Rb. Rotterdam, 18-05-2017, nr. 5768781

Van de volgende processtukken is kennisgenomen:

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 april 2017. Dylan Beheer verscheen bij mevrouw [B.] en de heer [C.], bijgestaan door mr. P.J. de Waal (met kantoorgenote mr. K. Prooy). [verweerder] verscheen in persoon, bijgestaan door mr. M.A. van Haelst (met kantoorgenote mr. L. van den Heuvel). Beide partijen hebben hun standpunten aan de hand van overgelegde pleitnotities toegelicht.

De uitspraak van de beschikking is vastgesteld op heden.

2. De feiten

In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:

[verweerder], geboren op [geboortedatum] 1964, is op 1 december 2003 in dienst getreden van Dylan Staal B.V., een onderneming die zich sinds 1981 richt op de internationale staalhandel. Op 1 januari 2009 is de arbeidsovereenkomst van [verweerder] overgegaan op Dylan Beheer.

[verweerder] was laatstelijk werkzaam te Singapore in de functie van Managing Director Dylan Asian Pacific Ltd. (hierna: “DAPL”) en Dylan Staal Singapore PTE Ltd. (hierna: “DSPL”), tegen een laatst genoten salaris van € 12.654,71 bruto per maand. [verweerder] heeft bij zijn indiensttreding bij DAPL bedongen dat hij voor wat betreft zijn salariëring mocht kiezen voor de fiscaal meest gunstige constructie. Op basis van de hem gegeven ruimte heeft [verweerder] gekozen voor een zogenoemde “dual employment agreement” waarbij het volledig salaris van € 12.654,71 grofweg in de verhouding 70 – 30 werd betaald door respectievelijk DAPL (€ 7.238,22) en DSPL (in Singapore dollars: SGD 8332,75).

Op de arbeidsovereenkomsten met DAPL en DSPL is Nederlands recht van toepassing.

[D.], president van Dylan Beheer, schrijft in een niet-gedateerde brief aan [verweerder], voor zover nu van belang:

Dear Paul,

With reference to our discussion on the 6th October the Board of Dylan Beheer BV has now confirmed your new position within the group as well as the following basic agreements:

- Effective November 1st, 2009, you shall be assigned to our subsidiary company Dylan Asia Pacific Limited and you shall report to the Board of Directors of Dylan Beheer BV. Your employed in Holland will be terminated.

(…)

- Your location for this assignment shall be Hong Kong with a minimum assignment period of 10 years; which will be automatically be extended with another period of 10 years after your first five years of overseas employment, unless agreed differently.

DAPL, een vennootschap naar het recht van Hongkong, is een volle dochtervennoot-schap van Dylan Beheer. DSPL is een volle dochtervennootschap van DAPL.

DAPL was een postbusfirma in Hongkong zonder kantoorpand. De activiteiten van DAPL/DSPL, als ook de werkzaamheden van [verweerder] concentreerden zich volledig in Singapore, waar [verweerder] met zijn gezin woonde en nu nog steeds woont.

In december 2014 heeft Dylan Beheer, als aandeelhouder, besloten om de activiteiten in Azië – in Hongkong en Singapore – vergaand terug te schroeven in verband met structurele verliezen. [verweerder] heeft in dat kader een “Redundancy Program” opgesteld, dat voorzag in het afvloeien van het personeel, en het sluiten van het kantoorpand te Singapore.

Kort daarop, in februari 2015, zijn de aandelen in Dylan Beheer overgenomen door Buhlmann International GmbH (hierna: “Buhlmann”). Buhlmann heeft besloten om de sluiting van de verlieslatende ondernemingen van DAPL en DSPL door te zetten.

De bedrijfsactiviteiten van DAPL en DSPL zijn officieel gestaakt per 1 juli 2015. De klanten van DAPL zijn ondergebracht bij de Singaporese vestiging van Buhlmann.

Op 19 juni 2015 heeft de toenmalige CEO [E.] namens Dylan Beheer aan Soet-mulder geschreven dat zijn dienstverband per 1 juli 2015 zal eindigen. De gemachtigde van [verweerder] heeft bij brief van 24 juni 2015 een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van deze opzegging. Bij brief van 30 juli 2015 heeft Dylan Beheer de arbeidsovereenkomst tussen Dylan Beheer en [verweerder], voor zover die nog zou bestaan, opgezegd.

Bij e-mail van 22 november 2015 heeft Dylan Beheer aan [verweerder] bericht dat hij bij besluit van 13 november 2015 is ontslagen als statutair bestuurder van DAPL onder gelijktijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Dylan Beheer stelde zich op het standpunt dat de arbeidsverhouding op 1 november 2009 is overgegaan op DAPL en dat de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verweerder] daarbij is beëindigd.

