HR, 26-06-2018, nr. 17/01738

HR, 26-06-2018, nr. 17/01738

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 26‑06‑2018

Inhoudsindicatie

OM-cassatie. Niet-ontvankelijkverklaring OM in de vervolging t.z.v. diefstal wegens schending aanwezigheidsrecht verdachte, die na instellen h.b. door Nederlandse autoriteiten is uitgezet. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2016:2059 m.b.t. de niet-ontvankelijkheid van het OM i.g.v. vormverzuimen i.d.z.v. art. 359a Sv dan wel een inbreuk op verdedigingsrechten van verdachte die niet onder het bereik van art. 359a Sv valt. Het Hof heeft vastgesteld dat verdachte is uitgezet terwijl de raadsman meerdere verzoeken en mededelingen heeft gedaan aan de Nederlandse autoriteiten, i.h.b. het OM, inhoudende dat verdachte gebruik wilde maken van zijn aanwezigheidsrecht bij de behandeling van zijn zaak ttz. in h.b. ’s Hofs daarop gegronde oordeel dat de inbreuk op het door art. 6 EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht van verdachte tot niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging moet leiden is, nu het Hof niets heeft vastgesteld omtrent de (on)mogelijkheid het aanwezigheidsrecht van verdachte alsnog te effectueren en daarmee evenmin over de vraag of sprake was van een onherstelbare inbreuk, reeds daarom niet begrijpelijk. Volgt vernietiging en terugwijzing.

Partij(en)

26 juni 2018

Strafkamer

nr. S 17/01738

LBS/IV

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 7 maart 2017, nummer 23/001062-16, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door het Openbaar Ministerie. Het heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het tweede middel

2.1.

Het middel komt op tegen de beslissing van het Hof om het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk te verklaren.

2.2.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"hij, op of omstreeks 29 augustus 2015, te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een tas, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte."

2.3.

Het Hof heeft het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk verklaard en heeft daartoe het volgende overwogen:

"De raadsman heeft primair de ontvankelijkheid van de advocaat-generaal in hoger beroep betwist en subsidiair de ontvankelijk van de officier van justitie in eerste aanleg. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd. De raadsman wijst erop dat de verdachte door toedoen van het openbaar ministerie niet van zijn aanwezigheidsrecht gebruik kan maken om de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep bij te wonen. De verdachte is namelijk na het instellen van het hoger beroep op 16 maart 2016 door de Nederlandse autoriteiten op 24 juni 2016 uitgezet naar Algerije ondanks dat de raadsman schriftelijk de officier van justitie had gewezen op het feit dat zijn cliënt (in een andere strafzaak die op 30 juni 2016 zou dienen) gebruik wilde maken van zijn aanwezigheidsrecht. Dat de verdachte ook van zijn aanwezigheidsrecht in de onderhavige zaak gebruik wenst te maken, blijkt uit de eerdere correspondentie van de raadsman met de officier van justitie en kan bovendien afgeleid worden uit de beslissing tot aanhouding van de behandeling in eerste aanleg door de politierechter van de rechtbank Noord-Holland. De verdachte was toen in het buitenland gedetineerd en had aangegeven bij de behandeling aanwezig te willen zijn.

Voor wat betreft de ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging van de verdachte in eerste aanleg heeft de raadsman aangevoerd dat - ondanks dat duidelijk was dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wilde maken - onderhavige zaak op 15 maart 2016 inhoudelijk is behandeld. De zaak is na de eerdere aanhouding op 15 maart 2016 voortgezet zonder dat het openbaar ministerie zich ervan heeft vergewist of de verdachte op 15 maart 2016 inmiddels in vrijheid was gesteld en weer naar Nederland was teruggekeerd. De raadsman stelt zich op het standpunt dat hij zich voldoende heeft ingespannen om het openbaar ministerie ervan te weerhouden tot overlevering respectievelijk uitzetting over te gaan. Dit leidt tot de conclusie dat er sprake is van een schending van het aanwezigheidsrecht in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, aldus de raadsman.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het verweer moet worden verworpen. Voor de beoordeling van het verweer moeten drie punten in ogenschouw worden genomen.

1. De verdachte was twee weken vóór de zitting van 15 maart 2016, blijkens zijn eigen verklaring, afgelegd in de vreemdelingrechtelijke procedure, in Spanje. Hij had in die twee weken voldoende tijd en gelegenheid om contact op te nemen zijn raadsman.

2. De raadsman van de verdachte heeft tijdens de zitting van 15 maart 2016, blijkens het proces-verbaal van die terechtzitting, geen verzoek tot aanhouding van de behandeling gedaan.

