HvJ EU, 05-09-2024, nr. C-639/22, nr. C-640/22, nr. C-641/22, nr. C-642/22, nr. C-643/22, nr. C-644/22

HvJ EU, 05-09-2024, nr. C-639/22, nr. C-640/22, nr. C-641/22, nr. C-642/22, nr. C-643/22, nr. C-644/22

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 05‑09‑2024

Inhoudsindicatie

Prejudiciële verwijzing — Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (btw) — Richtlijn 2006/112/EG — Vrijstellingen — Artikel 135, lid 1, onder g) — Beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen — Begrip — Pensioenfonds — Vergelijkbaarheid met een instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe) — Beleggingsrisico gedragen door de deelnemers — Omvang — Noodzaak van een vergelijking met een pensioenfonds dat door de betrokken lidstaat als een gemeenschappelijk beleggingsfonds wordt beschouwd

C. Lycourgos, O. Spineanu-Matei, J.-C. Bonichot, S. Rodin, L. S. Rossi

Partij(en)

In de gevoegde zaken C-639/22 tot en met C-644/22,*

betreffende verzoeken om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de rechtbank Gelderland (Nederland) bij beslissingen van 5 en 6 oktober 2022, ingekomen bij het Hof op 12 oktober 2022, in de procedures

X (C-639/22),

Stichting BPL Pensioen (C-643/22),

Stichting Bedrijfstakpensioensfonds voor het levensmiddelenbedrijf (BPFL) (C-644/22)

tegen

Inspecteur van de Belastingdienst Utrecht (C-639/22, C-643/22 en C-644/22),

en

Fiscale Eenheid Achmea BV (C-640/22),

Y (C-641/22)

tegen

Inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam (C-640/22 en C-641/22),

en

Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten (C-642/22)

tegen

Inspecteur van de Belastingdienst Maastricht (C-642/22),

wijst

HET HOF (Vierde kamer),

samengesteld als volgt: C. Lycourgos, kamerpresident, O. Spineanu-Matei (rapporteur), J.-C. Bonichot, S. Rodin en L. S. Rossi, rechters,

advocaat-generaal: J. Kokott,

griffier: A. Lamote, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 5 oktober 2023,

gelet op de opmerkingen van:

—

X, Y, Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten en Stichting BPL Pensioen, vertegenwoordigd door K. R. Carton, E. M. van Kasteren en J. P. A. Vermeer, belastingadviseurs,

—

Fiscale Eenheid Achmea BV en Stichting Bedrijfstakpensioensfonds voor het levensmiddelenbedrijf (BPFL), vertegenwoordigd door U. N. C. Boy en G. J. van Norden, belastingadviseurs,

—

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door M. K. Bulterman, A. Hanje en J. Langer als gemachtigden,

—

de Deense regering, vertegenwoordigd door D. Elkan, J. F. Kronborg en C. A.-S. Maertens als gemachtigden,

—

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Jokubauskaitė en W. Roels als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 14 maart 2024,

het navolgende

Arrest

1

De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van artikel 135, lid 1, onder g), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (PB 2006, L 347, blz. 1; hierna: ‘btw-richtlijn’).

2

Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van zes gedingen tussen, ten eerste, X, een verplicht beroepspensioenfonds (zaak C-639/22), en Stichting BPL Pensioen en Stichting Bedrijfstakpensioensfonds voor het levensmiddelenbedrijf (BPFL), bedrijfstakpensioenfondsen (respectievelijk zaak C-643/22 en zaak C-644/22), enerzijds en de Inspecteur van de Belastingdienst Utrecht (Nederland) anderzijds; ten tweede, Fiscale Eenheid Achmea BV, een onderneming die diensten heeft verricht ten behoeve van een bedrijfstakpensioenfonds, en Y, een ondernemingspensioenfonds (respectievelijk zaak C-640/22 en zaak C-641/22), enerzijds en de Inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam (Nederland) anderzijds, en ten slotte, ten derde, Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten, een verplicht beroepspensioenfonds (zaak C-642/22), enerzijds en de Inspecteur van de Belastingdienst Maastricht (Nederland) anderzijds, over de toepassing van de vrijstelling van belasting over de toegevoegde waarde (btw) van artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn op deze pensioenfondsen.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

Btw-richtlijn
3

Artikel 2, lid 1, onder c), van de btw-richtlijn bepaalt:

‘1.

De volgende handelingen zijn aan de btw onderworpen:

[…]

c)

de diensten die binnen het grondgebied van een lidstaat door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht;

[…]’

4

Artikel 135, lid 1, onder g), van deze richtlijn luidt:

‘1.

De lidstaten verlenen vrijstelling voor de volgende handelingen:

[…]

g)

het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten’.

Icbe-richtlijn
5

In artikel 1 van richtlijn 2009/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) (PB 2009, L 302, blz. 32) (hierna: ‘icbe-richtlijn’) is het volgende bepaald:

‘1.

Deze richtlijn is van toepassing op instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) die op het grondgebied van de lidstaten zijn gevestigd.

2.

Voor de toepassing van deze richtlijn en behoudens artikel 3, wordt onder icbe's verstaan een instelling:

a)

waarvan het uitsluitende doel is de collectieve belegging in effecten of in andere in artikel 50, lid 1, bedoelde liquide financiële activa van uit het publiek aangetrokken kapitaal, met toepassing van het beginsel van risicospreiding, en

b)

waarvan de rechten van deelneming op verzoek van de houders ten laste van de activa van deze instellingen direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald. Met dergelijke inkopen of terugbetalingen wordt gelijkgesteld ieder handelen van een icbe om te voorkomen dat de waarde van haar rechten van deelneming ter beurze aanzienlijk afwijkt van de intrinsieke waarde.

De lidstaten kunnen toestaan dat een icbe uit meerdere beleggingscompartimenten bestaat.

[…]’

Nederlands recht

6

Artikel 11, lid 1, aanhef en onder i), punt 3, van de Wet van 28 juni 1968, houdende vervanging van de bestaande omzetbelasting door een omzetbelasting volgens het stelsel van heffing over de toegevoegde waarde (Wet op de omzetbelasting) (Stb. 1968, 329), in de op het hoofdgeding toepasselijke versie, bepaalt:

‘1.

Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld:

[…]

i)

de volgende diensten:

[…]

3o.

het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens;

[…]’

Hoofdgedingen en prejudiciële vragen

7

Verzoeksters in de hoofdgedingen in de zaken C-639/22 en C-641/22 tot en met C-644/22, te weten respectievelijk X, Y, Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten, Stichting BPL Pensioen en Stichting Bedrijfstakpensioensfonds voor het levensmiddelenbedrijf (BPFL), zijn Nederlandse pensioenfondsen die vermogensbeheerdiensten hebben afgenomen van een buiten Nederland gevestigde beleggingsbeheerder. In zaak C-640/22 heeft verzoekster in het hoofdgeding, Fiscale Eenheid Achmea, een vennootschap naar Nederlands recht, vermogensbeheerdiensten verleend aan een bedrijfstakpensioenfonds.

8

Verzoeksters betwisten voor de rechtbank Gelderland (Nederland), de verwijzende rechter in elk van de in het vorige punt genoemde zaken, de door de inspecteurs van de belastingdiensten van Utrecht, Amsterdam en Maastricht (hierna: ‘belastingdienst’) berekende btw over de verwerving van deze vermogensbeheerdiensten. Verzoeksters zijn van mening dat het pensioenfonds dat deze diensten heeft afgenomen of waarvoor zij zijn verricht een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn is. Bijgevolg is de verwerving of het verrichten van dezelfde diensten vrijgesteld krachtens artikel 11, lid 1, onder i), punt 3, van de Wet op de omzetbelasting, in de op het hoofdgeding toepasselijke versie.

9

Uit de verwijzingsbeslissingen blijkt dat het Nederlandse pensioenstelsel bestaat uit drie pijlers, namelijk het wettelijke basispensioen, een pensioenregeling vanuit de werkgevers en vrijwillige (individuele) pensioenvoorzieningen. Tot de tweede pijler, die wordt geregeld in de Wet houdende regels betreffende pensioenen (hierna: ‘Pensioenwet’) behoren de ondernemingspensioenfondsen en de bedrijfstakpensioenfondsen. Verplichte beroepspensioenfondsen in de zin van de Wet verplichte beroepspensioenregeling vallen volgens de verwijzende rechter eveneens onder deze tweede pijler.

10

De pensioenfondsen die in de hoofdgedingen aan de orde zijn, betreffen verplichte beroepspensioenfondsen (zaken C-639/22 en C-642/22), bedrijfstakpensioenfondsen (zaken C-640/22, C-643/22 en C-644/22) en een ondernemingspensioenfonds (zaak C-641/22).

11

De verwijzende rechter zet in elk van de prejudiciële verwijzingen uiteen dat de pensioenregeling die door de betrokken pensioenfondsen ten uitvoer wordt gelegd, gebaseerd is op een ‘uitkeringsovereenkomst’, die wordt gekenmerkt door de betaling van vaste pensioenuitkeringen. Dit is een van de drie soorten overeenkomsten waarin de Pensioenwet voorziet. Deze overeenkomst verschilt van de ‘premieovereenkomst’, die voorziet in vastgestelde bijdragen die later worden omgezet in een vaste of een variabele pensioenuitkering, en van de ‘kapitaalovereenkomst’, die betrekking heeft op een vastgesteld kapitaal dat later wordt omgezet in vaste of variabele pensioenuitkeringen.

