifieke uitleg aan de in conclusie 1 vermeld passage: (…) “first meander patterns (11) extending in a first direction and second meander patterns (12) extending in a second direction, different from the first direction”. Zulks omdat, zoals Boston Scientific c.s. stellen, de buiten beschouwing gelaten delen van de microringen wel degelijk een technische functie hebben, bijvoorbeeld als ondersteuning voor de vaatwand in de geëxpandeerde toestand van de stent (zie pleitaantekeningen Boston Scientific c.s. in eerste instantie, onder 53). Aangezien ook Medinol van mening is dat met de onderhavige afsplitsing een stent is verschaft met een goede uniforme vaatondersteuning (zie de pleitnotities van Medinol in hoger beroep onder 3.1), zou het in de rede liggen de microringen in hun geheel te beschouwen, te meer daar de vakman weet dat in de hoofdconclusie van het octrooi toch al die technische kenmerken dienen te worden vermeld die het technische effect van de uitvinding bepalen.

Bovendien elimineert Medinol naar het oordeel van het hof met het buiten beschouwing laten van de microringen (in hun geheel) in wezen ook het probleem van de axiale krimp van de microringen bij expansie en wordt voorts in het midden gelaten hoe de axiale krimp van de microringen wordt opgevangen (voorkomen en/of gecompenseerd ), hetgeen niet geheel valt te verenigen met het beroep van Medinol op equivalentie waarbij immers “een in wezen zelfde resultaat” aan de orde is. Dat de door Medinol voorgestane uitleg van de “first” en “second meander patterns” in beginsel inderdaad een willekeurige is, zoals Boston Scientific c.s. stellen, blijkt uit de oppositieprocedure ten aanzien van het afgesplitste Europese octrooi EP 0.846.450 B1 (zie tussenbeschikking van de Oppositieafdeling van 21 mei 2004, productie 60 van Boston Scientific c.s.) waarin opposante I (Scimed Life Systems, Inc.) zich eveneens van deze specifieke uitleg heeft bediend voor het bestrijden van de nieuwheid van de stent volgens conclusie 1 van het octrooi EP 0.846.450:

“O I (hof: Scimed Life Systems, Inc) also referred to the embodiment of figure 8 in D5 (EP 0.540.290 A2 (“Lau”), hof) which in his view deprives claim 1 of novelty. Particular reference is made to the passage of the description, column 5, lines 39-49.

Uit het bovenstaande volgt dat de specifieke uitleg van Medinol in beginsel niet juist is.

Dit zou anders zijn indien in de beschrijving en de tekeningen van het octrooi duidelijke aanwijzingen te vinden zouden zijn voor de specifieke uitleg van Medinol van conclusie 1 van het octrooi.

Derhalve rijst de vraag hoe de gemiddelde vakman, die conclusie 1 leest, de daarin gebruikte begrippen “first” en ”second meander patterns” zal begrijpen in het licht van de beschrijving en de tekeningen.

alle naburige “grafts” met elkaar zijn verbonden door (flexibele en vervormbare)

verbindingselementen bestaande uit een enkele lus (“one loop”18, resp. 20) – in

plaats van de (flexibele en vervormbare) spiraalvormige verbindingselementen (100) van

de bekende stent - ter plaatse van direct tegenover elkaar gelegen en naar elkaar toe

gerichte toppen van de zigzagringen van naburige “grafts” en dat

ook de even en de oneven zigzagring (11 e, resp. 11o), van elke “graft” met elkaar zijn

verbonden ter plaatse van direct tegenover elkaar gelegen en naar elkaar toe gerichte

toppen van de zigzagringen door zulke (flexibele en vervormbare) verbindingselementen

met één lus (18; 20) in plaats van de starre verbindingselementen (77) van de bekende

stent, waarbij als het ware elke “graft” van de stent volgens het octrooi niet meer bestaat

uit twee zigzagringen met dezelfde amplitudo en golflengte, zoals bij de bekende stent,

maar slechts uit een enkele zigzagring, waarbij alle 180o uit fase verlopende zigzagringen

dezelfde amplitudo en golflengte hebben.