3. Uit het dossier blijkt niet ondubbelzinnig dat de verdachte daadwerkelijk de wil had om aanwezig te zijn bij de inhoudelijke behandeling van zijn rechtszaak.

De advocaat-generaal verzoekt het hof om het openbaar ministerie ontvankelijk te verklaren in de vervolging in zowel de eerste aanlegprocedure als thans in de hoger beroepsfase.

Beoordeling door het hof

Uit het dossier blijkt dat de raadsman in verschillende stadia van het proces in onderhavige zaak meerdere verzoeken en mededelingen heeft gedaan in de richting van de Nederlandse autoriteiten, in het bijzonder in de richting van het openbaar ministerie, inhoudende dat de verdachte gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht bij de behandeling ter zitting. Nu de verdachte na het instellen van het hoger beroep in deze zaak door de Nederlandse autoriteiten is uitgezet, terwijl duidelijk moet zijn geweest dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wilde maken ziet het hof, hoewel het enkele niet gebruik kunnen maken van het aanwezigheidsrecht niet onder alle omstandigheden de beslissing tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie rechtvaardigt, in dit geval - gelet op de verschillende inspanningen die de advocaat in deze zaak heeft verricht - reden om schending van het aanwezigheidsrecht zoals vastgelegd in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden aan te nemen. Dit leidt tot de conclusie dat het openbaar ministerie in deze zaak niet-ontvankelijk is in zijn strafvervolging. Het hof komt niet meer toe aan de beoordeling van het subsidiair gevoerde preliminaire verweer."

2.4.

Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging komt - afgezien van de in de wet geregelde gevallen - zowel indien het een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv betreft maar ook indien het een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte betreft die niet onder het bereik van art. 359a Sv valt, slechts in uitzonderlijke situaties in aanmerking. In beide gevallen moet het in ieder geval gaan om een onherstelbaar vormverzuim onderscheidenlijk onherstelbare inbreuk. (Vgl. HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, NJ 2017/51.)

2.5.

Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte is uitgezet terwijl de raadsman meerdere verzoeken en mededelingen heeft gedaan aan de Nederlandse autoriteiten, in het bijzonder het Openbaar Ministerie, inhoudende dat de verdachte gebruik wilde maken van zijn aanwezigheidsrecht bij de behandeling van zijn zaak op de terechtzitting in hoger beroep. Het Hof heeft op grond daarvan geoordeeld dat de inbreuk op het door art. 6 EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht van de verdachte tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging moet leiden. Nu het Hof niets heeft vastgesteld omtrent de (on)mogelijkheid het aanwezigheidsrecht van de verdachte alsnog te effectueren en daarmee evenmin over de vraag of sprake was van een onherstelbare inbreuk, is dat oordeel reeds daarom niet begrijpelijk.

2.6.

Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat het eerste middel geen bespreking behoeft en dat als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juni 2018.

Conclusie 15‑05‑2018

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. OM cassatie, klacht over niet-ontvankelijkheid OM i.v.m. schending aanwezigheidsrecht door uitzetting verdachte na instellen hoger beroep. Conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

Nr. 17/01738

Zitting: 15 mei 2018 (bij vervroeging)

Mr. A.J. Machielse

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft op 7 maart 2017 het OM niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging.

2. Mr. M.C.A. Bakker, AG bij het Ressortsparket, heeft cassatie ingesteld en mr. M. van der Horst, eveneens AG bij het Ressortsparket, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3. Het eerste middel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste invulling van het aanwezigheidsrecht van artikel 6, lid 3 onder c EVRM. Het tweede middel stelt dat het hof aan de eisen die de Hoge Raad stelt aan de niet-ontvankelijkverklaring van het OM in gevallen die vergelijkbaar zijn met het onderhavige, is voorbijgegaan.

4. Op 15 maart 2016 heeft de politierechter te Haarlem verdachte voor diefstal veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden. Verdachte was niet aanwezig, maar zijn gemachtigd advocaat deelde mee dat verdachte in Duitsland gedetineerd is maar wat betreft de verdediging kan worden afgedaan. Voorts maakte de advocaat er melding van dat verdachte niet meer mag terugkeren in Nederland. Op 16 maart 2016 wordt hoger beroep ingesteld. In appel verschijnt verdachte niet op 25 november 2016, maar verschijnt wel een gemachtigd advocaat. De advocaat voert enige verweren, waaronder een verweer geënt op een schending van het aanwezigheidsrecht. Het hof heeft daarop besloten de behandeling aan te houden ter aanvulling van het dossier met stukken betreffende de uitzetting van verdachte en de in dat verband gevoerde procedures. Op 7 maart 2017 wordt het onderzoek ter terechtzitting hervat. Verdachte is weer niet verschenen. Wel is verschenen zijn gemachtigd advocaat, mr. A. Boumanjal, die als preliminaire verweer de niet-ontvankelijkheid van het OM bepleit. Daaraan legt de advocaat ten grondslag dat de Nederlandse autoriteiten verdachte hebben uitgezet naar Algerije ondanks de door de advocaat namens verdachte gedane verzoeken om verdachte in deze en nog een andere zaak de gelegenheid te geven bij het onderzoek ter terechtzitting aanwezig te zijn. Het hof heeft op dezelfde dag arrest gewezen en daarin onder meer het volgende overwogen:

"Uit het dossier blijkt dat de raadsman in verschillende stadia van het proces in onderhavige zaak meerdere verzoeken en mededelingen heeft gedaan in de richting van de Nederlandse autoriteiten, in het bijzonder in de richting van het openbaar ministerie, inhoudende dat de verdachte gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht bij de behandeling ter zitting. Nu de verdachte na het instellen van het hoger beroep in deze zaak door de Nederlandse autoriteiten is uitgezet, terwijl duidelijk moet zijn geweest dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wilde maken ziet het hof, hoewel het enkele niet gebruik kunnen maken van het aanwezigheidsrecht niet onder alle omstandigheden de beslissing tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie rechtvaardigt, in dit geval - gelet op de verschillende inspanningen die de advocaat in deze zaak heeft verricht, reden om schending van het aanwezigheidsrecht zoals vastgelegd in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden aan te nemen. Dit leidt tot de conclusie dat het openbaar ministerie in deze zaak niet-ontvankelijk is in zijn strafvervolging. Het hof komt niet meer toe aan de beoordeling van het subsidiair gevoerde preliminaire verweer."

5.1. Het tweede middel stelt de vraag aan de orde op welke grondslag het hof de niet-ontvankelijkverklaring van het OM heeft gebaseerd. In HR 25 september 2012, NJ 2013, 13 m.nt. Reijntjes, waarnaar de steller van het middel ook verwijst, deed zich een vergelijkbaar probleem voor met betrekking tot een veroordeelde verdachte die voordat het hoger beroep in zijn strafzaak kon dienen was uitgezet en wiens verblijfplaats onbekend was. De wel verschenen gemachtigde advocaat voerde aan dat verdachtes aanwezigheidsrecht was geschonden en vond gehoor bij het hof. De Nederlandse overheid is volgens het hof verplicht om de verdachte de gelegenheid te geven aanwezig te zijn bij zijn berechting. Dat een gemachtigd advocaat is verschenen is onvoldoende compensatie voor de inbreuk op het aanwezigheidsrecht. Verdachte heeft daarvan geen afstand gedaan en niet is gebleken dat verdachte zelf onvoldoende maatregelen heeft getroffen om zijn aanwezigheidsrecht te realiseren. Schorsing van het onderzoek zal naar verwachting de realisering van het aanwezigheidsrecht niet naderbij brengen. Het hof verklaarde het OM niet-ontvankelijk. De Hoge Raad vernietigde:

"2.3. Het Hof heeft zijn oordeel kennelijk gebaseerd op de opvatting dat een inbreuk op het aanwezigheidsrecht van de verdachte "veroorzaakt doordat een overheidsinstantie in strijd met de regelgeving heeft gehandeld en de overheid aldus onvoldoende de mogelijkheid tot uitoefening van het aanwezigheidsrecht heeft gewaarborgd" tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging kan leiden zonder dat is vastgesteld dat met de vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Die opvatting is onjuist.

2.4. Het middel slaagt."1.

5.2. De steller van het middel voert naar mijn mening terecht aan dat het OM niet verantwoordelijk is voor de uitzetting van vreemdelingen. In Nederland is de Dienst Terugkeer en Vertrek daarvoor verantwoordelijk. De Vreemdelingencirculaire 2000 (A) geeft in § 6.3 aan dat de vreemdeling niet mag worden uitgezet ondanks een op de vreemdeling rustende vertrekplicht als de vreemdeling een strafvervolging wegens een misdrijf heeft lopen en op de strafvervolging nog niet onherroepelijk is beslist, tenzij het OM daarmee akkoord gaat. Als het hof aan de niet-ontvankelijkverklaring van het OM een vormverzuim heeft ten grondslag gelegd had het hof moeten uitleggen waarom de uitzetting door de Dienst Terugkeer en Vertrek voor rekening van het OM moet komen en waarom het hof van oordeel was dat er sprake was van onrechtmatig optreden van opsporings- en/of vervolgingsambtenaren onder zodanige omstandigheden dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.2.Het enkele feit dat de verdachte is uitgezet terwijl hij gebruik heeft willen maken van zijn aanwezigheidsrecht is in het algemeen voor het trekken van zo een conclusie nog onvoldoende. Dat betekent dat het hof nader had moeten onderzoeken hoe de gang van zaken bij de uitzetting is geweest en of en hoe het OM in het voornemen tot uitzetting gekend is en hoe het OM zich eventueel heeft opgesteld. Van zo'n onderzoek blijkt niet.

