4.4.4.4 De invloed van het Sevic-arrest in het Duitse recht

Ook in Duitsland heeft het Sevic-arrest de nodige pennen in beweging gebracht. In één van de publicaties naar aanleiding van het Sevic-arrest, schrijven Kallmeyer en Kappes het volgende:1

Kallmeyer en Kappes zien in het Sevic-arrest een duidelijke basis voor een positieve beantwoording van de vraag of grensoverschrijdende splitsing toelaatbaar is.

Beutel is in zijn dissertatie over grensoverschrijdende fusie eveneens positief over de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing. Hij is van mening dat uit de gemeenschappelijke kenmerken van splitsing en fusie volgt dat ook de grensoverschrijdende splitsing onder de reikwijdte van de vrijheid van vestiging valt. Hij schrijft het volgende:3

Prüm schrijft in zijn dissertatie met als titel ‘Die grenzüberschreitende Spaltung’ het volgende over het Sevic-arrest:4

Prüm constateert dat de territoriale beperking van § 1 Umwandlungsgesetz al langer in Duitsland, al voordat het Sevic-arrest werd gewezen, ter discussie stond wegens mogelijke strijd met de vrijheid van vestiging. Deze discussie werd aangewakkerd door de uitspraken van het Hof van Justitie van de EG in de zaken Daily Mail,5 Überseering6 en Inspire Art.7 Prüm bekijkt de territoriale beperking in Europese context, waarbij hij in ogenschouw neemt dat Spaltung een vorm van herstructurering is die voortvloeit uit de Zesde richtlijn.8 Hij bekijkt of de beperking in § 1 Umwandlungsgesetz – en met name de woorden ‘mit Sitz im Inland’ – een toegelaten beperking op de vrijheid van vestiging vormt. Hij overweegt hierbij dat het gemeenschapsrecht boven het nationale recht gaat en alle met het gemeenschapsrecht strijdige bepalingen van nationaal recht opzij zet, ook de bepalingen die conflictregels inhouden.9 De vrijheid van vestiging is immers een verbodsbepaling, door Prüm aangeduid als ‘Beschränkungsverbot’.

Prüm is van mening dat de territoriale beperking van § 1 Umwandlungsgesetz, gesteld dat de woorden ‘mit Sitz im Inland’ daadwerkelijk een verbod op – onder andere – grensoverschrijdende splitsing inhouden, niet meer van toepassing is na het Sevic-arrest.10 De Duitse wetgever kan volgens hem in geen geval op algemene gronden een door de Zesde richtlijn bestreken mogelijkheid tot splitsing in een grensoverschrijdend geval ontoelaatbaar achten.11

Prüm komt dan ook tot de conclusie dat de woorden ‘mit Sitz im Inland’ alleen de reikwijdte van het Umwandlungsgesetz aangeven en niet een verbod inhouden op grensoverschrijdende toepassing van de in het Umwandlungsgesetz geregelde vormen van herstructurering.12 Deze visie wordt naar mijn mening nog eens ondersteund door het feit dat met de implementatie van de Tiende richtlijn in Duitsland de woorden ‘mit Sitz im Inland’ in § 1 Umwandlungsgesetz onaangeroerd zijn gebleven.13 Prüm doet een aanbeveling tot aanpassing van § 1 Umwandlungsgesetz. Volgens hem zou idealiter de tekst van artikel 48 EG (thans artikel 54 VwEU) overgenomen worden in § 1 Umwandlungsgesetz, zodat onder ‘Gesellschaften mit Sitz im Inland’ mede wordt begrepen: iedere vennootschap die wordt beheerst door het recht van een EU-lidstaat.

Ook Teichmann concludeert dat grensoverschrijdende herstructureringen door het Hof van Justitie van de EG onder de reikwijdte van de vrijheid van vestiging zijn gebracht.14 Voor het Duitse recht heeft dat volgens hem als consequentie dat de vormen van reorganisatie die zijn opgenomen in het Umwandlungsgesetz, waaronder splitsing, ook in grensoverschrijdende context toegelaten moeten worden.15