Hierbij vormen, zo zal de gemiddelde vakman begrijpen, alle in de omtreksrichting verlopende even en oneven zigzagringen in de bewoordingen van conclusie 1 de “first meander patterns”.

Dit wordt bevestigd door de figuurbeschrijving van het octrooi waarin drie uitvoeringsvormen van de stent volgens de uitvinding worden besproken. Hierin worden de termen “vertical” en “horizontal meander patterns” gebruikt voor de begrippen “first” en “second meander patterns”. De “vertical meander patterns (11)” (in de niet geëxpandeerde toestand van de stent) bestaan elk uit een enkelvoudige in de omtreksrichting verlopende zigzagring, waarbij alle ringen dezelfde frequentie en amplitude hebben en naburige ringen 1800 uit fase zijn aangebracht (zie onder meer kolom 2, regel 45 - kolom 3, regel 15 en de figuren 1-3 en 6-7). De “horizontal meander patterns (12)” bestaan elk uit een meander (zigzag) met rechte in axiale richting zich uitstrekkende (horizontale) gedeelten die deel uitmaken van ( “interwined” zijn met) de “vertical meander patterns” en waarbij elk “horizontal meander pattern” een paar naburige “vertical meander patterns” verbindt door middel van verbindingselementen met één lus (18; 20) die ter plaatse van naar elkaar toe gerichte en recht tegenover elkaar gelegen toppen van de desbetreffende “vertical meander patterns” zijn aangebracht, waarbij de lussen tussen naburige paren “vertical meander patterns” afwisselend (in de tekening verticaal) opwaarts en neerwaarts zijn gericht (zie kolom 3, regels 5-9, 16 -26 en de figuren 1-3 en 6-7). Uit de bespreking van de figuren 5A en 5B zal de vakman afleiden dat het technisch effect van de aldus begrepen “vertical” en “horizontal meander patterns” is dat bij expansie van de stent de (axiale) toename van de afstand tussen de direct tegenover elkaar gelegen en naar elkaar toe gerichte toppen van naburige “vertical meander patterns” (welke een micro- en een macroring kunnen zijn, zie hiervoor 6.2) door het (axiaal) uit elkaar bewegen van die toppen, wordt gecompenseerd door de (axiale) verwijding van de lus die de desbetreffende toppen verbindt. Daarbij is het voor de vakman duidelijk dat, aangezien alle volledige in de omtreksrichting verlopende zigzagringen krimpen, ook al deze omtreksringen tot de “first meander patterns” moeten worden gerekend, en dat noodzakelijkerwijs tussen alle “vertical meander patterns” dergelijke verbindingselementen met één lus aanwezig dienen te zijn teneinde de beoogde minimale krimp (geheel door compensatie, behoudens aan de stentuiteinden, zie kolom 4, regels 32-34 van het octrooi) te verkrijgen.

9.12. Op grond hiervan zal de gemiddelde vakman de hierboven aangegeven technische

kenmerken (a) en (b) als wezenlijk kenmerken van de geoctrooieerde stent volgens conclusie 1 aanmerken.

Hierbij verdient opmerking dat bij zulk een interpretatie, waarbij tussen alle naburige zigzagringen verbindingselementen bestaande uit één lus zijn aangebracht, de stent volgens “Scimed Burmeister” (WO-A-95/31945) met tussen de zigzagringen afwisselend rechte scharnierpunten en verbindingselementen met één lus voor het compenseren van de krimp van de "grafts" buiten de materie van conclusie 1 blijft.

