6.4.4 De positie van de wederpartij van de aanbestedende dienst in geval van vernietiging van de overeenkomst

De Aanbestedingswet 2012 normeert het gedrag van aanbestedende diensten. Dit geldt in het bijzonder voor de vernietigingsgronden van artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012. Toch wordt de wederpartij van de aanbestedende dienst even hard getroffen door de vernietiging van de overeenkomst als de aanbestedende dienst zelf. Bij de behandeling van het wetsvoorstel voor de implementatie van de Wijzigingsrichtlijn heeft de minister aangegeven dat de rechtspositie van de wederpartij van de aanbestedende dienst wordt bepaald door het BW.1 Het BW bevat een aantal regels die de pijn kan verzachten.

Door vernietiging van de overeenkomst komen op partijen ongedaanmakingsverbintenissen te rusten. De wederpartij van de aanbestedende dienst kan van die ongedaanmakingsverbintenis nakoming vorderen. Een prestatie die bestaat uit de betaling van een geldsom is eenvoudig ongedaan te maken. In de regel, zo niet altijd, bestaat de prestatie van de wederpartij van de aanbestedende dienst uit iets anders dan de betaling van een geldsom. Ongedaanmaking van een verbintenis tot de uitvoering van een werk, een levering of een dienst kan op problemen stuiten. Wanneer nakoming onmogelijk is, is de aanbestedende dienst, afhankelijk van de aard van de onmogelijkheid, op grond van artikel 6:74 BW schadevergoeding verschuldigd of treedt op grond van artikel 6:210 lid 2 BW vergoeding van de waarde van de prestatie in de plaats van de verrichte prestatie.2 Wanneer de rechter artikel 3:53 lid 2 BW toepast door aan de vernietiging gedeeltelijke werking te ontzeggen, kan hij aan de partij die daardoor onbillijk wordt bevoordeeld een verplichting opleggen tot een uitkering in geld aan de partij die wordt benadeeld.

De hiervoor besproken regels hebben tot doel de rechtsverhouding tussen partijen te herstellen in de staat waarin deze verkeerde voor het aangaan van de overeenkomst dan wel onbillijke bevoordeling te voorkomen.3 De vraag is of de wederpartij van de aanbestedende dienst daarnaast schadevergoeding kan vorderen. De minister heeft deze vraag bevestigend beantwoord en acht onder omstandigheden zelfs vergoeding van het positief contractsbelang niet uitgesloten.4 Wanneer de wederpartij wist of behoorde te weten dat de aanbestedende dienst in strijd handelde met een vernietigingsgrond, zou schadeverhaal beperkt zijn of zelfs uitgesloten.5 Ik plaats kanttekeningen bij de opvatting van de minister. Ik sluit niet uit dat een aanbestedende dienst jegens zijn wederpartij in strijd kan handelen met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, wanneer de overeenkomst wordt vernietigd,6 maar ik betwijfel of de wederpartij na afwikkeling van de ongedaanmakingsverbintenissen schade lijdt. Ik meen dat het positief contractsbelang in ieder geval niet voor vergoeding in aanmerking komt. De rechter begroot de schade door een vergelijking te maken tussen de werkelijke toestand en de hypothetische toestand waarin de schadeveroorzakende gebeurtenis niet heeft plaatsgevonden.7 In geval van vernietiging van een overeenkomst op één van de in artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden, is in die hypothetische situatie geen overeenkomst gesloten.8 De wederpartij van de aanbestedende dienst zou dus hooguit aanspraak kunnen maken op vergoeding van het negatief contractsbelang.9 Deze schade is echter al grotendeels verdisconteerd in de ongedaanmakingsverbintenissen en de in artikel 3:53 lid 2 BW genoemde vergoeding. De betekenis van artikel 6:162 BW is in veel situaties beperkt.