12

Pensioenfondsen zijn onderworpen aan overheidstoezicht wat betreft de inachtneming van een beleidsdekkingsgraad, die ziet op de verhouding tussen de door hen aangehouden activa en de contante waarde van hun pensioenverplichtingen. De verwijzende rechter preciseert dat de beleidsdekkingsgraad en het eigen vermogen van een pensioenfonds bepalend zijn voor de financiële situatie van dat fonds en, in belangrijke mate, de hoogte van de bijdragen en de eventuele verminderingen daarvan, alsook voor de verlening van voorwaardelijke toeslagen op de pensioenuitkeringen (indexering) of de eventuele verminderingen daarvan en van de pensioenrechten.

13

Het bedrag van de te betalen bijdragen wordt door het pensioenfonds zodanig vastgesteld dat de nodige verhoging van het eigen vermogen als gevolg van de toename van de pensioenverplichtingen wordt gedekt, waarbij tevens rekening wordt gehouden met het verwachte beleggingsrendement.

14

Voor bepaalde pensioenfondsen, namelijk de fondsen die in de zaken C-640/22, C-643/22 en C-644/22 aan de orde zijn, stelt het bestuur van elk fonds het bedrag van de bijdragen vast die in die fondsen worden gestort na overleg met de werkgevers- en werknemersorganisaties. De bijdragen worden door de werkgever gestort en gedeeltelijk ingehouden op het loon van de werknemer. In het geval van het pensioenfonds Y, dat in zaak C-641/22 aan de orde is, wordt de bijdrage per individuele deelnemer bepaald, maar deze is niettemin begrensd. In deze laatste zaak preciseert de verwijzende rechter dat de werkgevers zich tussen 2014 en 2020 garant hebben gesteld voor een bedrag van 250 miljoen EUR, dat kon worden gebruikt om de bijdragen aan te vullen wanneer zij ontoereikend zouden zijn om de verwachte pensioenrechten te garanderen. In de zaken C-639/22 en C-642/22 dragen de deelnemers aan het pensioenfonds bij op basis van hun beroepsinkomen of de winst van hun onderneming.

15

In alle hoofdgedingen, met uitzondering van zaak C-639/22, worden de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen in de betrokken pensioenregelingen berekend op basis van het loon en het aantal dienstjaren van elke werknemer. In dit verband zet de verwijzende rechter uiteen dat het bedrag van die pensioenrechten en pensioenuitkeringen in de pensioenregelingen die in die zaken aan de orde zijn wijzigingen kan ondergaan. Dit bedrag kan worden verhoogd, bijvoorbeeld op basis van de ontwikkeling van de consumentenprijsindex. Het bestuur van elk pensioenfonds beslist over de verlening van deze toeslag. In zaak C-644/22 preciseert de verwijzende rechter dat de verlening van een eventuele toeslag volledig wordt gefinancierd door het rendement van de beleggingen van het betrokken pensioenfonds.

16

In de pensioenregeling die in zaak C-639/22 aan de orde is, wijst de verwijzende rechter erop dat het ouderdomspensioen wordt vastgesteld op basis van het aantal kwartalen dat er bijdragen zijn betaald. Het gaat om een referentiepensioen, waarvan het bedrag door het bestuur van het pensioenfonds volgens een bepaalde formule kan worden verhoogd ten opzichte van het voorgaande jaar, indien daarvoor voldoende financiële middelen beschikbaar zijn.

17

In de pensioenregeling die in zaak C-641/22 aan de orde is, beslist het bestuur van het pensioenfonds jaarlijks, voor zover de vermogenssituatie van dat fonds dat toelaat, of en in welke mate er een toeslag op de pensioenrechten en pensioenuitkeringen wordt toegekend. In de pensioenregeling die in zaak C-642/22 aan de orde is, wordt jaarlijks een toeslag van 2 % toegekend op de pensioenrechten en pensioenuitkeringen. Afhankelijk van de financiële situatie van het pensioenfonds kan het bestuur ervan beslissen om een hogere toeslag toe te kennen. Deze wordt gedeeltelijk gefinancierd door de bijdragen en deels door het overrendement van de beleggingen.

18

Omgekeerd kan een pensioenfonds verplicht zijn het bedrag van deze rechten en uitkeringen te verlagen, zoals in zaak C-641/22 het geval is, wat het opbouwpercentage van de pensioenrechten voor het jaar 2020 betreft. Dergelijke verlagingen en verhogingen zijn geregeld in de Pensioenwet. In dit verband merkt de verwijzende rechter op dat er geen toeslag kan worden verleend indien de beleidsdekkingsgraad tot onder een bepaald niveau is gedaald. Zo heeft het pensioenfonds in zaak C-644/22 enkel in 2009 een toeslag kunnen verlenen. Aangezien de financiële situatie van dit pensioenfonds was verslechterd, is bovendien een herstelplan ingediend bij De Nederlandsche Bank (de Nederlandse centrale bank), dat voorzag in een verlaging van de opgebouwde pensioenen met 0,85 %.

19

De verwijzende rechter vraagt zich af of de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde pensioenfondsen moeten worden beschouwd als ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ die in aanmerking komen voor de btw-vrijstelling van artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn.

20

In dit verband merkt de verwijzende rechter op — onder verwijzing naar de arresten van 7 maart 2013, Wheels Common Investment Fund Trustees e.a. (C-424/11, EU:C:2013:144), 13 maart 2014, ATP PensionService (C-464/12, EU:C:2014:139), en 9 december 2015, Fiscale Eenheid X (C-595/13, EU:C:2015:801) — dat een pensioenfonds dat geen icbe in de zin van de icbe-richtlijn is, zoals de pensioenfondsen in de bij hem aanhangige gedingen, niettemin kan worden beschouwd als een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn wanneer het bepaalde kenmerken vertoont.

21

De rechter vraagt zich in het bijzonder af hoe een van deze kenmerken, namelijk het vereiste dat het beleggingsrisico door de deelnemers aan het pensioenfonds wordt gedragen, moet worden uitgelegd. Hij merkt op dat het risico dat verbonden is aan de beleggingen van de pensioenfondsen in de bij hem aanhangige gedingen en dat de deelnemers van deze pensioenfondsen lopen, volgens de belastingdienst, die op dit punt verwijst naar een arrest van de Hoge Raad, niet voldoende groot is.

22

De verwijzende rechter is van oordeel dat de aan de orde zijnde pensioenregelingen niet volledig vergelijkbaar zijn met de regelingen die aan de orde waren in de arresten van 7 maart 2013, Wheels Common Investment Fund Trustees e.a. (C-424/11, EU:C:2013:144), en 13 maart 2014, ATP PensionService (C-464/12, EU:C:2014:139), of met de regeling die aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad dat hij in de verwijzingsbeslissing heeft aangehaald.

23

Volgens deze rechter wordt de hoogte van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen uit hoofde van de pensioenregelingen in de bij hem aanhangige gedingen namelijk berekend op basis van het arbeidsinkomen van de deelnemers en het aantal dienstjaren of een referentiepensioen.

24

Hieruit volgt dat de situatie verschilt van die welke in het arrest van 7 maart 2013, Wheels Common Investment Fund Trustees e.a. (C-424/11, EU:C:2013:144), aan de orde was, aangezien niet kan worden geoordeeld dat de voor de verwijzende rechter aan de orde zijnde pensioenrechten en pensioenuitkeringen geenszins afhankelijk zijn van de waarde van de activa en van het rendement van de beleggingen van de pensioenfondsen. Hoewel de hoogte van die pensioenrechten en pensioenuitkeringen niet rechtstreeks afhangt van het rendement van de beleggingen, is het verwachte pensioenbedrag niet gegarandeerd. Het risico van waardeverandering van de activa komt tot uiting in de beleidsdekkingsgraad en bepaalt daarmee samen met andere berekeningsparameters of en in hoeverre toeslagen kunnen worden toegekend dan wel of de pensioenrechten en pensioenuitkeringen integendeel moeten worden verlaagd. Volgens deze rechter komen het rendement van de beleggingen en de waardeveranderingen van de activa dan ook tot uiting in de hoogte van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen.

25

Voorts verschillen de pensioenregelingen in de bij deze rechter aanhangige gedingen ook van de pensioenregeling die is bedoeld in het arrest van 13 maart 2014, ATP PensionService (C-464/12, EU:C:2014:139), waarin de hoogte van het pensioen werd bepaald door het bedrag van de vaste bijdragen en het rendement daarop, hetgeen volgens de verwijzende rechter veeleer overeenkomt met een pensioenregeling die is opgezet op basis van ‘premieovereenkomsten’ in de zin van de Pensioenwet. Dit belet evenwel niet dat het risico van tekorten en overschotten in alle voor de verwijzende rechter aan de orde zijnde regelingen door alle deelnemers wordt gedragen doordat de opgebouwde rechten worden verlaagd of de uitkering wordt verlaagd, of integendeel door de toekenning van toeslagen of een compensatie van eerder doorgevoerde verminderingen.

26

De verwijzende rechter wenst te vernemen of het feit dat het beleggingsrisico door alle deelnemers wordt gedragen eraan in de weg staat dat een pensioenfonds zoals de fondsen in de bij hem aanhangige gedingen wordt beschouwd als een gemeenschappelijk beleggingsfonds, en of het volstaat dat de deelnemers dienaangaande enig risico dragen dan wel of zij dit risico in aanzienlijke mate moeten dragen.

27

Verder blijkt uit de verwijzingsbeslissingen dat verzoeksters in de hoofdgedingen in de zaken C-640/22 en C-644/22, Fiscale Eenheid Achmea en Stichting Bedrijfstakpensioensfonds voor het levensmiddelenbedrijf (BPFL), betogen dat het beginsel van fiscale neutraliteit vereist dat een vergelijking wordt gemaakt met bepaalde pensioenfondsen die premieovereenkomsten uitvoeren en die geen icbe's zijn, maar door de belastingdienst als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden behandeld. In dit verband merkt de verwijzende rechter op dat bepaalde pensioenfondsen die uitvoering geven aan premieovereenkomsten op grond van een brief van de Staatssecretaris van Financiën door de belastingdienst als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden behandeld.