Bij beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 25 augustus 2016 is voor recht verklaard dat er een arbeidsovereenkomst bestaat tussen [verweerder] en Dylan Beheer en werd Dylan Beheer veroordeeld tot nakoming van alle verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, waaronder doorbetaling van het overeengekomen salaris van € 12.654,71 bruto per maand te voldoen in een bedrag van € 8.332,75 bruto en SGD 7.283,32 per maand, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze tot een einde zal zijn gekomen. Voorts is Dylan Beheer veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 12.466,00 bruto uit hoofde van de bonusregeling 2009, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging. Voorts is Dylan Beheer veroordeeld om de bonus over de jaren 2010 tot en met 2014 aan de hand van de jaarresultaten van DAPL vast te stellen, waarbij de orders die betrekking hebben op Iran buiten beschouwing worden gelaten en de aldus berekende bedragen aan [verweerder] te betalen.

Tegen de beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 25 augustus 2016 is niet geappelleerd.

Op 28 oktober 2016 heeft Dylan Beheer een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV.

Bij beslissing van 5 december 2016 heeft het UWV de verzochte ontslagvergunning geweigerd. Kort gezegd was het UWV van oordeel dat de bedrijfseconomische noodzaak voor het ontslag in voldoende mate was gebleken, evenals de uniciteit van de functie. Het UWV heeft de ontslagaanvraag geweigerd omdat Dylan Beheer onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er - binnen het geheel van ondernemingen binnen de groep waartoe Dylan Beheer behoort – geen herplaatsingsmogelijkheden zijn (geweest).

Dylan Beheer verzoekt:

I) de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens het verval van de arbeidsplaats van [verweerder] als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden als bedoeld in artikel 7:671b lid 1 sub b juncto 669 lid 1 en 3 sub a BW;

II) de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW;

III) de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een andere grond zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h BW;

IV) om het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek om ontbinding en eindigt op de datum van dagtekening van de ontbindingsbeslissing in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van tenminste een maand resteert;

V) een en ander uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

verzoekt als volgt te beschikken voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

I. tot afwijzing van het door Dylan Beheer ingediende ontbindingsverzoek;

II. tot toewijzing van het door [verweerder] ingediende zelfstandige tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:686 BW en Dylan Beheer te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 431.778,-- bruto;

Subsidiair, in het geval de kantonrechter het verzoek van Dylan Beheer zou toewijzen:

III. Dylan Beheer ex artikel 7:671(kantonrechter leest: b) lid 9 onder c BW te veroordelen

tot betaling van een billijke vergoeding ten bedrage van € 300.000,-- bruto, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

IV. Dylan Beheer te veroordelen tot betaling van de wettelijke transitievergoeding ex artikel 7:673 BW ten bedrage van € 96.917,53 bruto;

In alle gevallen:

V. Dylan Beheer te veroordelen tot betaling van een bedrag ter grootte van € 18.674,87 bruto uit hoofde van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW wegens het te laat betaalde salaris over de maanden april tot en met juni 2016, het te laat betaalde vakantiegeld 2016 en het te laat betaalde eurogedeelte van de jubileum-uitkering;

VI. Dylan Beheer te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 62.330,-- bruto uit hoofde van de verschuldigde bonus over de jaren 2010 tot en met 2014 alsmede te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ten

bedrage van € 31.165,-- bruto;

VII. Dylan Beheer te veroordelen tot betaling van het niet betaalde SGD-gedeelte van het salaris over de maanden november en december 2016 plus de 13e maand 2016 ten bedrage van SGD 24.998,25 alsmede de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 lid 1 BW ten bedrage van SGD 12.499,12 vanwege te late betaling van dit salaris;

VIII. Dylan Beheer te veroordelen tot betaling van een bedrag SGD 3.174,77 uit hoofde van het niet betaalde SGD-deel van de jubileumuitkering en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 lid 1 BW daarover ten bedrage van SGD 1.587,38;

IX. Dylan Beheer te veroordelen tot betaling van het achterstallig salaris vanaf 1 januari 2017 tot aan de datum van de uitspraak ten bedrage van € 7.238,22 en SGD 8.332,75 per maand alsmede tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over genoemde periode;

X. Dylan Beheer te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.600,-- ex BTW ter vergoeding van de door [verweerder] gemaakte kosten voor belastingadvies;

XI. Dylan Beheer te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 23.860,50 ter zake van wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de terug te vorderen belastingen en premies 2016.

