HR, 08-12-2020, nr. 19/02684

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/02684

Zitting 27 oktober 2020

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965,

hierna: de verdachte.

1. Het cassatieberoep

1.1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem[1], heeft bij arrest van 29 mei 2019 het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 17 februari 2017 deels met aanvulling en verbetering van de gronden bevestigd, en deels, ten aanzien van de strafoplegging, de motivering daarvan, de beslissing op de vorderingen van de benadeelde partijen en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, vernietigd. De verdachte is wegens “poging tot doodslag, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27(a) Sr. Het hof heeft beslist op vorderingen tot schadevergoeding van zeven benadeelde partijen en aan de verdachte dienovereenkomstig schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, zoals nader in het arrest is vermeld.

1.2. Het cassatieberoep in onderhavige zaak is gericht tegen de toewijzing door het hof van immateriële schade van € 1758,- aan één van de benadeelde partijen, [benadeelde] (hierna [benadeelde] ). Voor een goed begrip van het cassatiemiddel zijn de navolgende feiten en omstandigheden van belang. De veroordeling van de verdachte is het gevolg van een burenruzie tussen de [familie van de benadeelde] , bestaande uit de vader, de moeder ( [betrokkene 1] ) en hun vijf kinderen (waarvan [benadeelde] de jongste dochter is; zij was ten tijde van het strafbare feit zeven jaar), en de familie van de buurvrouw, die de schoonmoeder van de verdachte is. Deze burenruzie is op 5 maart 2016 geëscaleerd. Daarbij is een vechtpartij ontstaan en stonden op enig moment leden van de [familie van de benadeelde] buiten tegenover familieleden van de buurvrouw. Er werd met stenen naar binnen gegooid bij het huis van de [familie van de benadeelde] . Vervolgens is, op het moment dat een deel van de [familie van de benadeelde] nog buiten stond en een deel al binnen in de woning was, de verdachte aan komen rennen en heeft hij met een vuurwapen geschoten op de woning van de [familie van de benadeelde] . Door een van de kogels is de ruit van de woonkamer vernield. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan poging tot doodslag, meermalen gepleegd. Daarnaast heeft het hof de vorderingen tot schadevergoeding wegens immateriële schade ten bedrage van telkens € 1758,- aan ieder van de leden van de [familie van de benadeelde] toegewezen en dienovereenkomstig schadevergoe­dings­maatregelen opgelegd.

1.3. Het cassatieberoep is ingesteld[2] namens de verdachte. Mr. R. van Leusden, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat zich, zoals hiervoor al aangegeven, richt tegen de toekenning van immateriële schadevergoeding aan de benadeelde partij [benadeelde] en de dienovereenkomstig opgelegde schadever­goe­dings­maatregel.

1.4. Voordat ik overga tot de bespreking van het middel geef ik de bewezenverklaring, de door het hof bevestigde bewijsoverwegingen van de rechtbank, een passage uit de strafmotivering en de overwegingen ten aanzien van de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] weer.

2. Bewezenverklaring, bewijsmotivering, strafmotivering en toewijzing vordering benadeelde partij [benadeelde]

2.1. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij op 5 maart 2016 te [plaats] ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om [betrokkene 2] en/of [betrokkene 1] en/of één of meer van zijn/haar kind(eren) opzettelijk van het leven te beroven, met dat opzet meermalen met een vuurwapen heeft geschoten in de richting van de woning van die [betrokkene 2] , gelegen aan het [a-straat 1] aldaar, waarin/waarvoor die [betrokkene 2] en/of [betrokkene 1] en/of één of meer kind(eren) zich bevonden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

2.2. De door het hof bevestigde bewijsoverwegingen van de rechtbank houden onder meer het volgende in:

“5.3 De bewijsoverwegingen van de rechtbank

5.3.1 De feiten en omstandigheden

Gelet op de inhoud van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting stelt de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden vast.

Gedurende langere tijd zouden er problemen zijn tussen de [familie van de benadeelde] (aangevers), wonende aan het [a-straat 1] in [plaats] , en andere buurtbewoners. De directe buurvrouw van de [familie van de benadeelde] is [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ). Zij woont op [a-straat 2] en is de schoonmoeder van verdachte. Verdachte en zijn vrouw wonen op [a-straat 3] .

Op 5 maart 2016 tussen 20.30 uur en 21.00 uur is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), echtgenote van [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ), samen met haar dochters [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) en [benadeelde] (hierna: [benadeelde] ) naar de woning van [betrokkene 3] gegaan om te praten over de klachten die er zijn over de [familie van de benadeelde] . In de woning van [betrokkene 3] is een vechtpartij ontstaan tussen de kleinkinderen van mevrouw [betrokkene 3] - zijnde de kinderen van verdachte - en de daar aanwezige leden van de [familie van de benadeelde] . Uiteindelijk zijn de twee families buiten tegenover elkaar komen te staan. Daarbij is ook over en weer met stenen gegooid. Ruiten van [a-straat 1] zijn gesneuveld en [betrokkene 4] en zoon [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5] ) zijn lichtgewond geraakt.