28

Deze rechter betwijfelt echter of een dergelijke vergelijking noodzakelijk is, aangezien de criteria die zijn geformuleerd in de arresten van 7 maart 2013, Wheels Common Investment Fund Trustees e.a. (C-424/11, EU:C:2013:144), en 13 maart 2014, ATP PensionService (C-464/12, EU:C:2014:139), en die het mogelijk maken om te beoordelen of ondernemers dezelfde handelingen verrichten als icbe's, tot stand zijn gekomen in het licht van het beginsel van fiscale neutraliteit. Bovendien vraagt deze rechter zich af of er voor een individuele werknemer, die niet altijd zelf het soort pensioenovereenkomst kan kiezen, een wezenlijk verschil bestaat tussen deze verschillende soorten pensioenovereenkomsten.

29

In die omstandigheden heeft de rechtbank Gelderland de behandeling van de zaak geschorst en het Hof in zaak C-644/22 de volgende prejudiciële vragen gesteld:

‘1)

Dient artikel 135, eerste lid, letter g, van de btw-richtlijn aldus te worden uitgelegd dat deelnemers aan een pensioenfonds zoals in het hoofdgeding aan de orde is, kunnen worden geacht beleggingsrisico te lopen, en brengt dit mee dat het pensioenfonds een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van deze bepaling vormt? Is daarbij van belang:

—

of deelnemers een individueel beleggingsrisico lopen, of is het voldoende dat de deelnemers als collectief, en niemand anders, de gevolgen dragen van de resultaten van de beleggingen;

—

wat de omvang van het collectieve dan wel het individuele risico is;

—

in hoeverre de hoogte van de pensioenuitkering mede afhankelijk is van andere factoren, zoals het aantal jaren van pensioenopbouw, de hoogte van het salaris en de rekenrente?

2)

Brengt het beginsel van fiscale neutraliteit met zich dat voor de toepassing van artikel 135, eerste lid, letter g, van de btw-richtlijn, bij fondsen die geen icbe zijn, niet uitsluitend moet worden beoordeeld of deze vergelijkbaar zijn met een icbe, maar ook of zij bezien vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument vergelijkbaar zijn met andere fondsen die geen icbe zijn, maar die door de lidstaat wel als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden beschouwd?’

30

In de zaken C-639/22, C-642/22 en C-643/22 heeft de rechtbank Gelderland de behandeling van de zaak geschorst en het Hof een prejudiciële vraag gesteld die identiek is aan de eerste vraag in zaak C-644/22.

31

In zaak C-640/22 preciseert deze rechter dat sinds 1 januari 2018 geen betaling of actieve opbouw van pensioenrechten heeft plaatsgevonden in het betrokken pensioenfonds waaraan verzoekster in het hoofdgeding in deze zaak vermogensbeheerdiensten heeft verleend, waardoor het pensioenfonds in het bij hem aanhangige geding, wegens de lage beleidsdekkingsgraad gedwongen was zijn activa over te dragen. De rechter vraagt zich af of dit gegeven relevant is voor het onderzoek van het risico van de beleggingen van dat pensioenfonds dat door de deelnemers ervan wordt gedragen.

32

In die omstandigheden heeft de rechtbank Gelderland de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over dezelfde vragen als in zaak C-644/22, waarbij de eerste vraag evenwel is verduidelijkt als volgt:

‘[…] Is daarbij van belang:

[…]

—

dat het pensioenfonds vanaf 1 januari 2018 geen actieve opbouw meer kent en vanwege de lage beleidsdekkingsgraad verplicht is over te gaan tot een collectieve waardeoverdracht aan een verzekeraar of een ander pensioenfonds?

[…]’

33

Ten slotte vraagt de verwijzende rechter zich in zaak C-641/22 af of de reeds in punt 14 van het onderhavige arrest vermelde omstandigheid dat de werkgevers zich gedurende een bepaalde periode garant hebben gesteld om de opbouw van pensioenrechten te verzekeren, van invloed is op het bestaan van een risico dat verbonden is aan de beleggingen van het pensioenfonds dat door de deelnemers ervan wordt gedragen.

34

In die omstandigheden heeft de rechtbank Gelderland de behandeling van de zaak geschorst en het Hof een prejudiciële vraag gesteld die identiek is aan de eerste vraag in zaak C-644/22, waarbij deze vraag evenwel is verduidelijkt als volgt:

‘[…] Is daarbij van belang:

[…]

—

dat de werkgever zich voor de periode 2014 tot en met 2020 tot een bedrag van 250 miljoen EUR garant heeft gesteld voor de realisatie van de nagestreefde pensioenopbouw?’

35

Bij beslissing van de president van het Hof van 15 november 2022 zijn de zaken C-639/22 tot en met C-644/22 gevoegd voor de schriftelijke en de mondelinge behandeling alsmede voor het arrest.

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Eerste vraag

36

Met zijn eerste vraag, die in alle gevoegde zaken hetzelfde is, wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de deelnemers aan een pensioenfonds dat uit hoofde van een collectieve pensioenregeling uitvoering geeft aan een pensioenovereenkomst die voorziet in pensioenrechten en pensioenuitkeringen waarvan het bedrag weliswaar wordt bepaald op basis van een referentiepensioen of van de arbeidsinkomsten en het aantal dienstjaren van elke deelnemer, maar onder bepaalde voorwaarden kan variëren als gevolg van de resultaten van de beleggingen van dat pensioenfonds, kunnen worden geacht het beleggingsrisico te dragen. Deze rechter wenst tevens te vernemen of de omvang van het gelopen risico, het feit dat dat risico individueel dan wel collectief is, het aantal jaren dat een deelnemer pensioenrechten heeft opgebouwd, het feit dat bij een pensioenfonds de opbouw van pensioenrechten op een bepaald moment is onderbroken of het feit dat een werkgever zich gedurende een bepaalde periode garant heeft gesteld voor de verwachte opbouw van de pensioenrechten, relevant is.

37

Overeenkomstig artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn verlenen de lidstaten btw-vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten.

38

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de wetgever van de Unie het weliswaar aan de lidstaten heeft overgelaten om het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ te omschrijven, maar dat fondsen die icbe's in de zin van de icbe-richtlijn vormen als gemeenschappelijke beleggingsfondsen moeten worden beschouwd (zie in die zin arrest van 13 maart 2014, ATP PensionService, C-464/12, EU:C:2014:139, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

39

Zoals blijkt uit artikel 1, lid 2, van deze richtlijn, zijn icbe's instellingen waarvan het uitsluitende doel de collectieve belegging in effecten van uit het publiek aangetrokken kapitaal is, met toepassing van het beginsel van risicospreiding, en waarvan de rechten van deelneming op verzoek van de houders ten laste van de activa van deze instellingen direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald (arrest van 9 december 2015, Fiscale Eenheid X, C-595/13, EU:C:2015:801, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

40

Concreet zijn icbe's instellingen waarin een groot aantal beleggingen is samengevoegd en gespreid over verschillende waardepapieren, die doeltreffend kunnen worden beheerd met het oog op een optimaal resultaat en waarin de individueel belegde bedragen betrekkelijk klein kunnen zijn. Deze fondsen beheren hun beleggingen in eigen naam en voor eigen rekening, terwijl elke belegger een deelneming in het fonds, maar niet de beleggingsproducten zelf van het fonds bezit (arrest van 13 maart 2014, ATP PensionService, C-464/12, EU:C:2014:139, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

41

Volgens vaste rechtspraak moeten ook fondsen die geen instellingen voor collectieve belegging in de zin van de icbe-richtlijn zijn, maar dezelfde kenmerken als deze instellingen vertonen en dus dezelfde handelingen verrichten of op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren, als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden aangemerkt (arrest van 9 december 2015, Fiscale Eenheid X, C-595/13, EU:C:2015:801, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

42

Er zij aan herinnerd dat het Hof heeft geoordeeld dat een van de kenmerken waaraan een entiteit moet voldoen om te kunnen worden geacht vergelijkbaar te zijn met een icbe en dus om te worden beschouwd als een gemeenschappelijk beleggingsfonds dat in aanmerking komt voor de btw-vrijstelling van artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn, erin bestaat dat de deelnemers recht hebben op winst of het aan het beheer van het fonds verbonden risico dragen. Met andere woorden, de deelnemers moeten het beleggingsrisico dragen (zie in die zin arresten van 7 maart 2013, Wheels Common Investment Fund Trustees e.a., C-424/11, EU:C:2013:144, punt 27; 13 maart 2014, ATP PensionService, C-464/12, EU:C:2014:139, punt 59, en 9 december 2015, Fiscale Eenheid X, C-595/13, EU:C:2015:801, punten 51 en 52).

43

In dit verband heeft het Hof gepreciseerd dat deelnemers aan een pensioenregeling — anders dan personen die rechten van deelneming verwerven in een instelling voor collectieve belegging, waarvan het rendement afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds in de periode waarin zij deze rechten aanhielden — niet het risico dragen dat verbonden is aan het beheer van het beleggingsfonds waarin de activa van deze regeling zijn samengebracht, wanneer het pensioen dat een werknemer ontvangt geenszins afhankelijk is van de waarde van de activa van de regeling en de resultaten van de door de beheerders van de regeling verrichte beleggingen, maar vooraf is vastgesteld naargelang het aantal dienstjaren bij de werkgever en het bedrag van het loon (arrest van 7 maart 2013, Wheels Common Investment Fund Trustees e.a., C-424/11, EU:C:2013:144, punt 27).