XII. Dylan Beheer te veroordelen tot het verstrekken aan [verweerder] van de zogenoemde 1R21-belastingdocumenten over de periode 01-01-2016 t/m 08-02-2017 voor het DSPL

deel van zijn inkomen en over de periode 01-04-2016 t/m 08-02-2017 voor het Euro-deel van zijn inkomen;

XIII. Dylan Beheer te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente ex art. 6:119 lid 1 BW over alle gevorderde bedragen vanaf de dag der opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening;

XIV. Dylan Beheer te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen salaris gemachtigde, griffierechten en nakosten.

Tussen partijen is niet in geschil dat de kantonrechter te Rotterdam bevoegd is van dit geschil kennis te nemen, ondanks het feit dat [verweerder] in Singapore woont en de arbeid laatstelijk gewoonlijk aldaar werd verricht, en dat het Nederlandse recht van toepassing is.

De kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst alleen ontbinden indien sprake is van een redelijke grond voor ontslag in de zin van artikel 7:669 BW, en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt en geen sprake is van een opzegverbod. Tussen partijen staat vast dat geen opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW of een daarmee naar aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod geldt.

Onder een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW kan worden verstaan het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering (artikel 7:669 lid 3 sub a BW).

De beoordeling van het verzoek op de a-grond

De kantonrechter kan op grond van artikel 7:671b lid 1 sub b BW op verzoek van Dylan Beheer de arbeidsovereenkomst ontbinden op voormelde grond omdat de toestemming bedoeld in artikel 7:671a BW (toestemming van het UWV) is geweigerd.

De kantonrechter heeft met betrekking tot de van toepassing zijnde vervaltermijn vastgesteld dat het verzoek van Dylan Beheer tijdig is ingediend. Het verzoekschrift is weliswaar ter griffie afgestempeld op 9 februari 2017, maar uit een door Dylan Beheer getoonde stempel op een ontvangstbewijs volgt dat het verzoekschrift reeds op 3 februari 2017 in het Paleis van Justitie te Den Haag is ontvangen. De kantonrechter komt dus toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van Dylan Beheer op de als eerste aangevoerde grondslag (de a-grond).

De kantonrechter zal aan de hand van dezelfde regels als die door het UWV zijn gehanteerd, waaronder de Ontslagregeling, geheel opnieuw en ten volle beoordelen of aan de a-grond is voldaan. Tussen partijen is (en was al in de procedure bij het UWV) niet in geschil dat het ontslag bedrijfseconomisch noodzakelijk was omdat de arbeidsplaats ten gevolge van de sluiting van DAPL en DSPL is vervallen. Voorts is niet in geschil dat de functie van [verweerder] uniek en niet uitwisselbaar is. Daarmee is de a-grond gegeven. De vraag die partijen verdeeld houdt is of Dylan Beheer zich voldoende heeft ingespannen [verweerder] te herplaatsen binnen het Dylan/Buhlmann-concern. Die vraag is achterhaald op het moment dat [verweerder] zelf – door het indienen van een zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst – te kennen geeft de arbeidsovereenkomst met Dylan Beheer te willen beëindigen. Vanaf dat moment ligt het immers niet meer in de rede dat Dylan Beheer zich inspant om [verweerder] te herplaatsen.

Daarmee komt vast te staan dat sprake is van een redelijke grond voor opzegging, te weten het vervallen van de arbeidsplaats als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming én dat herplaatsing niet (meer) in de rede ligt. Het verzoek van Dylan Beheer zal dan ook op de a-grond worden toegewezen. De arbeidsovereenkomst wordt in overeenstemming met hetgeen artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder a BW bepaalt ontbonden per 1 juli 2017.

Nu het verzoek van Dylan Beheer op de eerstgenoemde grond wordt toegewezen heeft zij bij de beoordeling van haar verzoek op de andere door haar genoemde gronden geen belang meer.

Transitievergoeding

De arbeidsovereenkomst heeft ten minste 24 maanden geduurd en wordt op verzoek van Dylan Beheer ontbonden. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst is geen gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder]. [verweerder] heeft daarom recht op de transitievergoeding. Partijen zijn het erover eens dat deze vergoeding € 96.917,53 bruto bedraagt. Dylan Beheer wordt veroordeeld tot betaling van dit bedrag.

Billijke vergoeding

Op grond van artikel 7:671b lid 8 sub c BW kan de kantonrechter aan [verweerder] een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Dylan Beheer. [verweerder] stelt dat dit het geval is en verzoekt de toekenning van een billijke vergoeding ad € 300.000,--.