Het middel is terecht voorgesteld.

6.1. Ook het eerste middel lijkt mij gegrond te zijn. In het in de schriftuur genoemde arrest HR 23 november 1999, NJ 2000, 90 heeft de Hoge Raad immers in een zaak, waarin het hof het verweer dat het OM niet-ontvankelijk moest worden verklaard wegens schending van het aanwezigheidsrecht, overwogen:

"3.5. Zelfs in het geval dat de verdachte ongewenst is verklaard (...) kan de Minister van Justitie tot tijdelijke ontheffing van die maatregel besluiten. Uit de stukken kan niet blijken dat door of namens de verdachte - die steeds heeft beschikt over rechtsgeleerde bijstand - iets in het werk is gesteld om bij de daartoe bevoegde instantie toelating tot Nederland te bewerkstelligen en evenmin dat een verzoek om aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting is verzocht teneinde daarbij aanwezig te kunnen zijn. Dit in aanmerking genomen heeft het Hof het verweer terecht verworpen."

6.2. Als verdachte de nodige maatregelen neemt om voor zijn advocaat bereikbaar te zijn kan de advocaat de Dienst Terugkeer en Vertrek verzoeken te willen bewerkstelligen dat wordt ingestemd met een tijdelijke opheffing van een ongewenstverklaring of inreisverbod op de voet van § 3.7.4. van de Vreemdelingencirculaire 2000.3.Als dus het bruuskeren van het aanwezigheidsrecht mede is kunnen geschieden doordat het OM heeft ingestemd met uitzetting, was er nog steeds gelegenheid om dat vormverzuim te herstellen door aanhouding te vragen bij het hof en de nodige stappen te zetten om verdachte op tijdelijke basis toegang tot Nederland te verschaffen met het oog op het bijwonen van de behandeling van zijn strafzaak. Ook het hof had aan de AG kunnen opdragen de nodige stappen in die richting te zetten. Op die manier had het hof kunnen trachten zowel het belang van de gemeenschap bij normhandhaving door berechting en anderzijds het belang van verdachte om aanwezig te kunnen zijn bij zijn berechting in hoger beroep beide recht te doen in plaats van het OM 'rauwelijks' niet-ontvankelijk te verklaren.

Ook het eerste middel is naar mijn oordeel terecht voorgesteld.

7. Beide middelen slagen. Het bestreden arrest zal niet in stand kunnen blijven.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 16‑10‑2017

CASSATIESCHRIFTUUR

[Hoge Raad der Nederlanden

PDA BALIE

Ingekomen]

[16 OKT. 2017]

[Behandelaar:]

Aan de Hoge Raad der Nederlanden:

Het beroep in cassatie van rekwirant is gericht tegen het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 7 maart 2017, waarbij het Hof in de zaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] ([land]) op 25 mei 1985,

het openbaar ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging.

Rekwirant kan zich met deze beslissing en de motivering daarvan niet verenigen en stelt daarom twee middelen van cassatie voor.

[…]

Inleiding

De verdachte in deze zaak wordt ervan beschuldigd dat hij op 29 augustus 2015 op Schiphol een tas heeft gestolen die geheel of ten dele toebehoorde aan [betrokkene 1]. In hoger beroep heeft de raadsman van verdachte bij wijze van preliminair verweer primair de ontvankelijkheid van de advocaat-generaal in hoger beroep betwist en subsidiair de ontvankelijkheid van de officier van justitie in eerste aanleg. De raadsman heeft aan dit verweer ten grondslag gelegd dat het aanwezigheidsrecht van de verdachte als bedoeld in artikel 6 EVRM is geschonden.