10.1. Gezien de conclusies van het octrooi en de inhoud van het octrooischrift in het

bijzonder zoals in de figuren 5A en 5B is toegelicht, zal de gemiddelde vakman naar het

oordeel van het hof direct begrijpen dat elke microring zodanig tussen naburige macroringen

dient te worden opgesteld dat ter plaatse waar de toppen van de desbetreffende microring

en van de naast gelegen macroringen recht tegenover elkaar zijn gelegen en naar elkaar toe

zijn gericht (1800 uit fase verlopen), een verbindingselement met één lus aanwezig is.

Immers, in een dergelijke constructie is het mogelijk de axiale krimp van elke microring en de

naburige macroringen (nagenoeg) geheel te compenseren door de axiale verwijding van die

verbindingslussen, zodat de beoogde minimale krimp wordt verkregen.

In de Express stent zijn eveneens zich in de omtreksrichting uitstrekkende micro- en macroringen, beide enkelvoudige zigzagringen, aanwezig. Deze micro- en macroringen die elk bij expansie van de stent in axiale richting krimpen vormen tezamen, zo zal de vakman verstaan, de “vertical (first) meander patterns” in de zin van het octrooi. De Express stent, die naar het hof aanneemt is “formed of a flat metal tube”, voldoet daarmee aan de aanhef en deelkenmerk A van conclusie 1.

Tussen alle naburige “vertical meander patterns” (de micro- en macroringen) zijn rechte axiale verbindingsstaven aangebracht die in axiale richting niet vervormbaar zijn.

Dit houdt in dat de Express stent niet voldoet aan deelkenmerk D2, waarin zodanig geconstrueerde “second meander patterns” worden geëist dat tussen alle naburige micro- en macroringen in axiale richting vervormbare verbindingselementen met één lus zijn aangebracht. Dit houdt dan tevens in dat de Express stent evenmin voldoet aan de deelkenmerken B, C en D1, voorzover daarin sprake is van zulke “second meander patterns”.

Bovendien zijn in de Express stent de tussen de naburige micro- en macroringen aangebrachte rechte staafvormige verbindingselementen axiaal aangebracht tussen een top van de macroring en het direct daar tegenover gelegen dal van een naburige en aldaar in fase met de macroring verlopende microring. Dit in tegenstelling tot de geoctrooieerde stent, waarin de tussen naburige micro- en macroringen aanwezige lusvormige verbindingselementen (18; 20) dienen te worden aangebracht - volgens het octrooi zoals in het bijzonder toegelicht in de figuren 5A en 5B - tussen een top van de macroring en de direct daar tegenover gelegen top van een naburige en aldaar 1800 uit fase verlopende microring.

10.2. Op grond van het voorgaande worden in de Express stent (en de Taxus stent) van

Boston Scientific c.s. de wezenlijke kenmerken (a) en (b) van de geoctrooieerde stent niet toegepast en deelt het hof de opvatting van Boston Scientific c.s. dat de Express stent “een heel andere opbouw kent” dan de geoctrooieerde stent. Derhalve is er geen sprake van letterlijke inbreuk op het octrooi EP 0.847.449 B1 en evenmin van inbreuk op equivalente wijze nu juist blijkt dat deze stents niet op wezenlijk dezelfde wijze wezenlijk hetzelfde resultaat realiseren als de stent volgens het octrooi.

10.3. Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende.

Boston Scientific c.s. hebben in het kader van de nietigheid van onder meer het onderhavige afgesplitste octrooi EP 847.449 B1 gesteld (zie de pleitaantekeningen in eerste instantie onder 73, 76 en 84), dat weliswaar is uitgegaan van het Amerikaanse octrooi US-A 5.102.417 ten name van Palmaz, maar dat dit een onjuist uitgangspunt is, omdat, gelet op de problemen waarvoor Medinol stelt een oplossing te hebben gevonden, de Europese octrooiaanvrage EP 0.540.290 A2 ten name van Lau (productie 9 van Boston Scientific c.s.) de meest nabije stand van de techniek is (zie ook de pleitaantekeningen van Boston Scientific in hoger beroep onder 61 en het arrest van dit hof van 3 juli 2003 in de zaak Boston/Cordis, rechtsoverweging 5.4.5.).