44

Hieruit volgt dat het, om te kunnen vaststellen dat een deelnemer aan een pensioenfonds het vereiste beleggingsrisico draagt, noodzakelijk is dat het door die deelnemer ontvangen pensioen afhankelijk is van de beleggingen van dat fonds in een mate die vergelijkbaar is met de mate waarin het rendement van een houder van rechten van deelneming in een instelling voor collectieve belegging afhankelijk is van de beleggingen van deze instelling.

45

Opdat een pensioenfonds kan worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds dat in aanmerking komt voor de vrijstelling van artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn, moet het risico dat de deelnemers aan dit pensioenfonds dragen als gevolg van de beleggingen van dit fonds dus vergelijkbaar zijn met het risico dat de houders van rechten van deelneming in een instelling voor collectieve belegging lopen op de activa die zij bij die instelling hebben ingelegd.

46

Aangezien een dergelijk risico tot uiting moet komen in de hoogte van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen, moet, om te bepalen of de deelnemers aan een pensioenfonds een risico lopen dat vergelijkbaar is met dat van de houders van rechten van deelneming in een instelling voor collectieve belegging, worden vastgesteld of de resultaten van de beleggingen van het pensioenfonds een aanzienlijke invloed hebben op het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen.

47

Aangezien het rendement dat de houders van rechten van deelneming in een instelling voor collectieve belegging kunnen verwachten hoofdzakelijk afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen van deze instelling tijdens de periode waarin zij deze rechten bezitten, hetgeen een onmiddellijke impact heeft op de waarde van die rechten, veronderstelt de toepassing van de vrijstelling van artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn op een pensioenfonds namelijk dat het bedrag van de pensioenrechten en pensioenuitkeringen dat op grond van de betrokken pensioenovereenkomst verschuldigd is, niet is gegarandeerd, maar in de eerste plaats, in positieve of in negatieve zin, afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen van dat fonds.

48

Om vast te kunnen stellen dat een beleggingsrisico dat wordt gedragen door de deelnemers aan een pensioenfonds vergelijkbaar is met dat van de houders van rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging, kan het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen dus niet in ruime mate vooraf worden bepaald op basis van het aantal dienstjaren bij de werkgever en het bedrag van het loon van elke deelnemer. In dit verband staat het aan de nationale rechter om vast te stellen, zoals de advocaat-generaal in punt 44 van haar conclusie in essentie heeft opgemerkt, of de pensioenrechten en pensioenuitkeringen in de eerste plaats afhankelijk zijn van de resultaten van de beleggingen van het betrokken pensioenfonds.

49

In casu merkt de verwijzende rechter op dat in de pensioenregelingen die in de hoofdgedingen aan de orde zijn de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen in beginsel worden berekend op basis van een referentiepensioen of het arbeidsinkomen en het aantal dienstjaren van elke deelnemer en dat de hoogte ervan niet rechtstreeks afhangt van de resultaten van de beleggingen van het pensioenfonds, maar evenmin is gewaarborgd. Aan de hand van de beleidsdekkingsgraad kan worden bepaald of en in welke mate toeslagen kunnen worden toegekend aan de deelnemers dan wel of pensioenrechten en pensioenuitkeringen juist moeten worden verlaagd. Volgens de verwijzende rechter komen de resultaten van deze beleggingen dan ook tot uiting in het bedrag van de pensioenen. Het risico van tekorten en mogelijke overschotten wordt voorts gespreid over alle deelnemers.

50

Uit deze elementen lijkt voort te vloeien dat het bedrag van de pensioenrechten of de pensioenuitkeringen grotendeels vooraf wordt bepaald op basis van het aantal dienstjaren bij de werkgever en het loon van elke deelnemer. Bovendien hangt de wijziging van dit bedrag af van de beleidsdekkingsgraad, die met name wordt bepaald aan de hand van de contante waarde van de pensioenverplichtingen. Hoewel dit bedrag kan worden verlaagd of verhoogd en de toekenning van toeslagen in bepaalde gevallen volledig wordt gefinancierd door de resultaten van de beleggingen van het pensioenfonds, lijkt dat bedrag dus afhankelijk te zijn van verschillende factoren. De resultaten van de beleggingen van de betrokken pensioenfondsen lijken daarbij niet de belangrijkste factor, hetgeen evenwel aan de verwijzende rechter staat om na te gaan, rekening houdend met alle kenmerken van de betrokken pensioenovereenkomsten.

51

Om te bepalen of de deelnemers aan de pensioenfondsen die in de hoofdgedingen aan de orde zijn een beleggingsrisico dragen dat vergelijkbaar is met dat van de houders van rechten van deelneming in een instelling voor collectieve belegging, is het bovendien niet voldoende dat wordt vastgesteld dat deze deelnemers individueel of gezamenlijk het risico van de beleggingen van een dergelijk pensioenfonds dragen, met uitsluiting van andere personen of entiteiten. Indien deze beleggingen slechts een marginale invloed op het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen hebben, is het door de deelnemers gelopen risico namelijk niet vergelijkbaar met dat van de houders van rechten van deelneming in een instelling voor collectieve belegging inzake de activa die zij bij die instelling hebben ingelegd.

52

Wanneer het risico van de beleggingen van een pensioenfonds een aanzienlijke invloed heeft op het bedrag van de uit hoofde van de pensioenovereenkomst verschuldigde pensioenrechten en pensioenuitkeringen, is het daarentegen van weinig belang dat dit risico wordt verdeeld over alle deelnemers aan dat pensioenfonds en dat de impact ervan daardoor wordt gematigd. Deze omstandigheid vloeit namelijk voort uit het feit dat de middelen van dat fonds samengevoegd zijn en belet niet dat dat beleggingsrisico individuele gevolgen teweegbrengt voor de rechten van alle deelnemers van hetzelfde pensioenfonds.

53

Het aantal jaren dat nodig is opdat een deelnemer pensioenrechten opbouwt of het feit dat bij een pensioenfonds de periode waarin deze rechten werden opgebouwd op een bepaald moment is onderbroken, zoals het geval is in zaak C-640/22, is evenmin van belang. Zoals de advocaat-generaal in punt 46 van haar conclusie heeft opgemerkt, is namelijk alleen van belang hoe de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen in de pensioenovereenkomst van de deelnemer zijn vormgegeven en in hoeverre die rechten en uitkeringen afhankelijk zijn van de resultaten van de beleggingen van het pensioenfonds. Het feit dat het pensioenfonds heeft opgehouden te bestaan of dat het wegens zijn financiële situatie verplicht is zijn activa over te dragen aan een andere entiteit, heeft geen invloed op de kwestie of door de deelnemers aan dat pensioenfonds een beleggingsrisico wordt gedragen, tenzij die overdracht inhoudt dat het risico aan een derde entiteit wordt overgedragen.

54

Dat zou het geval kunnen zijn in geval van faillissement van een pensioenfonds, dat een collectief risico vormt dat moet worden onderscheiden van de mogelijkheid dat het bedrag van de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen wordt gewijzigd. In dat geval staat het aan de nationale rechter om na te gaan of er voor het betrokken pensioenfonds een vorm van staatsgarantie of herverzekering bestaat, teneinde vast te stellen of de deelnemers ook het risico dragen dat het faillissement van dat fonds met zich brengt.

55

Voorts is het niet uitgesloten dat het feit dat een werkgever zich gedurende een bepaalde periode garant heeft gesteld met het oog op de verwachte opbouw van pensioenrechten, gevolgen kan hebben voor de pensioenrechten en de pensioenuitkeringen, aangezien in dat geval de betaalde bijdragen kunnen leiden tot een gegarandeerd pensioenbedrag dat losstaat van de resultaten van de beleggingen van het betrokken pensioenfonds, hetgeen het risico zou kunnen uitsluiten dat vereist is opdat dit fonds kan worden geacht kenmerken te vertonen die vergelijkbaar zijn met die van een icbe. Behoudens wanneer een dergelijke garantstelling volledig is, moet de nationale rechter evenwel nagaan in hoeverre de resultaten van die beleggingen van invloed zijn op het totale bedrag van die pensioenen.

56

Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de deelnemers aan een pensioenfonds dat uit hoofde van een collectieve pensioenregeling uitvoering geeft aan een pensioenovereenkomst die voorziet in pensioenrechten en pensioenuitkeringen waarvan het bedrag, hoewel het wordt bepaald op basis van een referentiepensioen of van de arbeidsinkomsten en het aantal dienstjaren van elke deelnemer, onder bepaalde voorwaarden kan variëren als gevolg van de resultaten van de beleggingen van dat pensioenfonds, slechts kunnen worden geacht het beleggingsrisico te dragen wanneer dat bedrag in de eerste plaats afhankelijk is van de resultaten van die beleggingen. Bij een dergelijke beoordeling is noch het aantal jaren dat een deelnemer pensioenrechten heeft opgebouwd, noch het feit dat de opbouw van pensioenrechten bij een pensioenfonds op een bepaald moment is onderbroken, relevant. De omstandigheden dat het risico individueel dan wel collectief wordt gedragen, met name in geval van faillissement, en dat een werkgever zich gedurende een bepaalde periode garant heeft gesteld voor de verwachte opbouw van de pensioenrechten, zijn wel relevante factoren, die als zodanig echter niet doorslaggevend zijn.

Tweede vraag in de zaken C-640/22 en C-644/22

57

Met zijn tweede vraag in de zaken C-640/22 en C-644/22 wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn, gelezen in het licht van het beginsel van fiscale neutraliteit, aldus moet worden uitgelegd dat, om te bepalen of een pensioenfonds dat geen icbe is in aanmerking komt voor de vrijstelling van deze bepaling, niet alleen een vergelijking met een icbe moet worden gemaakt, maar ook moet worden beoordeeld of dit pensioenfonds vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer ten opzichte van het pensioenfonds vergelijkbaar is met andere fondsen die geen icbe's zijn maar door de betrokken lidstaat worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van deze bepaling.