Vanaf het plantsoen is een blanke man met lang haar, dat hij in een paardenstaart droeg, met een driekwart jas al schietend in de richting van de woning met [a-straat 1] aan komen lopen. [betrokkene 5] en [betrokkene 4] hebben deze persoon als verdachte herkend. Op het moment van schieten stonden [betrokkene 2] en [betrokkene 5] nog in de voortuin van de woning. [betrokkene 1] , [betrokkene 4] , [betrokkene 6] (hierna: [betrokkene 6] ) en [betrokkene 7] (hierna: [betrokkene 7] ) waren in de woning op dat moment.”

2.3.Het hof heeft bij de strafoplegging onder meer het volgende betrokken:

“Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft zich op 5 maart 2016 schuldig gemaakt aan een zeer ernstig strafbaar feit. Hij heeft op de openbare weg meerdere malen met een vuurwapen op een woning geschoten waarin en waarvoor verschillende personen, waaronder vier kinderen, zich bevonden. Dat er geen dodelijke slachtoffers zijn gevallen en er zelfs niemand door de kogels is geraakt, is slechts een gelukkige omstandigheid die zeker niet aan verdachte is te danken. Verdachte heeft met zijn handelen enorme angst en gevoelens van onveiligheid bij het gezin [van de benadeelde] veroorzaakt. Het behoeft geen nader betoog dat een traumatische gebeurtenis als deze de slachtoffers nog gedurende zeer lange tijd in hun functioneren kan belemmeren. Voor de nog jonge kinderen van het gezin [van de benadeelde] geldt dat zij mogelijk nog lang het gevoel zullen hebben dat zij zelfs in hun eigen huis niet veilig zijn. Ook is het een feit van algemene bekendheid dat door gedragingen als de onderhavige gevoelens van maatschappelijke onrust en onveiligheid ontstaan, in het bijzonder bij omwonenden van de woning waarop geschoten is.”

2.4. Het hof heeft ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] het volgende overwogen:

“Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 1.958,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment waarop het strafbare feit is gepleegd, bestaande uit € 200,- aan materiële schadevergoeding en € 1.758,- aan immateriële schadevergoeding. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk toegewezen tot een bedrag van € 1.758,-. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.

Het hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat [benadeelde] als gevolg van het bewezenverklaarde immateriële schade heeft geleden. Hoewel [benadeelde] , destijds nog maar 7 jaar oud, op het moment van de schietpartij zelf niet in de woning was, acht het hof het aannemelijk dat het voor haar desalniettemin een zeer traumatische ervaring moet zijn geweest nu haar ouders, broers en zus wel in de woning aanwezig waren. Het hof is van oordeel dat de door [benadeelde] gevorderde schade daarmee in zodanig verband staat met het door verdachte gepleegde strafbare feit dat deze aan hem als gevolg van zijn handelen kan worden toegerekend. De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat het door de benadeelde partij gevorderde bedrag aan immateriële schade te hoog is. Toewijzing van een bedrag van € 1.758,- komt het hof echter allerzins redelijk voor. Het hof acht derhalve de vordering, inclusief de gevorderde wettelijke rente, die onvoldoende door verdachte en diens raadsman is weersproken, gegrond en voor toewijzing vatbaar.

Voor wat betreft de gevorderde materiële schadevergoeding van € 200,- is onvoldoende gebleken dat de gestelde schade door het bewezenverklaarde handelen van verdachte is veroorzaakt. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen.

Gelet op het vorenstaande dient verdachte, als de in het ongelijk gestelde partij, te worden veroordeeld in de kosten van het geding door de benadeelde partij gemaakt, tot aan deze uitspraak begroot op nihil, en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken.

Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.”

3. Het middel

3.1. Het middel bevat de klacht dat het oordeel van het hof tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] tot immateriële schade van € 1.758,- en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onbegrij­pelijk is. Daartoe wordt kort samengevat gesteld dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat voldoende verband bestaat tussen de bewezen verklaarde gedraging en de door de benadeelde partij [benadeelde] geleden schade terwijl het hof eveneens onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft op grond waarvan het heeft geoordeeld dat er bij [benadeelde] immateriële schade is ontstaan die ingevolge art. 6:106 BW voor vergoeding in aanmerking komt.