[verweerder] baseert zijn verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding op artikel 7:671b lid 9 sub c BW betrekking hebbend op een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Een nadere onderbouwing waarom hij voor deze grondslag kiest ontbreekt. Niet de arbeidsovereenkomst (de detacheringsovereenkomst) met DAPL ligt ter ontbinding voor maar de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst met Dylan Beheer. Deze arbeidsovereenkomst is geen niet-opzegbare arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, niet omdat gebleken is dat herplaatsing onmogelijk is maar omdat herplaatsing niet meer in de rede ligt. Herplaatsing ligt niet meer in de rede omdat [verweerder] inmiddels zelf ontbinding van de arbeidsovereenkomst wenst vanwege de houding en gedragingen van Dylan Beheer die door [verweerder] als ernstige toerekenbare tekortkomingen van Dylan Beheer worden aangemerkt. De kantonrechter zal beoordelen of Dylan Beheer zich jegens [verweerder] aan haar werkgeversverplichtingen heeft gehouden vanaf het moment waarop de beslissing werd genomen om de vestigingen te Hongkong en Singapore te sluiten.

Aan de verslechtering van de verstandhouding tussen partijen heeft onmiskenbaar bijgedragen dat Dylan Beheer zich - naar later bleek - ten onrechte op het standpunt had gesteld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen in 2009 was beëindigd met het aangaan van de arbeidsovereenkomst met DAPL. Dat een gerechtelijke procedure nodig was om het standpunt van [verweerder] als het juiste aan te merken mag niet ten nadele werken van [verweerder]. Vanaf het moment dat het voor Dylan Beheer duidelijk werd dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] niet beëindigd was, had zij gezien de sluiting van de vestiging in Singapore en het dientengevolge vervallen van de arbeidsplaats, zich moeten inspannen om [verweerder] te herplaatsen.

[verweerder] rekent het Dylan Beheer aan dat zij diverse mogelijkheden tot herplaatsing onbenut heeft gelaten en zich onvoldoende heeft ingespannen om [verweerder] binnen het Dylan-Buhlmann-concern te herplaatsen. Om de gegrondheid van dit verwijt vast te stellen zal de kantonrechter eerst beoordelen welke verplichtingen op Dylan Beheer rustten na de sluiting van de vestiging in Singapore.

Inspanningen gericht op herplaatsing van [verweerder]

[verweerder] stelt dat hij vanaf het moment dat bekend werd dat DAPL/DSPL zou sluiten, kenbaar heeft gemaakt dat hij beschikbaar was voor andere functies binnen de Dylan/Buhlmann-groep, bij voorbeeld op de afdeling Finance, ICT, Sales, Corporate Affairs of bij Buhlmann Singapore. Gelet op deze (laatstelijk nog in de e-mail van 14 september 2016 expliciet betoonde) bereidheid van [verweerder] had het op de weg van Dylan Beheer gelegen zich in te spannen om [verweerder] te herplaatsen. Die verplichting beperkte zich niet tot de Dylan-ondernemingen maar strekte zich op grond van artikel 9 lid 2 Ontslagregeling ook uit over de groepsvennootschappen van de Buhlmann-groep. De mogelijkheid van herplaatsing van [verweerder] moet dus bezien worden aan de hand van vacatures die er bij de Dylan/Buhlmann-groep zijn of mogelijkerwijs binnen afzienbare termijn zouden komen. Daarnaast diende Dylan Beheer ingevolge artikel 9 lid 1 sub b Ontslagregeling ook de arbeidsplaatsen te betrekken van uitzendkrachten, oproepkrachten, ingeleend personeel (uitgezonderd payrollwerknemers), werknemers die de AOW gerechtigde leeftijd hebben bereikt en de arbeidsplaatsen die binnen de redelijke termijn beschikbaar zouden komen doordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, voor zover op die arbeidsplaatsen geen werkzaamheden van tijdelijke aard (ten hoogste 26 weken) worden verricht.

Niet gebleken is dat Dylan Beheer zich voldoende concreet heeft ingespannen om in samenspraak met [verweerder] te onderzoeken of er een passende functie voor hem binnen het Dylan/Buhlmann-concern vacant is of op korte termijn vacant zou komen. Dylan Beheer heeft geen personeels- en vacatureoverzicht van de Buhlmann-ondernemingen overgelegd. Dylan Beheer heeft niet aangevoerd, laat staan met stukken onderbouwd toegelicht, dat en waarom het redelijkerwijs van haar niet verlangd kan worden [verweerder] te herplaatsen bij een groepsvennootschap, waaronder Buhlmann Singapore.