De aanvrage EP 0.540.290 ten name van Lau heeft evenals het octrooi betrekking op een, door middel van een ballon-katheter expandeerbare stent, welke voorzien is van “grafts”, in Lau “cylindrical elements” genoemd; die “grafts” bestaan elk uit een enkele zigzagring en hebben derhalve een goede longitudinale flexibiliteit in de niet ge?xpandeerde toestand (zie kolom 1, regels 34-36). In de figuren 1-5 is getoond dat alle zigzagringen (“first meander patterns”) , die dezelfde amplitudo en frequentie hebben, in fase kunnen zijn opgesteld, terwijl figuur 11 aangeeft dat de zigzagringen, eveneens met dezelfde amplitudo en frequentie, 1800 uit fase kunnen zijn aangebracht, zoals het geval is in het onderhavige octrooi. Daarom staat ook naar het oordeel van het hof de uitvoeringsvorm volgens figuur 11 van deze aanvrage, die kennelijk tijdens de verleningsprocedure bij het EOB niet naar voren is gekomen - deze aanvrage is niet onder de op het octrooi geciteerde referenties genoemd - het onderhavige octrooi meer nabij dan US-A 5.102.417 (Palmaz).

In de uitvoeringsvorm getoond in de figuren 1-5, welk de voorkeur verdient, zijn alle naburige“cylindrical elements” of zigzagringen (12) met elkaar verbonden door longitudinale verbindingselementen (13), bestaande uit rechte staven die zijn aangebracht tussen een top van een zigzagring en het dal van een naburige zigzagring, met als doel “to prevent shortening of the stent during expansion thereof” (Lau, kolom 2, regels 40-47 en kolom 6, regels 20-23). Het probleem van krimp is bij deze uitvoeringsvorm dus opgelost; de rechte staafvormige verbindingselementen die axiaal niet vervormbaar zijn, fungeren als afstandhouders gedurende de expansie van de stent.

In de alternatieve uitvoeringsvorm van de stent getoond in figuur 11 verlopen alle in de omtreksrichting zich uitstrekkende zigzagpatronen van naburige “cylindrical elements” (1800) uit fase. Naburige “ cylindrical elements” (enkelvoudige zigzagringen) zijn met elkaar verbonden door korte, rechte staafvormige verbindingselementen (13) tussen direct tegenover elkaar gelegen en naar elkaar toe gerichte toppen van de naburige zigzagringen, welke verbindingselementen grote overeenkomst vertonen met de niet vervormbare, korte verbindingselementen (77) tussen de zigzag ringen in een “graft” volgens US-A- 5.102.417 (zie boven).

Enige indicatie dat met de genoemde korte verbindingselementen de krimp wordt tegengegaan ontbreekt in het octrooischrift van Lau.

Aangezien Medinol een stent beoogt die minimaal krimpt en dit probleem bij de uitvoeringsvorm volgens de figuren 1-5 van Lau reeds is opgelost door de hiervoor genoemde stentconstructie met afstandhouders die krimp voorkomen, is het de vakman duidelijk dat het onderhavige octrooi geen betrekking heeft op de uitvoeringsvorm volgens de figuren 1-5, maar voortbouwt op de alternatieve uitvoeringsvorm getoond in figuur 11 van Lau en dat Medinol, kort gezegd, de korte, rechte verbindingselementen (13) in figuur 11 heeft uitgevoerd als een in axiale richting te openen, enkele lus (18; 20); derhalve resteert nog bij afbakening van dit bekende als wezenlijk kenmerk van de onderhavige stent, dat tussen direct tegenover elkaar gelegen en naar elkaar toe gerichte toppen van alle naburige “cylindrical elements” flexibele en in axiale richting vervormbare verbindingselementen met een enkele lus (18; 20) zijn aangebracht ter verkrijging van de beoogde minimale krimp door compensatie, zoals in het bijzonder toegelicht in de figuren 5A en 5B van het octrooi.