3.2. Het middel richt zich met name tegen de overweging van het hof:

“Hoewel [benadeelde] , destijds nog maar 7 jaar oud, op het moment van de schietpartij zelf niet in de woning was, acht het hof het aannemelijk dat het voor haar desalniettemin een zeer traumatische ervaring moet zijn geweest nu haar ouders, broers en zus wel in de woning aanwezig waren.”

3.3. Gesteld wordt dat op grond van deze overweging, zonder nadere motivering die in het arrest ontbreekt, niet aangenomen kan worden dat de gevorderde schade in zodanig verband staat met het door het verdachte gepleegde strafbare feit dat deze schade aan hem als gevolg van zijn handelen kan worden toegerekend. [benadeelde] was immers volgens de vaststelling van het hof niet in de woning aanwezig op het moment van de schietpartij, terwijl evenmin uit de bewijsvoering duidelijk wordt waar zij wel was en of zij directe ooggetuige van het gebeurde is geweest. Dat het hof “desalniettemin” aannemelijk heeft geacht dat het voor [benadeelde] “een zeer traumatische ervaring moet zijn geweest nu haar ouders, broers en zus wel in de woning aanwezig waren” is volgens de steller van het middel onvoldoende om aan te kunnen nemen dat er sprake is van rechtstreekse schade door het strafbare feit, te meer omdat uit het arrest ook niet blijkt hoe [benadeelde] van het bewezenverklaarde of de gevolgen daarvan op de hoogte is gekomen. Volgens de steller van het middel vloeit uit de overwegingen van het hof voort dat het hof kennelijk van oordeel is geweest dat [benadeelde] immateriële schade heeft geleden door een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, onder b, BW. Onduidelijk blijft, aldus nog steeds de steller van het middel, welk scenario het hof hierbij voor ogen heeft gehad. Moet het oordeel van het hof zo worden gelezen dat [benadeelde] indirect via haar ouders, broers en zus immateriële schade heeft geleden? Of moet het oordeel van het hof zo worden verstaan dat er sprake is van immateriële shockschade? Indien dat laatste het geval zou zijn dan valt dit niet te verenigen met het (impliciete) oordeel van het hof dat zij geen ooggetuige is geweest van het gebeurde en had het hof bovendien moeten vaststellen of er bij [benadeelde] geestelijk letsel dan wel psychische schade is ontstaan ten gevolge van de traumatische ervaring, wil er sprake zijn van een aantasting in de persoon op grond van art. 6:106, onder b, BW. Uit de motivering van het hof kan ook niet volgen dat de schade bij [benadeelde] voortkomt uit de aard en de ernst van de normschending nu het hof heeft vastgesteld dat zij niet bij het gebeurde aanwezig is geweest en de nadelige gevolgen hiervan voor de overige gezinsleden niet automatisch met zich brengen dat [benadeelde] in haar persoon is aangetast. Geconcludeerd wordt dat geen van de lezingen van de overwegingen van het hof kunnen leiden tot het oordeel dat de gevorderde schade ten aanzien van [benadeelde] als rechtstreekse schade zijn aan te merken. Tot zo ver de samenvatting van het middel.

3.4. Bij de bespreking van het middel neem ik tot uitgangspunt dat het hof uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat [benadeelde] niet in de woning aanwezig was.[3] Daarnaast ben ik het in zoverre met de steller van het middel eens dat het hof niet expliciet heeft vastgesteld waar [benadeelde] wel was tijdens het schietincident en dat dit ook niet uit de bewijsoverwegingen of de gebezigde bewijsmiddelen valt op te maken. In de door het hof overgenomen bewijsoverwegingen van de rechtbank wordt [benadeelde] niet genoemd.[4] Het hof wijst er in zijn strafmaatoverwegingen op dat de verdachte “op de openbare weg meerdere malen met een vuurwapen op een woning [heeft] geschoten waarin en waarvoor verschillende personen, waaronder vier kinderen, zich bevonden.”

3.5. Het is aannemelijk dat het hof gelet op de toewijzing van de vordering tot schadevergoeding van immateriële schade, kennelijk heeft geoordeeld dat ten aanzien van [benadeelde] sprake is van een aantasting in de persoon ‘op een andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, onder b, BW, welke aantasting het gevolg is van het bewezen verklaarde feit, kort gezegd het schieten op de woning van de [familie van de benadeelde] door de verdachte. Daarvoor gelden de volgende uitgangspunten.

