4.7.4.1 Inleiding

Documentgegevens:

Mr. G.J. Meijer, datum 20-07-2011

Datum: 20-07-2011
Auteur: Mr. G.J. Meijer
JCDI: JCDI:ADS507178:1
Vakgebied(en): Burgerlijk procesrecht (V)

Ingevolge art. 1051 lid 1 Rv kunnen partijen het scheidsgerecht bevoegd verklaren in arbitraal kort geding vonnis te wijzen:

’1. De partijen kunnen bij overeenkomst het scheidsgerecht dan wel de voorzitter daarvan, binnen de grenzen gesteld bij artikel 289, eerste lid, de bevoegdheid verlenen om in kort geding vonnis te wijzen.

2. (...).

3. Een uitspraak, gedaan in arbitraal kort geding, geldt als een arbitraal vonnis; daarop zijn de bepalingen van de derde tot en met de vijfde afdeling van deze titel van toepassing.

4. ( ).”1

Wie art. 1051 lid 1 Rv letterlijk leest, zal wellicht tot de conclusie komen dat alleen het scheidsgerecht dat voor het arbitraal bodemgeding is samengesteld, of de voorzitter daarvan, in kort geding vonnis kan wijzen.2 Immers, 'het scheidsgerecht dan wel de voorzitter daarvan' duidt op een scheidsgerecht dat al is samengesteld en het ligt niet voor de hand dat een (nog samen te stellen) scheidsgerecht met "het scheidsgerecht" wordt aangeduid. Voorts kunnen wij ons moeilijk voorstellen dat voor een (separaat) arbitraal kort geding afzonderlijk een scheidsgerecht wordt samengesteld waarvan vervolgens alleen de voorzitter een voorlopige voorziening zal geven.3 Ook de tekst van de toelichting op art. 1051 lid 1 Rv duidt veeleer op het voor het arbitraal bodemgeding samengestelde scheidsgerecht, of de voorzitter daarvan, dan op een afzonderlijk samengesteld scheidsgerecht in arbitraal kort geding:

’Waar ook een uit meerdere personen bestaand scheidsgerecht met bekwame spoed kan beslissen, behoeft de keuze van partijen, indien zij een arbitraal kort geding prefereren, niet tot de voorzitter van het scheidsgerecht beperkt te blijven.

(...). Is het scheidsgerecht, of zijn voorzitter, om welke reden dan ook, niet in staat om terstond een maatregel uit te vaardigen, dan kan die partij zich altijd nog tot de president wenden."4

’Zoals blijkt uit de brief van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (...), is het (...) in de kring van de rechterlijke macht niet zonder meer duidelijk, hoe het instituut van het kort geding ten overstaan van de president van de rechtbank zich verhoudt tot de vergelijkbare figuur ten overstaan van (de voorzitter van) het scheidsgerecht."5

Slechts één passage in de toelichting op art. 1051 lid 1 Rv duidt op een afzonderlijk — met het oog op het arbitraal kort geding — samengesteld scheidsgerecht:

’Indien de president zich onbevoegd heeft verklaard, dienen partijen zich te wenden tot het kort geding scheidsgerecht."6

SANDERS meent dat art. 1051 lid 1 Rv niet ziet op een separaat arbitraal kort geding en meent dat wij daarvoor in de wet geen separate wetsbepaling nodig hebben. Hij verdedigt dat partijen op grond van de algemene regels van de arbitragewet,

ervan uitgaande dat arbiters in het algemeen bevoegd zijn voorlopige voorzieningen te treffen, eenvoudigweg kunnen overeenkomen dat het scheidsgerecht in een separaat arbitraal kort geding bij arbitraal kortgedingvonnis voorlopige voorzieningen kan treffen. Ofschoon onze wet daaraan inderdaad niet in de weg staat, zie ik wel voordelen van een speciale bepaling waaruit duidelijk blijkt dat het scheidsgerecht in een separaat arbitraal kort geding bij arbitraal kortgedingvonnis voorlopige voorzieningen kan treffen. Zij biedt voorts het voordeel dat de verhouding met het kort geding bij de gewone rechter kan worden geregeld. Wel verdient het de voorkeur dat de bepaling wordt aangepast.