De omstandigheid dat in de detacheringsovereenkomst met DAPL de bepaling is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst niet eerder dan tegen 3 november 2019 kan worden beëindigd, had voor Dylan Beheer een reden te meer moeten zijn zich in te spannen elders binnen de Dylan/Buhlmann-groep emplooi te vinden voor [verweerder].

De slotsom is dat onvoldoende is gesteld om – na eventuele bewijslevering – aan te kunnen nemen dat voor [verweerder], al dan niet met behulp van scholing, binnen de Dylan/Buhlmann-groep geen passende functie beschikbaar is dan wel binnen een redelijke termijn beschikbaar zou zijn. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de a-grond zou dan ook niet worden toegewezen indien herplaatsing wél in de rede had gelegen. Het standpunt van [verweerder] dat Dylan Beheer haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet is nagekomen wordt in zoverre door de kantonrechter onderschreven.

Niet alleen door zich onvoldoende in te spannen om [verweerder] te herplaatsen, doch ook om andere redenen heeft Dylan Beheer in de visie van [verweerder] zich niet gedragen zoals het een goed werkgever betaamt en zodoende herplaatsing irreëel gemaakt. [verweerder] spreekt van een poging om hem weg te pesten en “uit te roken” en noemt in dit verband de opschorting van de betaling van het loon gedurende een aanzienlijke periode, het opzeggen van de employment pass met alle gevolgen van dien voor hem en zijn gezin, alsmede het onderbrengen van de loonbetaling in een ongunstige fiscaliteit. Of deze verwijten terecht zijn zal de kantonrechter hieronder beoordelen.

loonopschorting

Dylan Beheer heeft de loonbetaling in januari 2017 opgeschort. Zij stelt daartoe gerechtigd te zijn omdat [verweerder] ondanks herhaalde sommaties, weigerde om in het kader van de afwikkeling van een door hem uitgevoerd project, Technip, het VDB (Vendors Data Book) te completeren. Dylan Beheer stelt dat [verweerder] tussen juni 2016 en januari 2017 zes keer is gemaand om zijn werk te voltooien. Zijn consequente weigering heeft ertoe geleid dat Dylan Beheer inmiddels in verzuim is en schade lijdt in de vorm van het verbeuren van een contractuele boete van (afgerond) € 80.000 en het uitblijven van de betaling van de laatste termijn van € 125.000, aldus Dylan Beheer.

[verweerder] heeft dit verwijt gemotiveerd bestreden en heeft aangevoerd dat Dylan Beheer hiermee moedwillig een aanspraak creëert om die tegen hem te kunnen gebruiken. In 2015 is het Technip-project opgeleverd. Het VDB was al ingeleverd en geaccepteerd op het moment dat [verweerder] het personeel in Singapore moest ontslaan. Er is op enig moment door de eindklant in Brunei een hercodering doorgevoerd waardoor het VDB met Adobe Professional software moest worden aangepast. [verweerder] beschikte niet over de juiste computerprogramma’s en heeft dit meermaals bij Dylan aangekaart. Hij vertrouwde er dan ook op dat dit probleem intern zou worden opgelost, aldus [verweerder].

Uit de overgelegde correspondentie leidt de kantonrechter af dat [verweerder] zich voortdurend bereid heeft getoond om aan het verzoek van Dylan Beheer te voldoen voor zover dat hem mogelijk was. In de e-mail van de gemachtigde van [verweerder] van 20 december 2016 wordt uitdrukkelijk verzocht aan Dylan Beheer om daartoe contact op te nemen met [verweerder]. De eis van Dylan Beheer om de contacten uitsluitend via de advocaten te laten plaatsvinden vormt in zekere mate een door Dylan Beheer zelf gecreëerde belemmering om de werkzaamheden uit te voeren. Bovendien heeft Dylan Beheer niet aannemelijk gemaakt dat zij voor de afwikkeling van het Technip-project uitsluitend was aangewezen op en afhankelijk was van de medewerking van [verweerder], terwijl zelfs niet vaststaat dat deze werkzaamheden überhaupt tot Soetmulders taak behoorden. Kortom, niet is gebleken dat [verweerder] geweigerd heeft om werkzaamheden uit te voeren die hij – gezien de situatie waarin hij zich toen bevond en van computersystemen was afgesloten – redelijkerwijs kon uitvoeren. Gezien de zeer ingrijpende gevolgen van een opschorting van de loonbetaling mag hiertoe slechts in uitzonderlijke situaties worden overgegaan. Een zodanige uitzonderlijke situatie die een opschorting rechtvaardigde kan niet worden vastgesteld, zodat de opschorting aangemerkt wordt als een ernstige schending van de werkgeversverplichting van Dylan Beheer.