In het thans bestreden arrest heeft het Hof het primair gevoerde preliminaire verweer gegrond bevonden en het openbaar ministerie terzake van het tenlastegelegde niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging. Het Hof heeft hiertoe het volgende overwogen:

‘Preliminair verweer:

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

De raadsman heeft primair de ontvankelijkheid van de advocaat-generaal in hoger beroep betwist en subsidiair de ontvankelijk van de officier van justitie in eerste aanleg. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd. De raadsman wijst erop dat de verdachte door toedoen van het openbaar ministerie niet van zijn aanwezigheidsrecht gebruik kan maken om de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep bij te wonen. De verdachte is namelijk na het instellen van het hoger beroep op 16 maart 2016 door de Nederlandse autoriteiten op 24 juni 2016 uitgezet naar Algerije ondanks dat de raadsman schriftelijk de officier van justitie had gewezen op het feit dat zijn cliënt (in een andere strafzaak die op 30 juni 2016 zou dienen) gebruik wilde maken van zijn aanwezigheidsrecht. Dat de verdachte ook van zijn aanwezigheidsrecht in de onderhavige zaak gebruik wenst te maken, blijkt uit de eerdere correspondentie van de raadsman met de officier van justitie en kan bovendien afgeleid worden uit de beslissing tot aanhouding van de behandeling in eerste aanleg door de politierechter van de rechtbank Noord-Holland. De verdachte was toen in het buitenland gedetineerd en had aangegeven bij de behandeling aanwezig te willen zijn.

Voor wat betreft de ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging van de verdachte in eerste aanleg heeft de raadsman aangevoerd dat — ondanks dat duidelijk was dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wilde maken — onderhavige zaak op 15 maart 2016 inhoudelijk is behandeld.

De zaak is na de eerdere aanhouding op 15 maart 2016 voortgezet zonder dat het openbaar ministerie zich ervan heeft vergewist of de verdachte op 15 maart 2016 inmiddels in vrijheid was gesteld en weer naar Nederland was teruggekeerd. De raadsman stelt zich op het standpunt dat hij zich voldoende heeft ingespannen om het openbaar ministerie ervan te weerhouden tot overlevering respectievelijk uitzetting over te gaan. Dit leidt tot de conclusie dat er sprake is van een schending van het aanwezigheidsrecht in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, aldus de raadsman.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het verweer moet worden verworpen. Voor de beoordeling van het verweer moeten drie punten in ogenschouw worden genomen.

1.

De verdachte was twee weken vóór de zitting van 15 maart 2016, blijkens zijn eigen verklaring, afgelegd in de vreemdelingrechtelijke procedure, in Spanje. Hij had in die twee weken voldoende tijd en gelegenheid om contact op te nemen zijn raadsman.

2.

De raadsman van de verdachte heeft tijdens de zitting van 15 maart 2016, blijkens het proces-verbaal van die terechtzitting, geen verzoek tot aanhouding van de behandeling gedaan.

3.

Uit het dossier blijkt niet ondubbelzinnig dat de verdachte daadwerkelijk de wil had om aanwezig te zijn bij de inhoudelijke behandeling van zijn rechtszaak.

De advocaat-generaal verzoekt het hof om het openbaar ministerie ontvankelijk te verklaren in de vervolging in zowel de eerste aanlegprocedure als thans in de hoger beroepsfase.

Beoordeling door het hof

Uit het dossier blijkt dat de raadsman in verschillende stadia van het proces in onderhavige zaak meerdere verzoeken en mededelingen heeft gedaan in de richting van de Nederlandse autoriteiten, in het bijzonder in de richting van het openbaar ministerie, inhoudende dat de verdachte gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht bij de behandeling ter zitting. Nu de verdachte na het instellen van het hoger beroep in deze zaak door de Nederlandse autoriteiten is uitgezet, terwijl duidelijk moet zijn geweest dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wilde maken ziet het hof, hoewel het enkele niet gebruik kunnen maken van het aanwezigheidsrecht niet onder alle omstandigheden de beslissing tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie rechtvaardigt, in dit geval — gelet op de verschillende inspanningen die de advocaat in deze zaak heeft verricht, reden om schending van het aanwezigheidsrecht zoals vastgelegd in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden aan te nemen. Dit leidt tot de conclusie dat het openbaar ministerie in deze zaak niet-ontvankelijk is in zijn strafvervolging. Het hof komt niet meer toe aan de beoordeling van het subsidiair gevoerde preliminaire verweer.’

Eerste middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, Wet RO, in het bijzonder schending van artikel 6 EVRM, aangezien het Hof, zoals hierna nader zal worden toegelicht, door te overwegen dat er in dit geval reden is om schending van het aanwezigheidsrecht van de verdachte zoals vastgelegd in artikel 6 EVRM aan te nemen, blijkt heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is 's Hofs oordeel dienaangaande niet zonder meer begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.

Toelichting

1.