58

Uit de punten 38 en 41 van het onderhavige arrest volgt dat de lidstaten bij de toepassing van deze vrijstelling verplicht zijn fondsen die icbe's in de zin van de icbe-richtlijn vormen als gemeenschappelijke beleggingsfondsen te behandelen, en dat ook fondsen die geen instellingen voor collectieve belegging in de zin van deze richtlijn zijn, maar dezelfde handelingen verrichten of op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij daarmee concurreren, als gemeenschappelijke beleggingsfondsen moeten worden beschouwd.

59

Hoewel de vrijstelling van artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn strikt moet worden uitgelegd, vereisen het beginsel van fiscale neutraliteit en de doelstelling om beleggingen in effecten via beleggingsinstellingen voor beleggers te vergemakkelijken namelijk dat aan deze vrijstelling volle werking wordt gegeven (zie in die zin arrest van 17 juni 2021, K en DBKAG, C-58/20 en C-59/20, EU:C:2021:491, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

60

In het bijzonder verzet dit beginsel zich ertegen dat soortgelijke goederen of diensten, die met elkaar concurreren, uit het oogpunt van de btw verschillend worden behandeld (zie in die zin arrest van 3 februari 2022, Finanzamt A, C-515/20, EU:C:2022:73, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

61

Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt dat bepaalde pensioenfondsen die uitvoering geven aan premieovereenkomsten op grond van een brief van de Staatssecretaris van Financiën door de belastingdienst moeten worden behandeld als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn.

62

In deze brief heeft de Staatssecretaris van Financiën zich op het standpunt gesteld dat een zogenoemde individuele ‘defined contribution’-pensioenregeling een gemeenschappelijk beleggingsfonds vormt, in essentie op grond dat de deelnemers in een dergelijke pensioenregeling het beleggingsrisico dragen. Daarnaast kunnen ook bepaalde collectieve ‘defined contribution’-pensioenregelingen als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt, namelijk als de pensioenrechten worden opgebouwd op een vergelijkbare wijze als bij individuele ‘defined contribution’-pensioenregelingen.

63

In deze context moet de deelnemer aan een pensioenfonds worden beschouwd als de gemiddelde consument waarnaar de verwijzende rechter verwijst. In casu staat het dus aan deze rechter om een concreet onderzoek te verrichten teneinde vast te stellen of de pensioenrechten die zijn verworven op grond van pensioenovereenkomsten die ten uitvoer worden gelegd door een pensioenfonds als in de hoofdgedingen en die volgens het verzoek om een prejudiciële beslissing ‘uitkeringsovereenkomsten’ vormen, vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van die deelnemer ten opzichte van het pensioenfonds vergelijkbaar zijn met pensioenrechten die zijn verworven op grond van een ‘premieovereenkomst’ die ten uitvoer wordt gelegd door een pensioenfonds dat door een lidstaat als gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn is gekwalificeerd en met name wordt gekenmerkt door het feit dat de deelnemers het beleggingsrisico dragen.

64

Gelet op een en ander dient op de tweede vraag in de zaken C-640/22 en C-644/22 te worden geantwoord dat artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn, gelezen in het licht van het beginsel van fiscale neutraliteit, aldus moet worden uitgelegd dat, om te bepalen of een pensioenfonds dat geen icbe is in aanmerking komt voor de vrijstelling van deze bepaling, niet alleen een vergelijking met een icbe moet worden gemaakt, maar ook moet worden beoordeeld of dit pensioenfonds vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer ten opzichte van het pensioenfonds vergelijkbaar is met andere fondsen die geen icbe's zijn maar door de betrokken lidstaat worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van deze bepaling.

Kosten

65

Ten aanzien van de partijen in de hoofdgedingen is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:

1)

Artikel 135, lid 1, onder g), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde,

moet aldus moet worden uitgelegd dat

de deelnemers aan een pensioenfonds dat uit hoofde van een collectieve pensioenregeling uitvoering geeft aan een pensioenovereenkomst die voorziet in pensioenrechten en pensioenuitkeringen waarvan het bedrag, hoewel het wordt bepaald op basis van een referentiepensioen of van de arbeidsinkomsten en het aantal dienstjaren van elke deelnemer, onder bepaalde voorwaarden kan variëren als gevolg van de resultaten van de beleggingen van dat pensioenfonds, slechts kunnen worden geacht het beleggingsrisico te dragen wanneer dat bedrag in de eerste plaats afhankelijk is van de resultaten van die beleggingen. Bij een dergelijke beoordeling is noch het aantal jaren dat een deelnemer pensioenrechten heeft opgebouwd, noch het feit dat de opbouw van pensioenrechten bij een pensioenfonds op een bepaald moment is onderbroken, relevant. De omstandigheden dat het risico individueel dan wel collectief wordt gedragen, met name in geval van faillissement, en dat een werkgever zich gedurende een bepaalde periode garant heeft gesteld voor de verwachte opbouw van de pensioenrechten, zijn wel relevante factoren, die als zodanig echter niet doorslaggevend zijn.

2)

Artikel 135, lid 1, onder g), van richtlijn 2006/112, gelezen in het licht van het beginsel van fiscale neutraliteit,

moet aldus moet worden uitgelegd dat,

om te bepalen of een pensioenfonds dat geen instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe) is in aanmerking komt voor de vrijstelling van deze bepaling, niet alleen een vergelijking met een dergelijke instelling moet worden gemaakt, maar ook moet worden beoordeeld of dit pensioenfonds vanuit het oogpunt van de juridische en financiële situatie van de deelnemer ten opzichte van het pensioenfonds vergelijkbaar is met andere fondsen die geen instellingen voor collectieve belegging in effecten zijn maar door de betrokken lidstaat worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van deze bepaling.

Lycourgos

Spineanu-Matei

Bonichot

Rodin

Rossi

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 5 september 2024.

De griffier

De kamerpresident

A. Calot Escobar

C. Lycourgos

Conclusie 14‑03‑2024

Inhoudsindicatie

Verzoek om een prejudiciële beslissing — Btw-richtlijn — Vrijstellingen — Beheer van beleggingsfondsen — Begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’— Vergelijkbaarheid met een icbe — Pensioenfondsen — Beleggingsrisico van deelnemers

J. Kokott

Partij(en)

Gevoegde zaken C-639/22 tot en met C-644/221.

X (C-639/22)

Stichting BPL Pensioen (C-643/22)

Stichting Bedrijfstakpensioensfonds voor het levensmiddelenbedrijf (BPFL) (C-644/22)

tegen

Inspecteur van de Belastingdienst Utrecht (C-639/22, C-643/22 en C-644/22)

en

Fiscale Eenheid Achmea BV (C-640/22)

Y (C-641/22)

tegen

Inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam (C-640/22 en C-641/22)

en

Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten

tegen

Inspecteur van de Belastingdienst Maastricht (C-642/22)

[verzoek van de rechtbank Gelderland (Nederland) om een prejudiciële beslissing]

I. Inleiding

1.

In meerdere prejudiciële zaken uit Nederland rijst de vraag of en onder welke voorwaarden bepaalde bedrijfstakpensioenfondsen als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van artikel 135, lid 1, onder g), van richtlijn 2006/112/EG betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (hierna: ‘btw-richtlijn’)2. moeten worden aangemerkt. Volgens deze bepaling omschrijven de lidstaten de ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’. Nederland heeft de aan de orde zijnde bedrijfstakpensioenfondsen tot nu toe niet als gemeenschappelijke beleggingsfondsen aangemerkt en gaat er daarom van uit dat de voor die fondsen verrichte beheersdiensten aan de btw zijn onderworpen.

2.

De icbe-richtlijn is in het Unierecht deels boven de bevoegdheid van de lidstaten om het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ te omschrijven komen te staan. Het Hof heeft zich daarom reeds in het verleden over de vraag gebogen of het beheer van pensioenfondsen van btw is vrijgesteld indien en omdat zij vergelijkbaar zijn met een instelling voor collectieve belegging in effecten.3. Deze rechtspraak kan thans worden gepreciseerd.

3.

Tevens dient te worden verduidelijkt onder welke voorwaarden belastingplichtigen zich rechtstreeks op de vrijstelling van artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn kunnen beroepen. Met name rijst de vraag in hoeverre het neutraliteitsbeginsel de bevoegdheid van de lidstaten bij de omschrijving van het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ beperkt. Meer bepaald dient te worden onderzocht of een btw-vrijstelling die aan bepaalde pensioenfondsen (uit de derde pijler van het nationale pensioenstelsel) wordt verleend, ook tot andere pensioenfondsen (in casu de tweede pijler) moet worden uitgebreid.

II. Toepasselijke bepalingen

A. Recht van de Unie

1. Btw-richtlijn
4.

Artikel 135, lid 1, onder g), van de richtlijn luidt als volgt:

‘De lidstaten verlenen vrijstelling voor de volgende handelingen:

g)

het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten’.

2. Icbe-richtlijn
5.

Artikel 1, lid 2, van richtlijn 2009/65/EG tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) (hierna: ‘icbe-richtlijn’)4. luidt als volgt:

‘Voor de toepassing van deze richtlijn en behoudens artikel 3, wordt onder icbe's verstaan een instelling:

a)

waarvan het uitsluitende doel is de collectieve belegging in effecten of in andere in artikel 50, lid 1, bedoelde liquide financiële activa van uit het publiek aangetrokken kapitaal, met toepassing van het beginsel van risicospreiding, en

b)

waarvan de rechten van deelneming op verzoek van de houders ten laste van de activa van deze instellingen direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald. Met dergelijke inkopen of terugbetalingen wordt gelijkgesteld ieder handelen van een icbe om te voorkomen dat de waarde van haar rechten van deelneming ter beurze aanzienlijk afwijkt van de intrinsieke waarde.