Employment pass

Het komt de kantonrechter plausibel voor dat als de detacheringsarbeidsovereenkomst met DAPL/DSPL komt te eindigen en de arbeidsovereenkomst voortgezet wordt door Dylan Beheer, Dylan Beheer gerechtigd –zo niet verplicht – is om de Singaporese autoriteiten te informeren over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met tussen DAPL/DSPL en [verweerder]. De kantonrechter stelt vast dat Dylan Beheer op 8 februari 2017, zonder [verweerder] daarover vooraf te informeren, aan de autoriteiten in Singapore bericht heeft gegeven omtrent de ontslagverlening, met als gevolg dat de employment pass van [verweerder] en de daaraan gekoppelde dependent - passen van zijn echtgenote en kinderen werden geannuleerd. Gezien de voorzienbare gevolgen van de intrekking van de passen voor [verweerder] en zijn gezin, waardoor de verblijfstitel kwam te vervallen, had Dylan Beheer daartoe in ieder geval niet mogen besluiten zonder overleg met, althans kennisgeving vooraf aan [verweerder]. Dat Dylan Beheer hiertoe had besloten zonder hem tijdig te informeren kon [verweerder] begrijpelijkerwijs opvatten als een poging om de arbeidsverhouding met hem verder onder druk te zetten.

“Fiscaal dwarszitten”

De kantonrechter stelt vast dat Dylan Beheer eenzijdig wijziging heeft gebracht in de loonbetaling zonder dat daartoe een deugdelijke grond bestond. [verweerder] was en bleef immers in Singapore belastingplichtig (‘certified tax resident’). Dit heeft ertoe geleid dat, in strijd met de eerder gemaakte afspraken, de loonbetaling in de Nederlandse fiscaliteit werd betrokken waardoor [verweerder] vanaf april 2016 52% minder salaris uitbetaald kreeg vanwege de loonheffing in Nederland. Bovendien was de handelwijze van Dylan Beheer per september 2016 in strijd met de beschikking van de kantonrechter d.d. 25 augustus 2016 waarin Dylan Beheer veroordeeld werd om € 7.238,32 en SGD 8332,75 bruto te blijven betalen. Zij betaalde immers één bedrag in euro’s, fiscaal ondergebracht in Nederland terwijl [verweerder] in Nederland niet belastingplichtig is. Dat Dylan Beheer hiertoe gerechtigd was heeft zij niet aannemelijk gemaakt. Ook deze gedraging van Dylan Beheer kan door [verweerder] redelijkerwijs opgevat worden als een poging de arbeidsverhouding met hem verder onder druk te zetten.

[verweerder] heeft meer kwesties naar voren gebracht die hij aanmerkt als een bewuste poging om hem te intimideren en gericht waren op het verstoren van de arbeidsverhouding.

Niet al deze kwesties behoeven verdere beoordeling nu op grond van het bovenstaande reeds geoordeeld wordt dat de thans ontstane situatie waardoor herplaatsing niet meer in de rede ligt, veroorzaakt is door ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Dylan Beheer. Nu de kantonrechter tot de conclusie komt dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever in de zin van artikel 7:671b lid 8 sub c BW, is er in beginsel grond voor toekenning van een billijke vergoeding aan [verweerder] ten laste van Dylan Beheer.

Uit de wetgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De mate van verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever speelt bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding dan ook een belangrijke rol. Dat de financiële gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer in beginsel worden gedekt door de transitievergoeding - zodat deze bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding als regel buiten beschouwing worden gelaten- staat er niet aan in de weg om in bijzondere omstandigheden desalniettemin rekening te houden met de gevolgen van het verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en deze te betrekken in de hoogte van de billijke vergoeding als de transitievergoeding als compensatie voor de financiële gevolgen tekortschiet. Daartoe is in dit geval des te meer reden nu de transitievergoeding, die volgens een wettelijke standaard wordt berekend, uitgaat van een situatie van een werknemer die in beginsel aanspraak kan maken op de in Nederland geldende werkloosheidsuitkeringen. Niet in geschil is dat [verweerder] door zijn langdurige verblijf in het buitenland geen recht heeft op een werkloosheidsuitkering in Nederland.

[verweerder] ziet zich gesteld voor een situatie waarin hij niet alleen zijn werk verliest, maar ook verstoken zal zijn van inkomen, terwijl hij bovendien geconfronteerd wordt met de gevolgen van het ontslag voor het behoud van het recht om in Singapore te blijven wonen. Het is evident dat het ontslag voor [verweerder] ernstige gevolgen heeft en leidt tot een onzekere toekomst. Een zekere compensatie voor de te verwachten gevolgen vanwege de bijzondere situatie is dan ook op zijn plaats.