Met andere woorden, de gemiddelde vakman zal met recht menen dat het octrooi dan ook daartoe is beperkt, namelijk dat met “first meander patterns” alle “cylindrical elements“ worden bedoeld die bestaan uit enkelvoudige zich in de omtreksrichting uitstrekkende zigzagringen - welke zigzagringen afwisselend micro- en macroringen kunnen zijn -, waarbij daar waar naburige zigzagringen 1800 uit fase verlopen de direct tegenover elkaar gelegen en naar elkaar toe gerichte toppen van die zigzagringen zijn verbonden door een enkele lus.

Naar het oordeel van het hof heeft de Express stent, ook als Lau als uitgangspunt wordt gekozen, wezenlijk andere “first meander patterns” dan de onderhavige stent, daar naburige “first meander patterns” (naburige micro- en macroringen) van de Express stent met elkaar zijn verbonden ter plaatse van een top en een dal, zoals bij de uitvoeringsvorm volgens de figuren 1-5 van Lau, en bovendien ook nog door middel van korte rechte verbindingsstaven , eveneens zoals bij de uitvoeringsvorm in de figuren 1-5 van het octrooischrift van Lau, op welke uitvoeringsvorm, zoals de vakman begrijpt het octrooi nu juist niet voortbouwt (zie kolom 1, regels 42-46 van het octrooi waarin het octrooi zich afzet tegen dergelijke rechte verbindingsstaven).

10.4.Tenslotte wordt, eveneens ten overvloede, nog het volgende overwogen.

Zoals hiervoor in 9.7 en 9.8 reeds is aangegeven, beschouwt Medinol slechts de macroringen in de Express stent, die dezelfde amplitude en frequentie hebben en die ten opzichte van elkaar 1800 uit fase verlopen, als “first meander patterns”. Tussen elk paar opeenvolgende macroringen (met weglating van de tussengelegen microring) zijn, in de visie van Medinol zoals ingekleurd in de figuur op p. 19 van de pleitnotities in hoger beroep, verbindingselementen aanwezig die zich elk uitstrekken tussen een top van de ene macroring van het paar en de naar die top toegrichte en over een periode versprongen top van de andere macroring van het paar. Elk verbindingselement bestaat uit twee rechte axiale staven waartussen twee in omtreksrichting zich uitstrekkende (en te openen) lussen zijn aangebracht van de tussen de macroringen van het desbetreffende paar gelegen microring.

Medinol heeft aangevoerd dat deze door haar ingekleurde verbindingselementen tussen alle paren macroringen de krimp van de Express stent bij expansie compenseren, zoals geschiedt in de geoctrooieerde stent met de tussen alle naburige “vertical (first) meander patterns” aangebrachte, zich in axiale richting uitstrekkende en te openen verbindingselementen met elk een enkele lus (18; 20).

Boston Scientific c.s. hebben dit met klem bestreden en voeren aan dat de lussen van de verbindingselementen, die deel uitmaken van de microringen, bij expansie slechts openen in de omtreksrichting (vgl. onder meer de pleitaantekeningen in eerste instantie, p.15 onder iv.) en niet in de axiale richting, zodat krimp wordt voorkomen door het aanwezig zijn van de rechte staven tussen de macro- en microringen.