3.6. Art. 6:106, lid 1 aanhef en onder b, BW (thans en hierna: art. 6:106, onder b, BW[5]) luidde ten tijde van het ten laste gelegde feit als volgt:

“1 Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding:

(…)

b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast;”

3.7. In het overzichtsarrest[6] van 28 mei 2019 over de vordering van de benadeelde partij heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376 (EBI-arrest), onder meer het volgende overwogen:

“2.4.4 Art. 6:106 BW geeft een limitatieve opsomming van gevallen waarin deze bepaling recht geeft op vergoeding van immateriële schade als gevolg van onrechtmatig handelen, te weten in geval van:

a. oogmerk om zodanige schade toe te brengen, bijvoorbeeld indien de verdachte iemand heeft gedood met het oogmerk aan de benadeelde partij immateriële schade toe te brengen;

b. aantasting in de persoon: 1) door het oplopen van lichamelijk letsel, 2) door schade in zijn eer of goede naam of 3) op andere wijze;

(…)

Van de [in art. 6:106, aanhef en onder b, BW] bedoelde aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ is in ieder geval sprake indien de benadeelde partij geestelijk letsel heeft opgelopen. Degene die zich hierop beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan. Daartoe is vereist dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld. Ook als het bestaan van geestelijk letsel in voornoemde zin niet kan worden aangenomen, is niet uitgesloten dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat van de in art. 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon ‘op andere wijze’ sprake is. In zo een geval zal degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen. Dat is slechts anders indien de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. Van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht.”

3.8. Uit deze rechtspraak kunnen dus twee categorieën persoonsaantastingen op andere wijze (dan door lichamelijk letsel of in de goede naam of eer) worden onderscheiden[7]:

naar objectieve maatstaven kan worden vastgesteld dat sprake is van geestelijk letsel oftewel psychische schade of

de schade kan worden vastgesteld aan de hand van de aard en de ernst van de normschending en de gevolgen daarvan voor de benadeelde, waarbij de aantasting met concrete gegevens moet zijn onderbouwd dan wel de nadelige gevolgen zo voor de hand moeten liggen, dat ook zonder die concrete onderbouwing al schade kan worden aangenomen.[8]

3.9. De overweging van het hof dat hoewel [benadeelde] zelf niet in de woning was, het desalniettemin een zeer traumatische ervaring moet zijn geweest nu haar ouders, broers en zus wel in de woning aanwezig waren en dat er daarom sprake is van immateriële schade, is bij gebrek aan nadere motivering niet zonder meer in een van de twee hierboven genoemde categorieën persoonsaantastingen ‘op andere wijze’ in te delen. In ieder geval is niet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor de eerste categorie voldaan. Het hof heeft immers niet aan de hand van objectieve maatstaven vastgesteld dat [benadeelde] geestelijk letsel heeft opgelopen.[9] Gevoelens van psychisch onbehagen; sterke gevoelens van frustratie, angst of verdriet zijn hiervoor niet voldoende.[10] Geestelijk letsel dient bovendien in beginsel te worden onderbouwd met rapporten van deskundigen op dat gebied, hetgeen in dit geval blijkens het zich bij de gedingstukken bevindende voegingsformulier niet is gebeurd.[11]

3.10. De overweging van het hof kan mogelijk wel als een geval van de tweede categorie worden begrepen. Het hof heeft immers overwogen dat de gebeurtenis (voor [benadeelde] ; AG) een zeer traumatische ervaring moet zijn geweest. Mogelijk heeft het hof daarmee tot uitdrukking willen brengen dat de aard en de ernst van de normschending (poging tot doodslag) en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde partij (verondersteld trauma) meebrengen dat van de in art. 6:106, onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon ‘op andere wijze’ sprake is.

3.11. In dat verband is van belang dat door de steller van het middel wordt aangevoerd dat een verband tussen het bewezen verklaarde handelen van de verdachte en vermeende schade voor de benadeelde partij [benadeelde] ontbreekt, omdat uit de bewijsvoering niet duidelijk wordt waar zij ten tijde van het schieten op de woning was, zij zich volgens hem hoogst­waarschijnlijk ook niet in de directe omgeving van het woning bevond en derhalve niet direct met het schietincident is geconfronteerd, zodat het oordeel van het hof dat sprake is van aantasting in de persoon ‘op een andere wijze’ niet zonder meer begrijpelijk is.

3.12. Naar mijn mening is voor de begrijpelijkheid van het kennelijke oordeel van het hof dat [benadeelde] op andere wijze in de persoon is aangetast in de zin van art. 6:106, onder b, BW relevant of de overwegingen van het hof zo moeten worden begrepen dat zij zich ten tijde van het schieten van de verdachte op de woning, weliswaar niet in de woning zelf, maar wel in de directe omgeving daarvan bevond of dat zij, zoals in de toelichting op het middel wordt betoogd, in het geheel niet in de directe omgeving was. Ik licht dat toe aan de hand van de voorhanden rechtspraak en literatuur.