Het Hof heeft aan diens oordeel dat sprake is van een schending van het aanwezigheidsrecht ten grondslag gelegd dat ‘de verdachte na het instellen van het hoger beroep in deze zaak door de Nederlandse autoriteiten is uitgezet, terwijl duidelijk moet zijn geweest dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wilde maken’. Voorts heeft het Hof in dit kader acht geslagen op ‘de verschillende inspanningen die de advocaat in deze zaak heeft verricht’.

2.

Voor zover het Hof met deze overwegingen als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat het enkele feit dat de Nederlandse overheid een verdachte, die kenbaar heeft gemaakt bij de behandeling van de strafzaak ter terechtzitting aanwezig te willen zijn, heeft uitgezet alvorens in die zaak onherroepelijk uitspraak is gedaan, reeds de gevolgtrekking rechtvaardigt dat diens aanwezigheidsrecht is geschonden, getuigt dat oordeel naar de mening van rekwirant van een onjuiste rechtsopvatting. Uit HR 25 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM0215 volgt immers dat de enkele omstandigheid dat een verdachte gedurende de behandeling van zijn strafzaak als ongewenste vreemdeling het land heeft moeten verlaten, nog geen schending van het aanwezigheidsrecht meebrengt.1. Volgens rekwirant heeft hetzelfde te gelden ten aanzien van een verdachte, die — zoals [verdachte] — (weliswaar) niet tot ongewenste vreemdeling is verklaard, maar aan wie (wel) een terugkeerbesluit in combinatie met een inreisverbod is opgelegd (zie de beschikking van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 9 juni 2016 die zich bevindt in het dossier waarover de Hoge Raad beschikt en waarvan de Hoge Raad kennis neemt).

3.1

In elk geval is 's Hofs oordeel dat het aanwezigheidsrecht van de verdachte is geschonden zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk, gelet op het volgende. Het feit dat de verdachte is uitgezet naar Algerije, staat er op zich niet aan in de weg dat hij bij de behandeling van de zaak in hoger beroep in persoon aanwezig had kunnen zijn. De verdachte had immers, al dan niet door tussenkomst van zijn raadsman, om een zgn. ‘laissez-passer’ kunnen verzoeken op grond van. artikel 66b Vreemdelingenwet 2000 jo. paragraaf A4/2.5.4 en A4/3.7 van de Vreemdelingencirculaire 2000. Het initiatief voor het verkrijgen van een tijdelijke ontheffing dient daarbij uit te gaan van de verdachte zelf (vgl. HR 23 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3793, NJ 2000/90). Een verplichting voor de overheid om een persoon tegen wie een inreisverbod is uitgevaardigd, ook zonder dat deze daarom verzoekt, een ontheffing daarvan te verlenen, is in het aanwezigheidsrecht niet te lezen.2.

3.2.

In de zaak die leidde tot HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:112 werd in cassatie geklaagd over 's Hofs verwerping van het verweer dat de verdachte door zijn uitzetting uit Nederland in strijd met artikel 6 EVRM de gelegenheid was ontnomen om bij de behandeling van de strafzaak in persoon tegenwoordig te zijn.

Aan de conclusie van AG Harteveld (ECLI:NL:PHR:2013:69) in deze zaak is het volgende te ontlenen:

‘6.7.

(…) In de overwegingen van het Hof ligt (…) besloten dat ook van een reeds uitgezette verdachte hangende de strafprocedure enig initiatief mag worden verwacht ter effectuering van zijn aanwezigheidsrecht, dat daarvan in de onderhavige zaak niet is gebleken en dat daarom art. 6 EVRM niet in het geding is. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en acht ik in de onderhavige omstandigheden ook niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft immers een afweging gemaakt in de omstandigheden van het geval en daarbij het volgende betrokken:

—

gesteld noch gebleken is dat verdachte in Nederland tot ongewenst vreemdeling is verklaard, zodat hij op die grond niet hoefde te vrezen strafrechtelijk vervolgd te worden als hij Nederland opnieuw zou binnenkomen, terwijl evenmin is gebleken van andere, soortgelijke, beletselen om naar Nederland te komen met het oog op de uitoefening van zijn aanwezigheidsrecht;

\—

mocht het al anders zijn dan had verdachte, al dan niet door tussenkomst van zijn raadsman, het openbaar ministerie om een laissez-passer kunnen vragen, maar niet is gesteld of gebleken dat een dergelijk verzoek zijdens de verdachte is gedaan; (…)

—

van verdachte mag verwacht worden, nu het hoger beroep namens hem is ingesteld, op grond waarvan uitgegaan mag worden van de waarschijnlijkheid dat hij prijs stelt op berechting op tegenspraak, dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appeldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt; en

—

uit de mededeling van verdachtes raadsman bij aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, dat hij geen contact meer heeft met de verdachte, moet worden afgeleid dat verdachte ook voor zijn raadsman niet (meer) bereikbaar is.