De lidstaten kunnen toestaan dat een icbe uit meerdere beleggingscompartimenten bestaat.’

B. Nederlands recht

6.

Artikel 11, lid 1, onder i, 3°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 luidt als volgt:

‘1.

Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld:

i.

de volgende […] diensten:

3o.

het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens;’

III. Feiten van de zes verzoeken om een prejudiciële beslissing

7.

De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen allemaal specifieke bedrijfstakpensioenfondsen. In de zaken C-639/22 (X), C-641/22 (Y), C-642/22 (Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten), C-643/22 (Stichting BPL Pensioen) en C-644/22 (Stichting Bedrijfstakpensioensfonds voor het levensmiddelenbedrijf — BPFL) hebben de pensioenfondsen zelf het beroep ingesteld. Zij hebben diensten afgenomen van buiten Nederland gevestigde beheerders, waarvoor zij als afnemers van de diensten btw verschuldigd waren. In zaak C-640/22 (Fiscale Eenheid Achmea BV) heeft verzoekster, die in Nederland is gevestigd, zelf beheersdiensten verricht ten behoeve van een pensioenfonds, waarvoor zij btw verschuldigd was.

8.

De betrokken bedrijfstakpensioenfondsen voeren telkens aan dat zij ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ in de zin van artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn zijn. In dat geval zouden de beheersdiensten van btw zijn vrijgesteld. De Nederlandse belastingdienst verwerpt dit onder verwijzing naar de structuur van het Nederlandse pensioenstelsel en de specifieke organisatie van de betrokken bedrijfstakpensioenfondsen.

9.

Zaak C-644/22 is typisch voor de organisatie van de bedrijfstakpensioenfondsen die in de hoofdgedingen concreet aan de orde zijn. Verzoekster is in deze zaak een bedrijfstakpensioenfonds voor de levensmiddelenbranche. De werknemers zijn wettelijk verplicht tot deelneming in het pensioenfonds.

10.

Het pensioenreglement van verzoekster is gebaseerd op een uitkeringsovereenkomst in de zin van de Nederlandse Pensioenwet en voorziet onder meer in een levenslang of tijdelijk ouderdomspensioen. De pensioengrondslag is het pensioengevend loon verminderd met een jaarlijks vastgestelde franchise. In dit verband hangt de hoogte van de pensioenaanspraken en -uitkeringen in de eerste plaats af van de hoogte van het arbeidsinkomen en het aantal dienstjaren.

11.

Het ouderdomspensioen wordt gefinancierd op basis van kapitaaldekking. Ook stelt de Nederlandse wetgeving bepaalde vereisten aan de beleidsdekkingsgraad van pensioenfondsen, dat wil zeggen de verhouding tussen het vermogen van het fonds (activa) en de contante waarde van de bestaande pensioenverplichtingen (passiva). De naleving van die vereisten wordt gewaarborgd door overheidstoezicht.

12.

De verzekerde werknemers verwerven pensioenrechten die jaarlijks op basis van de consumentenprijsindex kunnen worden aangepast (zogenoemde indexatie). Een verhoging van de pensioenrechten of -aanspraken (zogenoemde toeslag) moet aan de hand van het beleggingsrendement plaatsvinden. Bovendien kunnen geen toeslagen worden verleend wanneer de dekkingsgraad onder een bepaald niveau is gedaald. In het verleden is alleen in 2009 een toeslag verleend.

13.

In een uiterst geval kan het bedrijfstakpensioenfonds omgekeerd ook verplicht zijn om de pensioenaanspraken en -rechten te verlagen. Vanwege de lage dekkingsgraad per 31 december 2020 heeft verzoekster een herstelplan ingediend bij De Nederlandsche Bank. Het herstelplan voorziet in een verlaging van de opgebouwde pensioenen per 31 december 2021 met 0,85 %.

14.

De andere verzoeken om een prejudiciële beslissing (C-639/22, C-640/22, C-641/22, C-642/22 en C-643/22) berusten elk op vergelijkbare feiten.

15.

In zaak C-641/22 was er alleen de bijkomende bijzonderheid dat de werkgevers zich gedurende de periode tussen 2014 en 2020 garant hadden gesteld voor een bedrag van 250 000 000 EUR ten aanzien van de nagestreefde pensioenopbouw.

16.

In zaak C-640/22 kende het betrokken pensioenfonds al vanaf 1 januari 2018 geen actieve vermogensopbouw meer. Ook was het pensioenfonds vanwege de lage beleidsdekkingsgraad verplicht over te gaan tot een collectieve waardeoverdracht aan een verzekeraar of een ander pensioenfonds.

IV. Prejudiciële procedure

17.

Verzoeksters zijn bij de rechtbank Gelderland (Nederland) opgekomen tegen de btw-heffingen. De rechter heeft de behandeling van de zaken geschorst en het Hof in het kader van de prejudiciële procedure krachtens artikel 267 VWEU in alle zaken de volgende eerste vraag en in zaak C-644/22 nog een tweede vraag gesteld:

‘‘1)

Dient artikel 135, eerste lid, letter g, van de btw-richtlijn aldus te worden uitgelegd dat deelnemers aan een pensioenfonds zoals in het hoofdgeding aan de orde is, kunnen worden geacht beleggingsrisico te lopen, en brengt dit mee dat het pensioenfonds een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van deze bepaling vormt? Is daarbij van belang:

—

of deelnemers een individueel beleggingsrisico lopen, of is het voldoende dat de deelnemers als collectief, en niemand anders, de gevolgen dragen van de resultaten van de beleggingen;

—

wat de omvang van het collectieve dan wel het individuele risico is;

—

in hoeverre de hoogte van de pensioenuitkering mede afhankelijk is van andere factoren, zoals het aantal jaren van pensioenopbouw, de hoogte van het salaris en de rekenrente?’

In zaak C-641/22 aanvullend nog:

‘—

dat de werkgever zich voor de periode 2014 tot en met 2020 tot een bedrag van 250 000 000 EUR garant heeft gesteld voor de realisatie van de nagestreefde pensioenopbouw?’

In zaak C-640/22 in plaats daarvan aanvullend:

‘—

dat het pensioenfonds vanaf 1 januari 2018 geen actieve opbouw meer kent en vanwege de lage beleidsdekkingsgraad verplicht is over te gaan tot een collectieve waardeoverdracht aan een verzekeraar of een ander pensioenfonds?’

‘2)

Brengt het beginsel van fiscale neutraliteit met zich dat voor de toepassing van artikel 135, eerste lid, letter g, van de btw-richtlijn, bij fondsen die geen icbe zijn, niet uitsluitend moet worden beoordeeld of deze vergelijkbaar zijn met een icbe, maar ook of zij bezien vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument vergelijkbaar zijn met andere fondsen die geen icbe zijn, maar die door de lidstaat wel als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden beschouwd?’’

18.

Alle zes verzoeken om een prejudiciële beslissing zijn overeenkomstig artikel 54 van het Reglement voor de procesvoering gevoegd voor de schriftelijke of de mondelinge behandeling en de eindbeslissing.

19.

In de procedure bij het Hof hebben de zes verzoeksters (X, Y, Stichting BPL Pensioen, Stichting Bedrijfstakpensioensfonds voor het levensmiddelenbedrijf, Fiscale Eenheid Achmea BV, Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten), het Koninkrijk der Nederlanden, het Koninkrijk Denemarken en de Europese Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend en deelgenomen aan de terechtzitting van 5 oktober 2023.

V. Juridische beoordeling

20.

Verzoeksters verwijzen naar artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn, dat bepaalt dat de lidstaten vrijstelling van de btw verlenen voor ‘het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten’.

21.

De eerste prejudiciële vraag heeft betrekking op het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’, voor zover het Unierecht boven de bevoegdheid om dit begrip te omschrijven is komen te staan5. (zie A). De tweede prejudiciële vraag betreft daarentegen de bij artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn aan de lidstaten toegekende bevoegdheid om ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ te omschrijven en de vraag aan welke beperkingen zij daarbij volgens het Unierecht onderworpen zijn (zie B).

A. Eerste prejudiciële vraag

22.

De eerste prejudiciële vraag betreft de kenmerken waaraan een pensioenfonds moet voldoen en in het bijzonder welk beleggingsrisico de deelnemers eraan moeten lopen om als ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ te worden aangemerkt (zie onder 1). Ook rijst — in elk geval subsidiair — de vraag of de bepaling rechtstreeks in het voordeel van de belastingplichtigen kan worden toegepast (zie onder 2).

1. Begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’
23.

De belastingvrijstelling van artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn heeft tot doel om rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen die door derden worden beheerd, voor btw-doeleinden op dezelfde wijze te behandelen. Voor de particuliere belegger mag de investering in een gemeenschappelijk beleggingsfonds volgens de btw-wetgeving niet minder gunstig zijn dan een rechtstreekse belegging.6. In het laatste geval is er geen sprake van een aan btw onderworpen beheersdienst die het beleggingsrendement vermindert. Het is dus van belang dat de fiscale neutraliteit van het btw-stelsel in het geval van verschillende beleggingsvormen wordt gewaarborgd.

24.