Gezien de onvoldoende inspanning gericht op herplaatsing en de wijze van bejegening van [verweerder] door Dylan Beheer waardoor herplaatsing uiteindelijk niet meer in de rede ligt, zijn kwetsbare positie als ‘ex pat’, de te verwachten inkomstendaling en het ontbreken van een deugdelijke werkloosheidsvoorziening, wordt de billijke vergoeding vastgesteld op € 90.000,00 bruto. Voor het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding is de hoogte van de transitievergoeding richtinggevend geweest.

De kantonrechter stelt partijen in kennis van zijn voornemen te beslissen als voormeld, zodat hij Dylan Beheer een termijn zal stellen waarbinnen zij bevoegd is haar verzoek in te trekken. In dat geval zal hij alleen een beslissing geven over de proceskosten.

De beoordeling van het zelfstandig tegenverzoek van [verweerder]

Artikel 7:686 BW vermeldt dat de bepalingen van afdeling 9, titel 10, boek 7 BW voor geen van beide partijen de mogelijkheid uitsluiten van ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en van schadevergoeding.

Beide partijen gaan er in hun stellingen vanuit dat de vordering tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts kans van slagen heeft als sprake is van een ‘ernstige wanprestatie’. Dat is het geval indien de vordering ex artikel 7:686 BW wordt ingesteld door de werkgever (HR 20-4-1990, NJ 1990, 702; Hof ’s-Hertogenbosch, 23 mei 2006, RAR 2007/65). Ernstige wanprestatie hoeft echter niet aangenomen te worden en volstaan kan worden met een tekortkoming welke niet van slechts geringe betekenis is in de zin van artikel 6:265 lid 1 BW in het geval de werknemer het verzoek doet. De ratio van de eis van de ‘ernstige wanprestatie’ is immers gelegen in (het in stand houden van) de bescherming die het wettelijk stelsel met betrekking tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, aan de werknemer beoogt te bieden.

In het kader van de beoordeling van het ontbindingsverzoek van Dylan Beheer ex artikel 7:671b BW is reeds geoordeeld dat Dylan Beheer ernstig verwijtbaat tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met [verweerder]. Aan de voorwaarde tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is daarmee voldaan. Het verzoek van [verweerder] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is daarmee toewijsbaar.

De vraag rijst of er naast de toe te kennen vergoedingen op grond van de WWZ (de transitievergoeding en de billijke vergoeding) nog ruimte is voor toekenning van schadevergoeding, vast te stellen aan de hand van de regels van boek 6 BW.

Voor een bevestigend antwoord is steun te vinden in de opvatting dat de billijke vergoeding betrekking moet hebben op de verwijtbaarheid en niet op de schade die het gevolg is van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Anderzijds kan betoogd worden dat het wettelijk stelsel met betrekking tot de ontslaggronden en de daaraan te verbinden diverse vergoedingen, voor de werknemer een uitputtende voorziening beoogt te bieden voor (schade)vergoeding in geval van ontslag. Naast de forfaitaire transitievergoeding staat immers de billijke vergoeding die toegekend kan worden indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

In dit geval heeft de kantonrechter aan [verweerder] zowel de gevorderde transitievergoeding toegewezen alsook een billijke vergoeding. Bij de vaststelling van de billijke vergoeding is rekening gehouden met de als ernstig verwijtbaar gekwalificeerde gedragingen en nalaten van Dylan Beheer. Het feitencomplex dat de redelijke grond vormde voor de ontbinding op verzoek van Dylan Beheer, vormt thans in het kader van de beoordeling van het verzoek van [verweerder] de grondslag voor de verzochte schadevergoeding. Er is dan ook geen grond voor een additionele schadevergoeding naast de transitievergoeding en billijke vergoeding.

De schade die [verweerder] lijdt als gevolg van de wanprestatie van Dylan Beheer wordt – nu de omvang daarvan niet nauwkeurig kan worden vastgesteld vanwege de vele in de toekomst gelegen factoren – op de voet van artikel 6:97 BW geschat op € 90.000,00 bruto als aanvulling op de transitievergoeding ad € 96.917,53 bruto. Nu de transitievergoeding is toegewezen in het kader van het verzoek van Dylan Beheer en zij gerechtigd is haar verzoek in te trekken, zal de kantonrechter voor het geval Dylan Beheer haar verzoek intrekt, de schade vaststellen op de som van de beide vergoedingen ad € 186.917,53 bruto, hetgeen betekent dat [verweerder] geen aanspraak meer kan maken op de transitievergoeding.