Het namens verdachte omtrent het aanwezigheidsrecht aangevoerde verweer behoefde aldus inderdaad niet tot enig rechtsgevolg te leiden. Het Hof heeft immers met een toereikende motivering geoordeeld dat van een schending van art. 6 EVRM geen sprake is, omdat van verdachte meer gevergd mocht worden ter effectuering van het recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Dat oordeel getuigt gelet op het voorgaande niet van een onjuiste rechtsopvatting en acht ik niet onbegrijpelijk. (…)’

De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 RO.

3.3

De onderhavige zaak vertoont grote gelijkenis met de zojuist aangehaalde zaak. Ook in de onderhavige zaak is het hoger beroep ingesteld door de verdachte. Wat betreft de betekening van de appeldagvaarding is in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 25 november 2016 het volgende opgenomen (p. 1):

‘De voorzitter deelt mede dat gelet op de ID-staat SKDB gedateerd 29 september 2016 de verdachte geen adres heeft in de Basisregistratie Personen (BRP) en dat nu de verdachte in Nederland zonder vaste woon- en verblijfplaats is, op juiste wijze een betekening ter griffie heeft plaatsgevonden. Voorts stelt de voorzitter vast dat de verdachte blijkens het door de advocaat-generaal overgelegde resultaat van de raadpleging van het SKDB-systeem thans niet is gedetineerd.’

Hieruit volgt dat de verdachte niet de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat de appeldagvaarding hem niet zou bereiken of de inhoud daarvan niet te zijner kennis zou komen.3. Voorts blijkt uit het proces-verbaal van genoemde terechtzitting in hoger beroep dat de verdachte zich (ook) voor zijn raadsman niet bereikbaar heeft gehouden. Dat proces-verbaal bevat immers als verklaring van de raadsman (p. 3):

‘De jongste raadsheer vraagt mij of ik weet waar mijn cliënt zich op dit moment bevindt. Op deze vraag kan ik geen antwoord geven. Ik weet alleen dat mijn cliënt is uitgezet naar Algerije, maar ik weet niet of hij daar daadwerkelijk is.’

Tot slot blijkt uit het dossier niet dat de verdachte, al dan niet door tussenkomst van zijn raadsman, het openbaar ministerie om een laissez-passer heeft verzocht. Hiertoe heeft hij wel voldoende tijd en gelegenheid gehad. De verdachte is immers op 24 juni 2016 uitgezet naar Algerije, terwijl de behandeling van de strafzaak in hoger beroep (pas) heeft plaatsgevonden op de terechtzittingen van 25 november 2016 en 7 maart 2017.

3.4

Gelet op deze omstandigheden is rekwirant van mening dat — aansluitend bij de bewoordingen van AG Harteveld — in het onderhavige geval van een schending van artikel 6 EVRM geen sprake is, omdat van verdachte meer gevergd mocht worden ter effectuering van het recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. 's Hofs andersluidende oordeel is volgens rekwirant dan ook niet begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd. Rekwirant neemt hierbij nog in aanmerking dat de raadsman van de verdachte, die uitdrukkelijk was gemachtigd om namens de verdachte de verdediging te voeren, op de (laatste) terechtzitting in hoger beroep van 7 maart 2017 niet heeft verzocht om (verdere) aanhouding van de zaak teneinde de verdachte alsnog in de gelegenheid te stellen om de behandeling van de zaak in hoger beroep in persoon bij te wonen. Bij de beoordeling van een dergelijk verzoek had het Hof mede rekening kunnen houden met de eventuele mogelijkheden van internationale rechtshulp en de tijd die daarmee zou zijn gemoeid (vgl. HR 8 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8428, NJ 2005/229).

3.5

Terzijde merkt rekwirant nog op dat de raadsman van de verdachte op de (eerste) terechtzitting in hoger beroep van 25 november 2016 de advocaat-generaal niet heeft verzocht om hulp en bijstand bij een eventuele poging om het contact met de verdachte te herstellen, noch heeft het Hof de advocaat-generaal tijdens die zitting opgedragen om na te gaan of het feitelijke verblijfadres van de verdachte (in Algerije) kon worden achterhaald. Dat het Hof vervolgens tijdens de eerstvolgende terechtzitting van 7 maart 2017 (rauwelijks) het openbaar ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard, wekt dan ook verbazing en behoefde naar de mening van rekwirant in elk geval nadere motivering, die evenwel ontbreekt. Ook in dit opzicht berust 's Hofs oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging derhalve op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.