Volgens de bewoordingen van artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn is het aan de lidstaten om te bepalen welke gemeenschappelijke beleggingsfondsen in aanmerking kunnen komen voor de vrijstelling van beheersdiensten. Nadat de Unie bij de icbe-richtlijn een aanvang had gemaakt met de harmonisatie van de regelgeving inzake het toezicht op beleggingsfondsen, heeft het Hof de bevoegdheid van de lidstaten bij de omschrijving van dit begrip beperkt. Deze moesten vermogens die overeenkomstig de icbe-richtlijn (oude versie) zijn gereglementeerd, als ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ kwalificeren.7. De aan de lidstaten door de btw-wetgeving toegekende bevoegdheid is hiermee als gevolg van de harmonisatie van het toezichtrecht deels aan banden gelegd.8.

25.

De betrokken bedrijfstakpensioenfondsen zouden daarom als ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ in de zin van artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn moeten worden aangemerkt indien er sprake zou zijn van icbe's. De partijen zijn het er echter over eens dat de bedrijfstakpensioenfondsen geen icbe's zijn.9.

26.

Om gelijke mededingingsvoorwaarden te creëren, moeten volgens de rechtspraak van het Hof daarenboven echter ook fondsen die geen icbe's zijn, maar dezelfde kenmerken als deze instellingen vertonen en dus dezelfde handelingen verrichten of op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren, als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden aangemerkt.10.

27.

Uit de rechtspraak blijkt nog niet ondubbelzinnig wat deze specifieke kenmerken zijn. In de zaken Wheels Common Investment Fund Trustees 11. en ATP PensionService12. heeft het Hof zich reeds uitgesproken over de kwalificatie van pensioenfondsen als gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Beide beslissingen zijn echter gebaseerd op de bijzonderheden van elk afzonderlijk geval. Hieruit blijkt dus niet hoe de in casu aan de orde zijnde pensioenfondsen moeten worden gekwalificeerd.

28.

Bijgevolg moet ook in casu op basis van de criteria van artikel 1, lid 2, eerste volzin, van de icbe-richtlijn worden beoordeeld of pensioenfondsen zoals die waarover het in deze zaak gaat, vergelijkbaar zijn met icbe's.

a) Uit het publiek aangetrokken kapitaal
29.

Volgens artikel 1, lid 2, eerste volzin, onder a), van de icbe-richtlijn moet het kapitaal uit het publiek worden aangetrokken. Het fonds moet daarom voor een onbeperkt aantal beleggers toegankelijk zijn.

30.

De betrokken pensioenfondsen zijn juist niet toegankelijk voor het publiek, maar enkel voor een beperkte groep beleggers, te weten de werknemers van de betrokken bedrijfstak, beroepsgroep of onderneming. Hierdoor is al prima facie uitgesloten dat de pensioenfondsen vergelijkbaar zijn met icbe's.

31.

Dit wordt bevestigd door het feit dat volgens de rechtspraak van het Hof alleen fondsen die met icbe's ‘concurreren’, daarmee vergelijkbaar zijn.13. In beginsel kunnen enkel beleggingsfondsen die dezelfde kring van beleggers aanspreken, met elkaar concurreren.14. Dit is om de in punt 30 uiteengezette redenen niet het geval bij pensioenfondsen en icbe's. Dit geldt des te meer wanneer de deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds wettelijk verplicht is. De verplichte deelneming sluit in beginsel elke concurrentie ten opzichte van de beleggers uit.

b) Belegging volgens het beginsel van risicospreiding
32.

Een ander essentieel kenmerk van een icbe is dat het aangetrokken kapitaal, met toepassing van het beginsel van risicospreiding, in effecten en/of in andere in artikel 50, lid 1, van de icbe-richtlijn bedoelde liquide financiële activa moet worden belegd [artikel 1, lid 2, eerste volzin, onder a), van de icbe-richtlijn].

33.

De partijen gaan er allemaal van uit dat er sprake is van een dergelijke risicospreiding. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of inderdaad aan dit vereiste is voldaan.

c) Inkoop- of terugbetalingsverplichting
34.

Daarenboven bepaalt artikel 1, lid 2, eerste volzin, onder b), van de icbe-richtlijn dat de rechten van deelneming in een icbe op verzoek van de houders ten laste van de activa van deze instellingen direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald. Voorwaarde voor de belastingvrijstelling is bijgevolg een vergelijkbare inkoop- of terugbetalingsverplichting.

35.

Ook in dit opzicht zijn de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde pensioenfondsen waarschijnlijk niet vergelijkbaar met een icbe als beleggingsinstrument. Volgens de verwijzende rechter is een afkoop immers slechts in uitzonderlijke gevallen mogelijk. Bij een verplichte deelneming zouden de pensioenontvangers waarschijnlijk a fortiori geen recht op inkoop- of terugbetaling ten opzichte van het pensioenfonds hebben.

d) Bijzonder overheidstoezicht
36.

Net zoals icbe's op grond van artikel 12 van de icbe-richtlijn, moeten de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde pensioenfondsen in Nederland bovendien aan een bijzonder overheidstoezicht worden onderworpen.15.

37.

De partijen zijn het erover eens dat aan dit vereiste is voldaan in het geval van de betrokken Nederlandse pensioenfondsen. Dit is eveneens in overeenstemming met richtlijn (EU) 2016/2341 betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening16., op grond waarvan bedrijfspensioenvoorzieningen in beginsel aan overheidstoezicht moeten worden onderworpen17..

e) Beleggingsrisico van de deelnemers
38.

Het laatste essentiële kenmerk is het bestaan van een beleggingsrisico voor de belegger. De icbe-richtlijn wil een doeltreffende en uniforme bescherming van de deelnemers binnen de Unie verwezenlijken.18. Deze bescherming is echter alleen noodzakelijk wanneer er een beleggingsrisico bestaat.19. De overwegingen van alle partijen concentreren zich op dit kenmerk.

39.

Het Hof heeft in de zaak Wheels Common Investment Fund Trustees om die reden geweigerd het pensioenfonds met een icbe gelijk te stellen, namelijk omdat het pensioen ‘geenszins afhankelijk is van de waarde van de activa van de regeling en de resultaten van de door de beheerders van de regeling verrichte beleggingen, maar vooraf is vastgesteld naargelang het aantal dienstjaren bij de werkgever en het bedrag van het loon’20.. Ook in de zaak ATP PensionService gold als voorwaarde dat het investeringsrisico door de leden van het pensioenfonds werd gedragen.21.

40.

In de onderhavige zaken worden de pensioenregelingen erdoor gekenmerkt dat het bedrag van de pensioenaanspraken en -uitkeringen enerzijds is gebaseerd op het bedrag van het arbeidsinkomen en het aantal dienstjaren. Anderzijds kan het van het beleggingsrendement afhangen of de aanspraken en uitkeringen worden geïndexeerd of juist worden verlaagd. Het beleggingsrendement heeft dus indirect invloed op het bedrag van de pensioenen.

41.

De vraag is of er sprake is van een vergelijkbaar beleggingsrisico. Om dit te beoordelen, moet een onderscheid worden gemaakt op basis van de aard van de pensioentoezegging.

42.

Indien uit de pensioenovereenkomst een gegarandeerde pensioentoezegging voortvloeit die met name afhankelijk is van het aantal dienstjaren en de hoogte van het arbeidsinkomen, lopen de begunstigden geen vergelijkbaar beleggingsrisico. Zoals ook Nederland heeft aangevoerd, volstaat het feit dat het bedrag van de pensioenuitkering of -aanspraak ook in beperkte mate indirect afhankelijk is van het beleggingsrendement, niet om te concluderen dat er sprake is van een vergelijkbaar beleggingsrisico. De eventuele aanpassing van het pensioenbedrag (naar boven of naar beneden) hangt af van een overeenkomstige dekkingsgraad, teneinde in het belang van alle begunstigden ten minste het voorziene pensioen zoveel mogelijk te garanderen. Beleggers in een icbe ontvangen echter geen minimumgarantie met betrekking tot de terugbetaling van hun beleggingen.

43.

Indien er daarentegen volgens de pensioenovereenkomst sprake is van een pensioentoezegging die in de eerste plaats afhankelijk is van de ontwikkeling van het rendement van de beleggingen, kan de begunstigde geen gegarandeerd pensioenbedrag verwachten. Hij neemt veeleer rechtstreeks deel aan de waardeschommelingen van zijn beleggingen. Derhalve draagt hij het beleggingsrisico, net zoals bij een icbe.

44.

Op basis van deze differentiatie dient de verwijzende rechter, met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval, na te gaan of de in de hoofdgedingen gesloten pensioenovereenkomsten, in hun geheel beschouwd, in de eerste plaats gegarandeerde of van de ontwikkeling van het rendement van de beleggingen afhankelijke pensioentoezeggingen bevatten. Hierbij is vooral van belang waarop de pensioenovereenkomst juist de nadruk legt, en is dus de verhouding tussen gegarandeerde en variabele pensioenaanspraken doorslaggevend.

45.

Een gegarandeerd pensioenbedrag kan in individuele gevallen ook aldus worden gewaarborgd dat de werkgever, zoals in zaak C-641/22, een garantie voor de beoogde pensioenopbouw heeft gegeven. Ook in dat geval moeten echter alle omstandigheden van het concrete geval in hun geheel worden beoordeeld.

46.

Het is daarentegen niet relevant of het pensioenfonds, zoals in zaak C-640/22, nog een actieve vermogensopbouw kent. Van belang is alleen de uitwerking in de onderliggende pensioenovereenkomst en niet de werkelijke financiële situatie van het pensioenfonds.

47.

Zoals blijkt uit de verzoeken om een prejudiciële beslissing van de Nederlandse rechter, lijken de meeste in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regelingen in de eerste plaats gegarandeerde pensioentoezeggingen te zijn. De begunstigden lopen in dat geval geen beleggingsrisico dat vergelijkbaar is met dat van een icbe.

f) Voorlopige conclusie
48.