Het is niettemin niet uitgesloten dat men de bepaling aldus (welwillend) leest dat met 'het scheidsgerecht' in art. 1051 lid 1 Rv wordt gedoeld op het afzonderlijk voor het separate kort geding samen te stellen scheidsgerecht en dat met 'de voorzitter daarvan' wordt gedoeld op de voorzitter van het scheidsgerecht voor het geval wél een bodemgeding aanhangig is gemaakt, een scheidsgerecht is samengesteld en aan het samengestelde scheidsgerecht een voorlopige voorziening in kort geding wordt gevraagd.

Het onderscheid tussen de als eerste genoemde enge en de als tweede genoemde welwillende uitleg heeft mijns inziens met name betrekking op de vraag of de voorlopige voorziening in kort geding slechts in of ook naast het arbitraal bodemgeding kan/moet worden gevraagd.

Volgens de eerstgenoemde uitleg van art. 1051 lid 1 Rv kunnen de arbiters die in de bodemzaak zijn benoemd (of de voorzitter van het scheidsgerecht) hangende en in het arbitraal bodemgeding een arbitraal kortgedingvonnis wijzen. Indien een partij het scheidsgerecht (of de voorzitter daarvan) hangende het arbitraal bodemgeding een voorziening in arbitraal kort geding vraagt, dan moet art. 1051 lid 1 Rv mijns inziens zo worden gelezen dat niet een afzonderlijk, tweede, arbitraal geding volgt ten overstaan van de in de bodemzaak eenmaal benoemde arbiter(s) (die als het ware ook in het tweede arbitraal geding worden benoemd), doch dat het al benoemde scheidsgerecht (of de voorzitter daarvan) in het arbitraal bodemgeding tevens bevoegd is een arbitraal kortgedingvonnis te wijzen.

In laatstgenoemde zin luidt ook art. 37 lid 1 NAI Arbitrage Reglement, dat van toepassing is op het arbitraal kort geding als het arbitraal bodemgeding eenmaal aanhangig is en daarin een scheidsgerecht is samengesteld. Art. 37 lid 1 NAI Arbitrage Reglement bepaalt dat "het scheidsgerecht bevoegd [is] (...) in elke stand van het geding in arbitraal kort geding vonnis te wijzen." [cursivering toegevoegd].

Wij moeten overigens wel onderscheid maken tussen het zojuist genoemde arbitraal kortgedingvonnis dat het scheidsgerecht (of diens voorzitter) tijdens en in het arbitraal bodemgeding kan wijzen enerzijds en de voorlopige voorziening die het scheidsgerecht tijdens en in een arbitraal bodemgeding kan geven anderzijds. Zo voorziet art. 38 lid 1 NAI Arbitrage Reglement in de competentie van het scheidsgerecht om (bij opdracht) "in elke stand van het geding voorlopig die beslissing te nemen of die maatregelen te treffen ten aanzien van de zaken in geschil, welke het nodig of nuttig voorkomt.". Voor de voorlopige voorziening geldt niet de eis van spoedeisende zaak als bedoeld in art. 254 lid 1 Rv. Voorts wordt niet verlangd dat partijen zijn overeengekomen dat het scheidsgerecht een voorlopige voorziening tijdens en in het arbitraal bodemgeding kan geven. De competentie daartoe lijkt uit de algemene bevoegdheden van het scheidsgerecht te mogen worden afgeleid (art. 1036 Rv). Indien de voorlopige voorziening in de vorm van een vonnis wordt gegeven, dan vormt dit een arbitraal tussenvonnis.

Ofschoon volgens art. 1062 lid 1 Rv voor een tussenvonnis geen verlof tot tenuitvoerlegging kan worden verzocht, wordt wel bepleit dat dit uitzondering lijdt als het een voorlopige voorziening (ofwel een zogenaamd provisioneel tussenvonnis) betreft.7 Het arbitraal kortgedingvonnis moet — gelet op de strekking van art. 1051 Rv — kennelijk wel als een arbitraal eindvonnis worden aangemerkt, ook als dit hangende en in het arbitraal bodegeding wordt gewezen (vgl. ook art. 1051 lid 3 Rv). Overigens maakt dit wel duidelijk dat het arbitraal kortgedingvonnis hangende en in het arbitraal bodemgeding een vreemde eend in de bijt is. Kennelijk moet dit vonnis niet (alleen) als tussenvonnis (in het arbitraal bodemgeding), doch (in elk geval mede) als eindvonnis in het arbitraal kort geding worden beschouwd, juist ook omdat voor dit vonnis verlof tot tenuitvoerlegging mogelijk moet zijn.8 Aldus is het arbitraal kort geding hangende en in het arbitraal bodemgeding fictief ook een soort tweede zelfstandig arbitraal geding (zij het een kort geding).