Ook indien de stelling van Medinol zou worden gevolgd en zou worden aangenomen dat de krimp van de Express stent door compensatie wordt opgevangen (welke algemene gedachte tot de stand der techniek behoort (WO-A-95/31945 (Scimed/Burmeister) en dus sprake zou zijn van in wezen hetzelfde resultaat als bij de onderhavige geoctrooieerde stent, dan nog kan niet tot inbreuk worden geconcludeerd. Het zal voor de vakman onduidelijk zijn of en hoe met een dergelijk verbindingselement, bestaande uit twee verbindingsstaven met daartussen twee in de omtreksrichting georiënteerde lussen die deel uitmaken van een microring, ditzelfde resultaat kan worden bereikt als met de enkele, in de axiale richting geori?nteerde enkele verbindingslus van de geoctrooieerde stent, daar het octrooi in alle talen zwijgt over de (eventuele) aanwezigheid van dergelijke verbindingselementen en de vakman op grond van zijn algemene vakkennis de mogelijkheid van dergelijke verbindingselementen in verband met krimpcompensatie niet onderkent, zoals door de Oppositieafdeling in haar hierboven (deels) weergegeven beschikking (zie hiervoor onder 9.8) wordt bevestigd.

Kortom, ook uitgaande van de stelling dat dergelijke verbindingselementen in de Express stent kunnen worden aangewezen, dan nog kan van equivalentie niet worden gesproken, omdat in de Express stent met dergelijke verbindingselementen de (op zichzelf bekende) krimpcompensatie op wezenlijk andere wijze wordt gerealiseerd dan in de geoctrooieerde stent met de enkele verbindingslussen.

EP 0.846.450 B1

11.1. Conclusie 1 van het octrooi EP 0.846.450 B1 luidt als volgt:

“1. A stent, comprising:

at least odd and even alternating serpentine sections (11o, 11e), each having first areas of inflections, wherein said odd serpentine section (11o) is out of phase from said even serpentine section (11e) such that the first areas of inflection on said odd serpentine section (11o) are adjacent the first areas of inflection on said even serpentine section (11e); and

at least one flexible connector, comprising a plurality of flexible links connecting adjacent first areas of inflection of each adjacent even and odd serpentine section (11o, 11e), wherein each flexible link has at least two portions connected by at least one second area of inflection, and wherein the first and second areas of inflection define first and second angles whose bisecting lines are at angles one to another.”

11.2.Medinol stelt dat de Express stent letterlijk inbreuk maakt op conclusie 1 van het

octrooi. Voorts betoogt Medinol het volgende: “Ook als niet letterlijk zou worden voldaan aan het kenmerk dat “adjacent areas of inflection” verbonden worden en dat de bissectrices tot elkaar in een hoek staan (bedoeld zal zijn “niet tot elkaar in een hoek staan”, hof), is niettemin sprake van een equivalente inbreuk.” (pleitnotities in hoger beroep van Medinol, p. 22-23).

11.3. Het hof overweegt het volgende. De bewoordingen van conclusie 1 komen in de gehele beschrijving van het octrooi niet voor en zijn niet duidelijk. Slechts uit de figuur die op bladzijde 22 van de pleitnotities van Medinol in hoger beroep is weergegeven, met de aldaar ingekleurde onderdelen van de Express stent, kan worden afgeleid welke onderdelen van de geoctrooieerde stent met de gekozen terminologie lijken te worden aangeduid, maar deze figuur of een soortgelijke ontbreekt in het octrooi. De gemiddelde vakman zal bij de uitleg van deze onduidelijke conclusie aansluiting zoeken bij het in de beschrijving en tekeningen verstrekte materiaal, voorzover dit voor hem als gemiddelde vakman wel duidelijk is, en zal in samenhang met de stand der techniek tot een beperkte uitleg komen.