Tweede middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, Wet RO, in het bijzonder schending van artikel 349, 359, tweede lid, en 415 Sv, aangezien het Hof, zoals hierna nader zal worden toegelicht, bij de beoordeling van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is 's Hofs oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging niet zonder meer begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.

Toelichting

1.

Het Hof heeft aan de door hem aangenomen schending van het aanwezigheidsrecht van de verdachte de consequentie verbonden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging.

2.

In de zaak die leidde tot HR 25 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3797, NJ 2013/13 had het Hof het openbaar ministerie eveneens niet-ontvankelijk verklaard wegens een door hem aangenomen schending van het aanwezigheidsrecht. De Hoge Raad casseerde op basis van de volgende overweging:

‘2.3.

Het Hof heeft zijn oordeel kennelijk gebaseerd op de opvatting dat een inbreuk op het aanwezigheidsrecht van de verdachte ‘veroorzaakt doordat een overheidsinstantie in strijd met de regelgeving heeft gehandeld en de overheid aldus onvoldoende de mogelijkheid tot uitoefening van het aanwezigheidsrecht heeft gewaarborgd’ tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging kan leiden zonder dat is vastgesteld dat met de vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Die opvatting is onjuist.’

3.

In de onderhavige zaak heeft het Hof niet vastgesteld dat de uitzetting van de verdachte naar Algerije heeft plaatsgevonden in strijd met het in dit geval toepasselijke voorschrift van paragraaf A3/6.3 Vreemdelingencirculaire 2000. Op basis van dit voorschrift vindt onder meer geen uitzetting van vreemdelingen plaats, als de vreemdeling een strafvervolging wegens een misdrijf heeft lopen en op de strafvervolging niet onherroepelijk is beslist, tenzij het openbaar ministerie met de uitzetting akkoord gaat. Door het Hof is niet vastgesteld en uit het dossier blijkt evenmin dat de IND het openbaar ministerie om de genoemde akkoordverklaring heeft gevraagd, laat staan dat het openbaar ministerie die akkoordverklaring heeft gegeven. Het is daarom bepaald niet uitgesloten dat bij de uitzetting van de verdachte naar Algerije het bedoelde voorschrift niet is nageleefd.

4.

Wat daar verder ook van zij, een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt slechts in beeld, indien (het Hof vaststelt dat) met de vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Uit de overwegingen van het Hof blijkt echter geenszins dat het Hof deze maatstaf heeft aangelegd. In zoverre heeft het Hof volgens rekwirant dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

5.

's Hofs oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging is ook niet zonder meer begrijpelijk, gelet op het volgende. Uitzetting van vreemdelingen geschiedt onder de verantwoordelijkheid van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie en niet onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie. In de uitzetting van de verdachte heeft het openbaar ministerie geen hand gehad. Zelfs als de IND in de onderhavige zaak te lichtvaardig of in strijd met paragraaf A3/6.3 van de Vreemdelingencirculaire 2000 zou hebben gehandeld, kan dit in de visie van rekwirant niet op rekening van het openbaar ministerie worden geschreven, ook al maken beide instanties deel uit van dezelfde overheid.4. Voorts blijkt uit de stukken van het geding op geen enkele wijze dat het openbaar ministerie zelf de beginselen van een behoorlijke procesorde met voeten heeft getreden of in strijd met artikel 6 EVRM heeft gehandeld door bijvoorbeeld (doelbewust) de verdachte te hinderen in de uitoefening van zijn aanwezigheidsrecht of zich welbewust niet te verzetten tegen de uitzetting van de verdachte om hem in zijn aanwezigheidsrecht te treffen.5. Door het Hof is niet vastgesteld dat ten aanzien van de beweerdelijke onmogelijkheid van de verdachte om ter terechtzitting te verschijnen aan het openbaar ministerie een concreet verwijt kan worden gemaakt.6. Dit is echter wel een (belangrijk) element van de te dezen toe te passen maatstaf. 's Hofs oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging is naar de mening van rekwirant dan ook niet toereikend gemotiveerd.

Indien één of beide cassatiemiddelen, dan wel onderdelen daarvan, doel treft/treffen, zal de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 7 maart 2017 niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt de Hoge Raad der Nederlanden dan ook het arrest te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.

's‑Gravenhage, 16 oktober 2017

mr. M. van der Horst, advocaat-generaal boj het ressortsparket

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.