Het naast elkaar bestaan van het arbitraal kortgedingvonnis hangende en in het arbitraal bodemgeding en de voorlopige voorzieningen die arbiters krachtens hun algemene bevoegdheden mogen treffen kan overigens verwarring wekken en tot uitlegproblemen leiden. Zo is het heel wel mogelijk dat partijen overeenkomen dat arbiters voorlopige voorzieningen mogen treffen en daarbij niet duidelijk aangeven waarom het precies gaat. Hoe moeten wij deze overeenkomst uitleggen? Hebben partijen arbitraal kort geding willen overeenkomen? Of hebben zij willen bevestigen of duidelijk willen maken dat arbiters voorlopige voorzieningen mogen treffen die niet een arbitraal kortgedingvonnis vormen? Deze vraag doet zich wel voor met betrekking tot art. 23 lid 1ICC Rules. Het arbitraal kort geding hangende en in het arbitraal bodemgeding dient mijns inziens te worden geschrapt. Een partij zal hangende en in het arbitraal bodemgeding een voorlopige voorziening kunnen vragen waarvoor niet de eis van spoedeisende zaak geldt (hetgeen ook mogelijk is als partijen zulks niet expliciet zijn overeengekomen) (vgl. art. 17 Modelwet Arbitrage). Het verdient aanbeveling dat de wetgever expliciet bepaalt dat het scheidsgerecht voorlopige voorzieningen kan treffen hangende en in het arbitraal bodemgeding.9 Wil men dat de voorlopige voorziening hangende en in het arbitraal bodemgeding voor tenuitvoerlegging in aanmerking komt, dan zal de wetgever — gelijk aan het Franse recht — de tenuitvoerlegging van een provisioneel tussenvonnis eenvoudigweg mogelijk moeten maken (vgl. art. 1477 NCPC).10

In weerwil van de onduidelijkheden in art. 1051 lid 1 Rv, meen ik dat wij de bepaling zo mogen uitleggen dat zij (mede) ziet op een separaat arbitraal kort geding, naast of los van het arbitraal bodemgeding, te vergelijken met het kort geding bij de voorzieningenrechter van de rechtbank.

Ik baseer dit met name op de referte in art. 1051 lid 1 Rv aan de eis van spoedeisende zaak in art. 254 lid 1 Rv. Art. 254 lid 1 Rv zélf ziet immers wel degelijk op het separate kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank dat los van de bodemzaak kan plaatshebben (en tevens zonder dat een bodemzaak dient te volgen). Voorts kan worden verdedigd dat de eis van spoedeisende zaak juist bij uitstek geldt voor het separate kort geding, terwijl die eis niet (expliciet) wordt gesteld voor een voorlopige voorziening hangende een bodemgeding (vgl. art. 223 lid 1 Rv), al moet worden toegegeven dat ook het belang bij een voorlopige voorziening hangende een bodemgeding in het algemeen dringend moet zijn.11 Ook uit het gebruik van de term "kort geding" in art. 1051 lid 1 Rv (dat wij immers kennen van het separate kort geding bij de gewone rechter) en het gebruik van de term "arbitraal kort geding" in art. 1051 leden 2-4 Rv kan worden afgeleid dat de bepaling (ook) het separate arbitraal kort geding op het oog heeft. Ten slotte kunnen wij ook nog een beroep doen op de wettelijke afstemming van het arbitraal kort geding met het kort geding bij de voorzieningenrechter van de rechtbank in art. 1022 lid 2 Rv en art. 1051 lid 2 Rv. Het gaat in laatstgenoemde bepalingen wel degelijk om het separate kort geding bij de voorzieningenrechter van de rechtbank en het is dan aannemelijk dat men in de regeling omtrent de verhouding tussen beide een soortgelijk arbitraal kort geding daartegenover op het oog heeft. Vermelding verdient dat arbitrage-instituten art. 1051 lid 1 Rv inmiddels zo hebben opgevat dat het een separaat kort geding mogelijk maakt.