De in de hoofdgedingen aan de orde zijnde pensioenfondsen zijn geen icbe's. Deze met beleggingsfondsen verbonden pensioenverzekeringen zijn, onder voorbehoud van de beoordeling van de verwijzende rechter, vermoedelijk ook niet vergelijkbaar met een icbe. Met name zijn de betrokken verplichte pensioenfondsen niet toegankelijk voor een onbeperkt aantal beleggers, zodat er evenmin sprake is van een concurrentiesituatie met een icbe. Bovendien lijkt er geen terugbetalingsverplichting te bestaan, zoals voor icbe's het geval is.

49.

Ten aanzien van het kenmerk van het beleggingsrisico moet een onderscheid worden gemaakt naargelang het in de eerste plaats gaat om gegarandeerde pensioentoezeggingen of om pensioentoezeggingen die afhankelijk zijn van de ontwikkeling van het rendement van de beleggingen. Enkel in laatstgenoemd geval loopt de begunstigde een beleggingsrisico dat vergelijkbaar is met dat van de belegger van een icbe.

50.

De lidstaten kunnen de belastingvrijstelling echter ook uitbreiden tot een pensioenfonds zoals het fonds dat in de hoofdgedingen aan de orde is. Het Unierecht voorziet echter niet in een verplichting daartoe.

2. Subsidiair: rechtstreekse toepassing van artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn
51.

Enkel indien het Hof oordeelt dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde pensioenfondsen als gemeenschappelijke beleggingsfondsen moeten worden aangemerkt, rijst vervolgens de vraag of verzoeksters zich op de vrijstelling van artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn kunnen beroepen voor zover het nationale recht niet in overeenstemming met het Unierecht kan worden uitgelegd.

52.

Daartoe moeten de bepalingen van de richtlijn inhoudelijk gezien voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk zijn.22. De uitvoering of werking van de bepaling mag niet afhangen van een handeling van de lidstaten.23.

53.

Dienovereenkomstig heeft het Hof in recentere uitspraken de rechtstreekse toepasselijkheid van de bepalingen inzake vrijstelling volgens artikel 132, lid 1, van de btw-richtlijn afgewezen wanneer de lidstaten een beoordelingsmarge hebben bij de bepaling van de individuele kenmerken.24.

54.

Het Hof heeft echter geoordeeld dat artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn ondanks de bevoegdheid van de lidstaten op het gebied van de begripsomschrijving rechtstreeks toepasselijk is.25. Een verklaring hiervoor is dat het Unierecht boven de bevoegdheid is komen te staan om het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ te omschrijven. Hierdoor is de aan de lidstaten in het kader van hun bevoegdheid toegekende vrijheid dus ‘tot nul’ gereduceerd, voor zover de icbe-richtlijn het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ harmoniseert.

55.

Indien het echter aan de lidstaten staat om te bepalen of zij een beleggingsfonds als gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn aanmerken, is een rechtstreekse toepasselijkheid uitgesloten. Zonder een overeenkomstige omschrijving van de lidstaat blijkt uit de richtlijn immers niet welke andere gemeenschappelijke beleggingsfondsen dan icbe's onder de vrijstelling moeten vallen.

56.

Derhalve zouden verzoeksters zich alleen dan rechtstreeks op artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn kunnen beroepen indien de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde pensioenfondsen vergelijkbaar zijn met een icbe (en als een Unierechtconforme uitlegging van het nationale recht niet mogelijk is).

B. Tweede prejudiciële vraag

57.

Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het beginsel van fiscale neutraliteit met zich brengt dat voor de toepassing van artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn ook moet worden beoordeeld of de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde pensioenfondsen vergelijkbaar zijn met andere fondsen die door de lidstaat als ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ worden beschouwd. In wezen gaat het om de vraag aan welke beperkingen van het Unierecht de lidstaten in het kader van de hun toegekende bevoegdheid bij de omschrijving van dat begrip zijn onderworpen en in hoeverre zij soortgelijke prestaties op dezelfde wijze moeten belasten.

58.

Deze vraag is echter slechts relevant indien noch de betrokken pensioenfondsen, noch de door de lidstaat als gemeenschappelijke beleggingsfondsen aangemerkte fondsen vergelijkbaar zijn met een icbe. Bovendien zouden verzoeksters alleen baat hebben bij een vergelijkbaarheid indien het nationale recht in overeenstemming met het Unierecht zou kunnen worden uitgelegd. Een rechtstreekse toepassing van de btw-richtlijn is immers in het kader van de aan de lidstaten toegekende begripsomschrijvingsbevoegdheid niet mogelijk, zoals uiteengezet in punt 55.

59.

Bij de uitoefening van hun bevoegdheid om het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ te omschrijven, moeten de lidstaten het beginsel van fiscale neutraliteit in acht nemen.26. Dit beginsel verzet zich ertegen dat soortgelijke diensten die met elkaar concurreren, uit het oogpunt van de btw verschillend worden behandeld.27.

60.

Op grond van het beginsel van democratie, dat een van de waarden is waarop de Unie is gebaseerd, zoals bepaald in artikel 2 VEU, kan het Hof echter alleen een schending van het neutraliteitsbeginsel door de democratisch gerechtvaardigde nationale wetgever vaststellen als deze zijn beoordelingsvrijheid kennelijk heeft overschreden. Dit is enkel het geval als, vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument, de verschillend belaste diensten nagenoeg identiek zijn, zodat ze gemakkelijk kunnen worden vervangen.28.

61.

De kwestie van de gelijkstelling is hier slechts aan de orde omdat een zogenoemde individuele ‘defined contribution’-pensioenregeling (derde pijler van het Nederlandse pensioenstelsel) volgens de beleidslijn van de Nederlandse Staatssecretaris van Financiën, zoals toegelicht op 19 september 2014, een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ is waarvan het beheer is vrijgesteld van belasting.

62.

De individuele ‘defined contribution’-pensioenregeling van de derde pijler lijkt erop gericht om werknemers in staat te stellen de overige pensioenuitkeringen op vrijwillige basis aan te vullen. De verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds moet daarentegen een verplichte zekerheid voor alle werknemers waarborgen [naast het veiligstellen van de basisvoorziening (eerste pijler)]. Alleen al gezien de verschillende doelen die worden nagestreefd met de (verplichte) deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (tweede pijler) en met de individuele vrijwillige pensioenvoorziening (derde pijler), heb ik twijfels of ze vergelijkbaar zijn. Ook lijkt de concurrentie tussen verschillende pijlers van een pensioenvoorziening beperkt te zijn.

63.

Volgens de verwijzende rechter gaat het beleid van de Nederlandse Staatssecretaris van Financiën bovendien uit van de aanname dat de deelnemers bij een individuele ‘defined contribution’-pensioenregeling een beleggingsrisico dragen. Zoals ik reeds heb uiteengezet, dragen beleggers in de tweede pijler geen dergelijk beleggingsrisico wanneer er voornamelijk sprake is van gegarandeerde pensioentoezeggingen (zie punt 42 hierboven). Ook dit zou tegen een vergelijkbaarheid spreken.

64.

Derhalve bestaan er aanzienlijke verschillen die erop wijzen dat er geen sprake is van echte vergelijkbaarheid. Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om dit definitief op basis van de uiteengezette criteria te beoordelen.

65.

Kortom, de lidstaten moeten dus weliswaar het beginsel van fiscale neutraliteit in acht nemen bij de omschrijving van het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ in de zin van artikel 135, lid 1, onder g), van de btw-richtlijn, maar dit beginsel verzet er zich evenwel niet tegen dat een lidstaat een onderscheid maakt tussen verschillend gestructureerde pijlers van zijn pensioenstelsel, en meer specifiek tussen gegarandeerde pensioentoezeggingen enerzijds en pensioentoezeggingen die afhankelijk zijn van de ontwikkeling van het rendement van de beleggingen anderzijds.

VI. Conclusie

66.

Bijgevolg geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de rechtbank Gelderland te beantwoorden als volgt:

‘1)

Artikel 135, lid 1, onder g), van richtlijn 2006/112/EG betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde moet aldus worden uitgelegd dat een met een icbe vergelijkbaar beleggingsfonds, en dus een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’, een fonds is dat grotendeels voldoet aan de criteria genoemd in artikel 1, lid 2, eerste volzin, van richtlijn 2009/65/EG tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's). De voorwaarden hiervoor zijn met name dat het beleggingsfonds voor het publiek toegankelijk is, dat er een terugbetalingsverplichting bestaat die vergelijkbaar is met die van een icbe en dat de beleggers een vergelijkbaar beleggingsrisico lopen. Dit laatste hangt voornamelijk af van de vraag of de pensioentoezegging voorziet in hoofdzakelijk gegarandeerde uitkeringen of in uitkeringen die afhankelijk zijn van de ontwikkeling van het rendement van de beleggingen.

2)

Voor de toepassing van artikel 135, lid 1, onder g), van richtlijn 2006/112 bij fondsen die geen icbe zijn, moet niet uitsluitend worden beoordeeld of deze vergelijkbaar zijn met een icbe, maar ook of zij vergelijkbaar zijn met andere fondsen die wel geen icbe zijn maar door de lidstaat niettemin als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden beschouwd. De lidstaat kan het beheer van dergelijke gemeenschappelijke beleggingsfondsen vrijstellen, mits het neutraliteitsbeginsel in acht wordt genomen. Dit beginsel verzet zich echter niet tegen een duidelijke differentiatie tussen verschillend gestructureerde pijlers van het pensioenstelsel, en meer specifiek tussen gegarandeerde pensioentoezeggingen enerzijds en pensioentoezeggingen die afhankelijk zijn van de ontwikkeling van het rendement van de beleggingen anderzijds.’

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.