3.13. De strafkamer van de Hoge Raad heeft op 15 oktober 2019[12] een arrest gewezen waarin de vergoeding van immateriële schade aan bewoners van een woning waarbij in hun afwezigheid was ingebroken centraal stond. Ook in dat arrest ging het om de toewijsbaarheid van immateriële schadevergoeding vanwege persoonsaantasting ‘op andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, onder b, BW. Het hof had de vorderingen toegewezen en daarbij slechts overwogen dat deze “voor allen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (wordt) vastgesteld op € 275,-“. De Hoge Raad overwoog dat deze motivering niet volstond voor het oordeel dat telkens sprake was van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’. De Hoge Raad voegde daaraan onder meer toe:

“Voor zover het oordeel van het Hof aldus moet worden begrepen dat de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde partijen zo voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon met betrekking tot alle benadeelde partijen kan worden aangenomen zonder enige nadere vaststelling met betrekking tot de gevolgen die de normschending voor ieder van deze benadeelde partijen heeft gehad, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel niet begrijpelijk. In dat verband is van belang dat niet is uitgesloten dat een inbraak in een woning, en daarmee een inbreuk op het recht op eerbiediging van de privésfeer, voor de bewoner van die woning dermate ingrijpende gevolgen heeft dat zij grond kan bieden voor het aannemen van een aantasting in de persoon, ook als die gevolgen niet als geestelijk letsel zijn aan te merken. Daarvoor is dan wel vereist dat vaststellingen omtrent die gevolgen (kunnen) worden gedaan.”

3.14. Hieruit kan worden afgeleid dat een inbreuk op het recht op eerbiediging van de privésfeer als gevolg van een woninginbraak voor de bewoner dermate ingrijpende gevolgen kan hebben dat zij, ook zonder dat sprake is van geestelijk letsel, grond kan bieden voor het aannemen van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, onder b, BW, mits vaststellingen (kunnen) worden gedaan over de gevolgen hiervan.[13] De enkele inbreuk op de privésfeer is dus niet voldoende. Vellinga bespreekt in zijn noot onder het arrest dat de Hoge Raad in dit geval de door de benadeelde partijen aangedragen gevolgen van de woningbraak (onrust, schok, forse inbreuk op de privacy, gevoelens van boosheid en frustratie en emotionele waarde van de gestolen voorwerpen) kennelijk niet voldoende ernstig vond om ten aanzien van hen een aantasting in de persoon aan te nemen.[14] Volgens hem ligt aantasting in de persoon niet voor de hand, ook al pleegt inbraak in een woning gevoelens van angst en onveiligheid op te roepen, maar, vervolgt hij: “ Mogelijk ligt aantasting in de persoon wel voor de hand wanneer de inbraak heeft plaatsgevonden in de nachtelijke uren en deze gepaard is gegaan met forse dreiging met geweld tegen de bewoners.” Het lijkt mij ook verdedigbaar dat bij bepaalde strafbare feiten zoals woninginbraak met geweld of mishandeling, bepaalde persoonlijke belangen zoals lichamelijke integriteit of levenssfeer dusdanig worden geschonden dat ook zonder dat sprake is van geestelijk letsel een persoonsaantasting kan worden aangenomen.[15]

3.15. Voor de vraag wanneer sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zoals de eerbiediging van de privésfeer kan ook worden gewezen op het civiele arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2004 (Oosterparkrellen).[16] Het ging in deze zaak om de volgende feiten. In de nacht van 30 op 31 december 1997 werden X en zijn echtgenote Y in hun woning belaagd door een groep van ongeveer 65 jongeren. Zoon Z was niet thuis, maar was wel op de hoogte van de aanvallen. Ondanks herhaaldelijke verzoeken om hulp arriveerde de Mobiele Eenheid pas vele uren nadat de aanvallen al voorbij waren. X, Y en Z spraken de gemeente Groningen aan voor het niet-optreden van de politie en vorderden vergoeding van immateriële schade. De rechtbank wees de vorderingen van X, Y en Z toe en benadrukte daarbij vooral dat de persoonlijke levenssfeer en het huisrecht van de eisers was geschonden. De Hoge Raad overwoog dat de rechtbank kennelijk zeer zwaar had laten wegen dat juist in een dergelijke situatie de gevoelens van angst, onveiligheid en onzekerheid met betrekking tot hun lijf en goed voor X en Y zeer zijn toegenomen door het uitblijven van een reactie om hun verzoek om hulp en bijstand van de politie waarop zij hadden mogen rekenen. De Hoge Raad vervolgde: “Op grond van de aard en de ernst van deze nalatigheid, die naar het kennelijke oordeel van de rechtbank leidde tot een zeer ernstige inbreuk op de integriteit van hun persoon en de veiligheid van hun woning, heeft zij kunnen oordelen dat van aantasting van de persoon van X. en zijn echtgenote sprake is geweest.” Ten aanzien van de toekenning van de schadevergoeding aan zoon Z, die niet in de woning was, oordeelt de Hoge Raad echter:

“Hoewel vanzelfsprekend is dat de zoon zich grote zorgen zal hebben gemaakt om de situatie van zijn ouders, heeft hij zelf zich niet in een bedreigde positie in de woning bevonden. Het oordeel van de rechtbank getuigt van een onjuiste rechtsopvatting indien de rechtbank heeft geoordeeld dat het enkele feit dat iemands woning is belaagd, meebrengt dat deze is aangetast in zijn persoon. Mocht de rechtbank niet van deze opvatting zijn uitgegaan, dan is haar oordeel ontoereikend gemotiveerd. Zonder nadere redengeving, die ontbreekt, valt immers niet in te zien waarom bij de zoon van aantasting van de persoon sprake is geweest door het enkele feit dat het ook zijn woning was die werd belaagd.” (Onderstreping AG TS).

3.16. Uit deze rechtspraak kan worden afgeleid dat de aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ zo moet worden uitgelegd dat het zal moeten gaan om een normschending die op min of meer rechtstreekse wijze een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van die de persoon maakt.[17] In dit verband wijs ik ook op de recente en uitgebreide conclusie van 13 oktober jl. van mijn ambtgenoot Keulen over aantastingen in de persoon ‘op andere wijze’, ECLI:NL:PHR:2020:936 in het kader van belaging. Keulen bespreekt in zijn beschouwing onder meer dat in de parlementaire stukken wordt opgemerkt dat de rechtspraak een verplichting tot vergoeding van ‘ideële’ (immateriële) schade kent in geval van ‘belediging, het toebrengen van lichamelijk letsel, en, in het algemeen, een misdrijf tegen de persoon’.[18] Dat het moet gaan om een misdrijf tegen een persoon impliceert dat de aantasting nauw verband moet houden met de persoonlijke rechten van de benadeelde. Lindenbergh vat daarnaast de bewoordingen ‘aard van de normschending’ zo op “dat het moet gaan om een normschending die naar zijn aard een fundamenteel persoonsbelang raakt: schending van de persoonlijke levenssfeer, schending van het recht op bewegingsvrijheid, et cetera.”[19]

3.17. Dan kom ik terug bij de onderhavige zaak. Gesteld wordt dat uit de bewijsvoering van het hof niet blijkt waar [benadeelde] zich ten tijde van het ten laste gelegde feit bevond en dat hoogstwaarschijnlijk is dat zij zich niet in de directe omgeving bevond van de woning, zodat zij ook niet direct is getroffen door het handelen van de verdachte en dat in het bestreden arrest een afdoende motivering ontbreekt op grond waarvan [benadeelde] desalniettemin voor een vergoeding van immateriële schade in aanmerking komt.

3.18. Ik meen dat deze klacht terecht is voorgesteld. Het hof heeft uitdrukkelijk vastgesteld dat [benadeelde] zelf niet in de woning aanwezig was. De poging tot doodslag was dan ook niet gericht tegen haar. Uit de van de rechtbank overgenomen bewijsoverwegingen van het hof volgt slechts dat zij met haar moeder en zus naar de woning van de buurvrouw is gegaan om te praten over de klachten die er waren over de [familie van de benadeelde] , dat daar een vechtpartij is ontstaan tussen de kleinkinderen van de buurvrouw – zijnde de kinderen van verdachte – en de daar aanwezige leden van de [familie van de benadeelde] en dat de twee families uiteindelijk buiten tegenover elkaar zijn komen te staan. Uit de bewijsoverwegingen of de strafmotivering kan ook niet worden afgeleid dat zij directe ooggetuige is geweest van het schietincident. Tot slot heeft het hof in het midden gelaten in welke zin de gebeurtenissen voor [benadeelde] een traumatische ervaring moeten zijn geweest. Daarmee is in de motivering naar mijn mening een belangrijke stap overgeslagen.

3.19. Verder wil ik nog opmerken dat de enkele omstandigheid dat (de hoogte) van de schadevergoeding in hoger beroep onvoldoende is weersproken, zoals het hof overweegt, niet volstaat, omdat een vordering tot vergoeding van immateriële schade die geen rechtsgrond vindt in de wet niet kan worden toegewezen.[20]

3.20. Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen dat niet vanzelfsprekend is waarom bij [benadeelde] sprake is geweest van aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ door het enkele feit dat zij op de hoogte is gekomen van het beschieten van haar woning, getuigt het oordeel van het hof dat [benadeelde] immateriële schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk gemotiveerd. Dat betekent dat de bestreden uitspraak ook wat betreft de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel niet in stand kan blijven.[21]

3.21. Het middel slaagt.

4. Ambtshalve overwegingen

4.1. Ambtshalve wijs ik op het volgende. De op 1 januari 2020 gedeeltelijk in werking getreden Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen[22] heeft onder meer tot gevolg dat met ingang van die datum de rechter niet langer de mogelijkheid heeft om vervangende hechtenis te verbinden aan de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, voor het geval geen volledige betaling of volledig verhaal volgt. In plaats daarvan kan de rechter het dwangmiddel van de gijzeling opleggen, die net als de vervangende hechtenis ten hoogste één jaar kan duren.

