5.6.5.1 Algemeen

De positionering van de bestuurder als een derde in de verhouding tussen de schuldeiser en de vennootschap brengt met zich dat als uitgangspunt kan worden gehanteerd dat de verstrekking van onjuiste informatie waarvan de bestuurder de onjuistheid niet kende in beginsel geen onrechtmatige daad oplevert ten opzichte van de schuldeiser.1 Derden die elkaar ‘toevalligerwijs’ treffen, hebben immers in beginsel geen zorgplichten jegens elkaar. Voor het passeren van de grens van de maatschappelijke zorgvuldigheid is iets extra’s nodig wat de in de kern neutrale verhouding tussen de betrokkenen een ander karakter geeft. Bij de invulling van dat ‘extra’s’, kunnen de hiervoor uitgewerkte gezichtspunten die in het Engelse recht worden aangewend ter vaststelling van een ‘assumption of responsibility’ goede diensten bewijzen. Op de keper beschouwd fungeren die gezichtspunten als aspecten van een vertrouwensband tussen de bestuurder en de derde (schuldeiser) die als ondergrond kan dienen voor een aan te nemen zorgvuldigheidsnorm.2 Indien de bestuurder door zijn gedrag en/of uitlatingen heeft bijgedragen aan het ontstaan van een verhouding waarin de derde erop vertrouwde en mocht vertrou wen dat de bestuurder zijn belangen in acht zou nemen, ligt het in de rede voor de bestuurder een zorgvuldigheidsnorm te aanvaarden.3

Jansen heeft verschillende vormen van aansprakelijkheid wegens onjuiste informatieverstrekking tegen het licht gehouden.4 Ten aanzien van de buitencontractuele aansprakelijkheid neemt hij tot uitgangspunt dat aansprakelijkheid slechts kan bestaan indien de derde (de schuldeiser) redelijkerwijs mocht vertrouwen op de juistheid van de informatie. Als randvoorwaarde voor aansprakelijkheid noemt hij de kenbaarheid voor de informatieverstrekker dat de informatie voor de derde (schuldeiser) relevant is. Dit (essentiële) vereiste kreeg ook toepassing bij de aansprakelijkheid wegens het doen van bewust onjuiste mededelingen.5 Naar Engels recht kan dit vereiste tot op zekere hoogte worden ingelezen in het gehanteerde gezichtspunt bij ‘negligent misstatements’ dat voor de informatieverstrekker voorzienbaar was dat de derde schade kon lijden indien hij niet een bepaalde mate van zorgvuldigheid in acht nam bij het doen van mededelingen. Van informatie waarvan niet voorzienbaar is dat zij relevant is voor de geadresseerde, zal in de regel ook niet voorzienbaar zijn dat hij schade zal lijden als hij daarop zijn handelen baseert. De voorzienbaarheid dat bepaalde informatie relevant is voor de schuldeiser zal echter niet altijd gelijkstaan met de voorzienbaarheid van (mogelijke) schade. Met betrekking tot de bestuurder van een vennootschap zal de vaststelling dat voorzienbaar was dat de schuldeiser schade kon lijden als gevolg van de ‘negligent misstatements’ mijns inziens een belangrijk gezichtspunt zijn dat tot aansprakelijkheid kan leiden.

Bij de beoordeling van aansprakelijkheid vestigt Jansen de aandacht op drie aspecten die de te vergen zorgvuldigheid kunnen beïnvloeden.6 Die aspecten komen in belangrijke mate overeen met de gezichtspunten die in het Engelse recht van belang worden geacht bij de beoordeling van de ‘assumption of responsibility’ in het kader van ‘negligent misstatements’. De aspecten betreffen de aard van de rechtsverhouding, de aard van de verstrekte informatie en de aard van de betrokken belangen.