Art. 42a-o NAI Arbitrage Reglement voorzien in het arbitraal kort geding los van een arbitraal bodemgeding. De toelichting bij het reglement verwijst expliciet naar art. 1051 Rv als grondslag daarvan.12Art. 14 lid 1 (a) RAB duidt rechtstreeks op verzoeken om voorlopige voorzieningen "in samenhang met" art. 1051 Rv.

Als wij ervan uitgaan dat art. 1051 lid 1 Rv (mede) ziet op het separate arbitraal kort geding, dan moet de tekst veeleer aldus luiden dat partijen een scheidsgerecht bevoegd kunnen verklaren om in separaat kort geding vonnis te wijzen.13 Voor de voorlopige voorziening (in de algemene, traditionele, zin) hangende en in het arbitraal bodemgeding zal een eigen bepaling moeten worden geredigeerd, terwijl het kortgedingvonnis hangende het arbitraal bodemgeding, als gezegd, dient te worden geschrapt. Voor de voorlopige voorziening hangende en in het arbitraal bodemgeding zal geen separate overeenkomst mogen worden verlangd (vgl. art. 17 Modelwet Arbitrage). Voorts zal kunnen worden bepaald dat de voorlopige voorziening voor tenuitvoerlegging in aanmerking komt.14

Aan het separate arbitraal kort geding blijkt in de praktijk wel degelijk behoefte te bestaan. Zo wordt van het separate arbitraal kort geding in art. 42a-o NAI Arbitrage Reglement met regelmaat gebruik gemaakt.15

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Ik zal thans met name op het bepaalde in art. 1051 lid 1 en 3 Rv ingaan. Art. 1051 lid 2 en 4 Rv zien op de verhouding tussen het kort geding bij de voorzieningenrechter van de rechtbank en het arbitraal kort geding. Zij komt in 11.5.3.2 aan de orde.

Aldus SANDERS, Het Nederlandse arbitragerecht, nationaal en internationaal, Deventer 2001, blz. 168-169.

Laatstgenoemde voorstelling van zaken past waarschijnlijk wel bij een zogenaamd 'vast scheidsgerecht' als partijen arbitrage bij dit scheidsgerecht zijn overeengekomen (zie 1.1).

MvT II, TvA 1984/4A, blz. 37.

MvA II, TvA 1986/2, blz. 79.

MvA II, TvA 1986/2, blz. 81.

Burg. Rv. (H.J. SNIJDERS), art. 1062, aant. 1.

MvT II, TvA 1984/4A, blz. 38.

SANDERS, Het Nederlandse arbitragerecht, blz. 117-120 en SANDERS, Quo Vadis Arbitration, blz. 110-112, 269-276 en 417.

10.

Zie enigszins anders SANDERS, Het Nederlandse arbitragerecht, blz. 117-120, die veeleer denkt aan voorlopige maatregelen bij order, welke met de speciale bijstand van de gewone rechter kunnen worden afgedwongen (vgl. ook art. 1041 ZPO).

11.

Vgl. ook VAN MAANEN 2010 (T&C Rv), art. 223, aant. 2c; de eis dat de vordering strekkende tot een tijdens aanhangig geding te treffen voorlopige voorziening moet samenhangen met de hoofdvordering, zien wij overigens niet in art. 1051 lid 1 Rv (vgl. art. 223 lid 2 Rv).

12.

Zie www.nai-nl.org.

13.

Aldus luidt ook art. 1043B lid 2 Voorstellen tot wijziging van het Vierde Boek (Arbitrage), TvA 2005/Special, blz. 90 en Toelichting op voorstel tot wijziging van de Arbitragewet, TvA 2005/Special, blz. 148-150 (zie ook www.arbitragewet.nl).

14.

Aldus luiden art. 1043B lid 1 en art. 1062 lid 1 Voorstellen tot wijziging van het Vierde Boek (Arbitrage), TvA 2005/Special, blz. 90 respectievelijk 106 alsmede de Toelichting op voorstel tot wijziging van de Arbitragewet, TvA 2005/Special, blz. 148-150 respectievelijk 168-169 (zie ook www.arbitragewet.nl).

15.

Zie ook Burg. Rv. (H.J. SNIJDERS), art. 1051, aant. 1; zie omtrent het arbitraal kort geding bij het NAI, J.L.W. SILLEVIS Smrrr, Het NAI introduceert het arbitraal kort geding; toelichting, TvA 1997/4, blz. 119-127.