4.2. In HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat daarmee sprake is van een verandering in de regels van sanctierecht die ten gunste van de verdachte werkt en die met onmiddellijke ingang moet worden toegepast. Gelet hierop zal de Hoge Raad in zaken waarin de cassatieschriftuur is binnengekomen voor of op 26 juni 2020 de uitspraak van het hof waarbij aan de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is verbonden in zoverre ambtshalve vernietigen. In de onderhavige zaak doet zich dit voor, ook bij de toewijzing van de schadevergoeding en oplegging van schadevergoedingsmaatregelen ten behoeve van de overige benadeelde partijen waartegen in cassatie niet wordt opgekomen.

4.3. Ik heb mij in dit verband afgevraagd, nu ik hierna zal concluderen tot partiële vernietiging en terugwijzing wat betreft en de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] en de strafoplegging, of dit ook consequenties heeft voor de schadevergoedings­maatregelen die zijn opgelegd ten behoeve van de andere slachtoffers in die zin, dat het hof na terugwijzing kan bepalen dat ten aanzien van deze schadever­goedingsmaatregelen met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling kan worden toegepast. In dat geval hoeft de Hoge Raad dat niet meer ambtshalve te doen. Omdat ik daarvan niet zeker ben, zal ik concluderen dat de Hoge Raad hiertoe wel ambtshalve zal overgaan, maar het kan goed zijn dat dit overbodig is.

4.4. Daarnaast is namens de verdachte op 31 mei 2019 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden. Nu het middel slaagt, en vernietiging van het arrest ook betrekking heeft op de strafoplegging[23] behoeft de overschrijding geen verdere bespreking. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld.

5. Conclusie

5.1. Het middel slaagt

5.2. Afgezien van hetgeen ik onder 4. heb opgemerkt heb ik ambtshalve geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.3. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend:

1. wat betreft de strafoplegging en de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] , tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan;

2. voor zover bij de schadevergoedingsmaatregelen ten behoeve van de in het arrest genoemde overige slachtoffers vervangende hechtenis is toegepast, ambtshalve te bepalen dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast;

3. en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

[1] In het arrest staat als zittingsplaats zowel Arnhem als Zwolle.

[2] Blijkens de akte partiele intrekking cassatie van 1 mei 2020 in het cassatieberoep partieel ingetrokken, te weten voor zover dat is gericht tegen de door het hof gegeven beslissing om de benadeelde partij [benadeelde] , voor wat betreft de gevorderde materiele schadevergoeding van € 200,00 niet-ontvankelijk te verklaren.

[3] Deze omstandigheid is zelfs uitdrukkelijk aan de orde gesteld op de zitting bij het hof van 15 mei 2019: “Daarnaar gevraagd door de voorzitter deelt de advocaat-generaal mede: U houdt mij voor dat [benadeelde] niet in de woning was. Ik verzoek u alleen de vorderingen toe te wijzen van de benadeelde partijen die in de woning waren. Voor wat betreft de door [benadeelde] gevorderde schadevergoeding wegens schade aan haar fiets merk ik op dat deze schade geen verband houdt met het tenlastegelegde feit.”

[4] Ik doel hierbij op de overweging: “Op het moment van schieten stonden [betrokkene 2] en [betrokkene 5] nog in de voortuin van de woning. [betrokkene 1] , [betrokkene 4] , [betrokkene 6] (hierna: [betrokkene 6] ) en [betrokkene 7] (hierna: [betrokkene 7] ) waren in de woning op dat moment.”

[5] Bij de op 1 januari 2019 in werking getreden Wet van 11 april 2018 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht teneinde de vergoeding van affectieschade mogelijk te maken en het verhaal daarvan alsmede het verhaal van verplaatste schade door derden in het strafproces te bevorderen (Stb. 2018, 132) zijn het tweede lid van art. 6:106 BW en de aanduiding “1.” voor het eerste lid komen te vervallen.

[6] HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379, m.nt. Vellinga, rov. 2.4.5.

[7] Zie voor deze tweedelig ook de noot van S.D. Lindenbergh onder HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376 (civiele kamer), NJ 2019/162, onder 7 e.v., waarin de tweede categorie wordt samengevat als ‘schending van fundamentele rechten’.