11.4. Aangezien zowel de beschrijving als de tekeningen en de daarbij behorende

figuurbeschrijving van het onderhavige octrooi EP 846.450 nagenoeg letterlijk overeenstemmen met die van het afgesplitste octrooi EP 846.449, zal de gemiddelde vakman naar het oordeel van het hof tot dezelfde uitleg komen (wat er ook zij van de gewijzigde terminologie) als welke hierboven is aangegeven voor het octrooi EP 846.449, namelijk dat, ten opzichte van het eveneens in EP 846.450 als uitgangspunt gekozen Amerikaanse octrooischrift US-A- 5.102.417, als essentieel voor de geoctrooieerde stent in de niet ge?xpandeerde toestand dient te worden beschouwd, dat deze bestaat uit enkelvoudige in de omtreksrichting zich uitstrekkende zigzagringen (“vertical meander patterns” of “serpentine sections”), waarbij, in het geval de zigzagringen bestaan uit afwisselend micro- en macroringen, elke microring met beide naburige (“adjacent”) macroringen is verbonden door middel van verbindingselementen (“connectors”) met één flexibele, zich in axiale richting uitstrekkende lus (18; 20) (”flexible link”) ter plaatse waar de toppen (“first areas of inflection”) van de desbetreffende microring en beide naburige macroringen 1800 uit fase verlopen, recht tegenover elkaar zijn gelegen en naar elkaar zijn toe gericht (“adjacent”).

11.5. De door Medinol in de figuur op p. 22 van haar pleitnotities in hoger beroep

ingetekende verbindingslussen bestaan elk, evenals dat het geval is in het octrooi EP 0.846.449, uit twee axiale verbindingsstaven waartussen twee in de omtreksrichting zich uitstrekkende verbindingslussen die deel uitmaken van een gehele microring zijn aangebracht tussen de (in omtreksrichting) over één periode versprongen toppen van opeenvolgende macroringen (met weglating van de desbetreffende microring).

Er is dus geen sprake van recht tegenover elkaar gelegen en naar elkaar toe gerichte (“adjacent”) toppen van een microring en beide naburige (“adjacent”) macroringen; van letterlijke inbreuk is derhalve geen sprake. Maar ook van equivalente inbreuk kan niet worden gesproken, omdat de gemiddelde vakman de constructieve verschillen tussen een verbindingselement met een in de longitudinale richting zich uitstrekkende lus zoals toegepast in de geoctrooieerde stent, en een verbindingselement bestaande uit twee axiale verbindingsstaven met daartussen twee in omtreksrichting zich uitstrekkende lussen die deel uitmaken van een volledige zigzagring zoals toegepast in de Express stent, niet als ondergeschikt zal beschouwen. De gemiddelde vakman verkrijgt immers noch op grond van hetgeen is vermeld in het octrooi (of enig ander in de procedure ter tafel gekomen document) noch op grond van zijn algemene vakkennis, ook maar enige aanwijzing dat met het volgens Medinol in de Express stent aan te wijzen verbindingselement krimpcompensatie kan worden verkregen.

11.6. Gelet op hetgeen hierboven onder 11.1-11.5, 9.8 en 10.1-10.4 is overwogen, is er bij

de Express stent naar het oordeel van het hof noch van letterlijke inbreuk op het octrooi

EP 0.846.450 B1 noch van inbreuk op aequivalente wijze sprake.

EP 0.846.452 B1

12.1. Conclusie 1 van het octrooi EP 0.846.452 luidt als volgt:

“1. A stent formed of a flat metal tube (30) having in a non-expanded and in an expanded form a patterned shape, the patterned shape comprising

first meander patterns (11) having axes extending in a first direction and second meander patterns (12) having axes extending in a second direction, different from the first direction, wherein the second meander patterns (12) are intertwined with the first meander patterns (11), excluding a patterned shape comprising in the non-expanded form closed slots with a substantially rectangular configuration, the slots assuming in the expanded form a substantially hexagonal or diamond configuration depending on the width of the slots, and excluding a patterned shape comprising in the expanded form circular rings.”

12.2. Nu de Grote Kamer van Beroep van het EOB inmiddels uitspraak heeft gedaan omtrent

de toelaatbaarheid van disclaimers in een conclusie en alle partijen in hoger beroep een

beslissing omtrent inbreuk op het octrooi EP 0.846.452 wensen (zie principale grief VII

en incidentele grief 2), zal het hof daaromtrent beslissen.

Het hof behoeft derhalve niet meer in te gaan op de vraag of de rechtbank de zaak met betrekking tot inbreuk op het genoemde octrooi al dan niet terecht heeft geschorst.