[verweerder] heeft ten aanzien van de omvang van de door hem geleden schade het standpunt ingenomen dat hij naar analogie van artikel 7:672 lid 10 BW aanspraak heeft op de gekapitaliseerde waarde van de resterende duur van de detacheringovereenkomst. Zoals hiervoor is gebleken, wordt dat standpunt van de hand gewezen. De overeengekomen duur in de detacheringsovereenkomst ziet slechts op de – inmiddels door de opheffing van DAPL/DSPL feitelijk onmogelijk geworden – detachering en heeft niet de bedoeling gehad om de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst, die voor onbepaalde tijd is aangegaan, te wijzigen.

Indien Dylan Beheer haar verzoek niet intrekt wordt de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b BW ontbonden per 1 juli 2017 en wordt aan [verweerder] zowel de transitievergoeding als de billijke vergoeding toegewezen. In dat geval heeft [verweerder] geen belang meer bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op zijn verzoek en heeft hij evenmin aanspraak om een hoger bedrag aan schadevergoeding dan de som van de transitievergoeding en de billijke vergoeding.

Hoewel het verzoek ex artikel 7:686 BW geen intrekkingsbevoegdheid kent, is er gezien het verband tussen het ontbindingsverzoek en de verzochte vergoeding, aanleiding om naar analogie van artikel 7:686a lid 6 BW ook in dit geval een mogelijkheid tot intrekking te bieden.

Overige verzoeken van [verweerder]

[verweerder] doet in zijn verweerschrift nog een aantal zelfstandige verzoeken. Dylan is in haar pleitnota ingegaan op deze verzoeken, maar [verweerder] heeft nog niet de gelegen-heid gehad daarop te reageren. Voor een reactie van [verweerder], en wellicht een wijziging van zijn zelfstandige verzoeken, bestaat te meer aanleiding gelet op de brief van 19 april 2017 van de gemachtigde van Dylan Beheer en de daaraan gehechte, ná de mondelinge behandeling door partijen gemaakte afspraken. [verweerder] en Dylan Beheer krijgen in een ‘tweede ronde’ de gelegenheid nog een keer schriftelijk in te gaan op de overige zelfstandige verzoeken.

Het staat Dylan Beheer en [verweerder] uiteraard vrij om, nu het belangrijkste geschil dat tussen hen bestond (de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, de transitievergoeding, de billijke vergoeding) beoordeeld is in deze beschikking, de ‘losse eindjes’ van de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst in onderling overleg op te lossen. Daarbij wordt, als partijen er onderling niet uitkomen en ook de overige verzoeken van [verweerder] beoordeeld moeten worden, opgemerkt dat als Dylan Beheer zonder geldige reden loon waar [verweerder] recht op had te laat betaald heeft, toewijzing van een wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW in de rede ligt, waarbij het wel de vraag is of dit de maximale verhoging van 50% moet zijn. Wat de gevorderde bonus over de jaren 2010 tot en met 2014 betreft, heeft Dylan Beheer gelijk als zij zegt dat deze bonus niet betaald hoeft te worden als niet aan de daarvoor geldende voorwaarden wordt voldaan, maar om tot het oordeel te komen dat geen recht op een bonus bestaat moet wel aangetoond worden dat niet aan die voorwaarden is voldaan.

Een beslissing over de kosten van de procedure wordt aangehouden tot de eindbeschik-king.

De kantonrechter:

I stelt partijen in de gelegenheid hun verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op 15 juni 2017 door de rechtbank en de wederpartij te ontvangen brief;

voor het geval Dylan Beheer het verzoek niet (tijdig) intrekt:

a. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen Dylan Beheer en [verweerder] op verzoek van Dylan Beheer per 1 juli 2017 en veroordeelt Dylan Beheer tot betaling aan [verweerder] van (1) een transitievergoeding van € 96.917,53 bruto en (2) een billijke vergoeding van € 90.000,00, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2017 tot aan de dag van de algehele voldoening;

voor het geval Dylan het verzoek wel (tijdig) intrekt:

b. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen Dylan Beheer en [verweerder] op verzoek van [verweerder] per 1 juli 2017 en veroordeelt Dylan Beheer tot betaling aan [verweerder] van een schadevergoeding van € 186.917,53 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2017 tot aan de dag van de algehele voldoening;

verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad en alvorens verder te beslissen:

II stelt [verweerder] in de gelegenheid uiterlijk op 15 juni 2017 te reageren op de reactie van Dylan Beheer op zijn overige zelfstandige verzoeken, waarna Dylan Beheer, na ontvangst van de reactie van [verweerder], tot 15 juli 2017 de tijd heeft daar weer op te reageren.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Vlaswinkel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

693