[8] Zie HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376 (civiele kamer), NJ 2019/162, m.nt. S.D. Lindenbergh en de daaraan voorafgaande uitvoerige conclusie van AG Hartlief.

[9] Vgl. HR 15 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1465 (strafkamer), NJ 2019/468 m.nt. Vellinga, rov. 2.4.1.

[10] Vgl. de conclusie van AG Hartlief voorafgaand aan het arrest HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376, NJ 2019/162, m.nt. Lindenbergh, onder 4.14.

[11] Vgl. I.M.L. Felix en A.J.P. Schild, ‘De vergoeding van immateriële schade in het strafproces’, NJB 2020/762: “is niet duidelijk of het vereiste dat het bestaan van ‘geestelijk letsel’ naar objectieve maatstaven moet kunnen worden vastgesteld, vergt dat sprake is van een stoornis die kan worden geobjectiveerd aan de hand van in de psychiatrie gebruikte kwalificaties (vgl. de DSMV). Hoewel dat wellicht niet steeds noodzakelijk is, lijkt het ons wel in de rede te liggen dat een benadeelde het bestaan van geestelijk letsel onderbouwt met enige informatie afkomstig van een psychiater of psycholoog.”

[12] HR 15 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1465.

[13] Vgl. recent HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1035 waarin het hof de verdachte ter zake van opzettelijke brandstichting op een boot, terwijl daarvan gemeen gevaar voor de boot en goederen te duchten was, € 230,00 aan immateriële schade had toegewezen. De onderbouwing van de gevorderde schade hield met name in dat de kinderen van de benadeelden (waarvan één thuis was op het moment van de brand) erg geschrokken waren van de brand, dat zij zich niet veilig voelden in hun eigen huis en daarom camera’s hadden geplaatst rondom de woning en dat het de familie pijn deed toen de boot in brand stond. Het hof achtte voldoende gebleken van rechtstreekse schade en wees, omdat de hoogte niet was betwist, de vordering geheel toe. De Hoge Raad overweegt, onder verwijzing naar HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793 en HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376, dat het kennelijke oordeel van het hof dat sprake is van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als gevolg van het bewezen verklaarde feit, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is, nu het hof niets heeft vastgesteld over de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde.

[14] AG Hofstee kwam in zijn voorafgaande conclusie tot de slotsom dat ten aanzien van de moeder, die had gesteld dat zij door de woninginbraak last had gehad van hoge bloeddruk, hartkloppingen, slapeloosheid en stress, het impliciete oordeel van het hof dat gelet op de ernst van de normschending, de gevolgen zodanig zijn geweest dat sprake is van een aantasting in de persoon, niet onbegrijpelijk en toereikend was gemotiveerd. De Hoge Raad volgde dit oordeel niet.

[15] Vgl. N.A. Schipper, ‘De Hoge Raad over de vordering benadeelde partij; op welke punten is er ruimte over voor verduidelijking en/of heroverweging?’, TPWS 2019/101, E.F.D. Engelhard, ‘Ruimer baan voor smartengeld bij ‘persoonsaantastingen op andere wijze’ zonder dat sprake is van geestelijk letsel’, AV&S 2019/37 en S.D. Lindenbergh, ‘Smartengeld wegens spanning, frustratie, ergernis en (ander) onbehagen?’, NTBR 2019/20: “Niettemin is verdedigbaar dat juist in geval van bepaalde strafrechtelijke delicten (‘aard en ernst van de normschending’) die bepaalde persoonsbelangen raken (lichamelijke integriteit, door fysieke bedreiging; persoonlijke levenssfeer, door woninginbraak terwijl de bewoners thuis zijn) onder omstandigheden ook zonder dat sprake is van geestelijk letsel een persoonsaantasting wordt aangenomen.”

[16] HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7721, NJ 2005/391 m.nt. Vranken.

[17] Zie ook de noot van S.D. Lindenbergh onder HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376 (civiele kamer), NJ 2019/162, onder 13.

[18] Onder verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 6, p. 371. Ook bespreekt Keulen opvattingen van verschillende auteurs over de reikwijdte van deze vorm van immateriële schade, met name toegespitst op het delict belaging, zie onder 26 t/m 30.

[19] S.D. Lindenbergh, ‘Smartengeld wegens spanning, frustratie, ergernis en (ander) onbehagen?’, NTBR 2019/20, onder 4.

[20] HR 15 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1465, NJ 2019/468, m.nt. Vellinga, rov. 2.4.2.

[21] HR 18 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:901, NJ 2019/380, m.nt. Vellinga, rov. 2.3.3.

[22] Wet van 22 februari 2017, Stb. 2017, 82.

[23] Zie de beslissing in HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:868.