12.3. Het hof overweegt het volgende. Ook conclusie 1 van het octrooi EP 0.846.452 omvat

de door de TKvB gewraakte, onduidelijke passage "in a non-expanded and in an expanded

form" , terwijl de omschrijving van de stent dermate ruim is dat het voor de gemiddelde

vakman onduidelijk is welke materie Medinol in de claim heeft willen beschermen, waar

nog bij komt dat de conclusie ook niet in de gebruikelijke "two-parts-form" is gebracht. De

vakman zal dus afgaan op de beschrijving en de tekeningen van het octrooi en in het

bijzonder aansluiting zoeken bij de in de figuurbeschrijving gegeven voorbeelden van de

onderhavige stent.

12.4. Aangezien zowel de beschrijving als de tekeningen van het onderhavige octrooi EP

0.846.452 nagenoeg letterlijk met die van de octrooien EP 0.846.449 en EP 0.846.450

overeenstemmen, zal de gemiddelde vakman naar het oordeel van het hof tot dezelfde

beschermingsomvang komen als die waartoe het hof gekomen is met betrekking

tot die beide laatstgenoemde octrooien; de vakman zal in de Express stent geen "second

meander patterns" in de zin van het octrooi herkennen, zodat er ook in het geval van het

octrooi EP 0.846.452 geen sprake is van letterlijke of equivalente inbreuk.

12.5. Het hof merkt nog ten overvloede op dat het octrooi EP 0.846.452 in oppositie is

herroepen op de grond dat de disclaimer niet voldoet aan de door de Grote Kamer van

Beroep van het EOB aangaande de toelaatbaarheid geformuleerde criteria; de herroeping is

thans nog niet onherroepelijk.

13. Aan het bewijsaanbod van Boston Scientific c.s. en Medinol gaat het hof voorbij, nu dit

gelet op het voorgaande niet ter zake dienende is en/of niet (voldoende) gesubstantieerd dan

wel gespecificeerd.

14. Zoals hierboven is overwogen, is het octrooi EP 0.762.856 herroepen. Dit brengt mee dat

dit octrooi wordt geacht van den aanvang af niet de in de artikelen 53, 72 en 73 bedoelde

rechtsgevolgen te hebben gehad behoudens de uitzonderingen van artikel 75 lid 6 en lid 7

ROW 1995.

15. Uit het vorenstaande vloeit voort dat in de hoofdzaak in conventie de op het octrooi

EP 0.762.856 gebaseerde (inbreuk)vorderingen en nevenvorderingen niet toewijsbaar zijn, terwijl de provisionele (inbreuk)vordering evenmin toewijsbaar is. Derhalve faalt incidentele grief 1. Incidentele grief 2 slaagt deels maar kan niet leiden tot vernietiging, nu de vordering ter zake van inbreuk op EP 0.846.452 zal worden afgewezen. De principale grieven VI en VII slagen mitsdien.

De conventionele vorderingen van Medinol voor zover gebaseerd op inbreuk door Boston Scientific c.s. op de octrooien EP 0.846.449 en EP 0.846.450 zijn evenmin toewijsbaar, zodat de incidentele grieven 3 en 4 geen doel treffen.

Derhalve slaagt grief IX (deels) en kan het vonnis voor zover in conventie gewezen niet in stand blijven en zal het vonnis voor zover in reconventie gewezen met betrekking tot de afwijzing van de gevorderde vernietiging van het Europees octrooi EP 0.762.656 B1 voor zover voor Nederland verleend worden vernietigd. Boston Scientific c.s. hebben derhalve geen belang meer bij de behandeling van de principale grieven I, II, III, IV en V. Naast voormelde grieven heeft de incidentele grief 5 voorts geen zelfstandige betekenis.

16.1. Boston Scientific c.s. hebben in hoger beroep hun eis vermeerderd met onder meer

een verklaring voor recht (vordering sub C) dat Medinol jegens hen, Boston Scientific