4.4.2.1 Bewijslastverdeling in de fase van de vestiging van aansprakelijkheid

In procedures voor de burgerlijke rechter wordt ingevolge artikel 24 Rv de omvang van het rechtsgeding door procespartijen bepaald. De rechter is lijdelijk.1 Dit beginsel komt tevens tot uitdrukking in artikel 149 lid 1 Rv. Artikel 149 lid 1 Rv geeft voorts de grenzen aan waarbinnen de bewijsvoering in het civiele geding zich afspeelt.2 Feiten en rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende zijn betwist, moeten door de rechter als vaststaand worden aangenomen.3 Alleen (rechtens relevante) betwiste stellingen behoeven dus bewijs.

De verdeling van de bewijslast van betwiste stellingen is in artikel 150 Rv geregeld. Deze bepaling geeft uitdrukking aan de gematigd-objectiefrechtelijke leer.4 De hoofdregel is dat de verdeling van de bewijslast uit het materiële recht volgt. De bewijslast kan worden ‘gematigd’, omgekeerd, op grond van enige bijzondere regel of de eisen van redelijkheid en billijkheid. 5 De woorden “enige bijzondere rechtsregel” in artikel 150 Rv zien zowel op regels van geschreven als van ongeschreven recht.6

Wanneer sprake is van een schending van de Aanbestedingswet 2012, is onrechtmatige daad de grondslag van de schadevergoedingsvordering. In de regel rusten de stelplicht en de bewijslast van de onrechtmatige daad, de toerekening en het condicio sine qua non-verband tussen de onrechtmatige daad en de schade op de inschrijver.7 De toerekening van schade naar redelijkheid op grond van 6:98 BW is een rechtsvraag en hoeft niet te worden bewezen.8 Ten aanzien van de feiten die aan de onrechtmatige daad ten grondslag liggen, kan uit de aanbestedingsregels onder omstandigheden een andere bewijslastverdeling voortvloeien. Uit de jurisprudentie van het HvJ volgt bijvoorbeeld dat de onderhandelingsprocedures met en zonder voorafgaande bekendmaking als uitzondering moeten worden beschouwd op de hoofdregel, dat opdrachten volgens de openbare of nietopenbare procedure moeten worden aanbesteed. De bewijslast van de feiten en omstandigheden die afwijking van de hoofdregel rechtvaardigen, rust op degene die zich op de uitzonderingsgrond beroept, oftewel de aanbestedende dienst.9

Met behulp van artikel 150 Rv kan overigens eenvoudig hetzelfde resultaat worden bereikt als met de door het HvJ geformuleerde bewijsregel. Ingevolge artikel 2.25 van de Aanbestedingswet 2012 is de aanbestedende dienst in beginsel verplicht een opdracht volgens de openbare of niet-openbare procedure aan te besteden. Het verweer van de aanbestedende dienst dat hij daartoe op één van de in artikel 2.32 van de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden niet gehouden was, is een bevrijdend verweer, waarvan op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast op de aanbestedende dienst rusten. Een ander voorbeeld van een situatie waarin de aanbestedingsregels de stelplicht en bewijslast bij de aanbestedende dienst neerleggen, betreft de afwijzing van een ‘abnormaal lage inschrijving’ als bedoeld in artikel 2.116 van de Aanbestedingswet 2012. Als een inschrijver meent ten onrechte van deelname aan een aanbesteding te zijn uitgesloten vanwege het doen van een ‘abnormaal lage inschrijving’, zal in beginsel de aanbestedende dienst moeten stellen, en bij gemotiveerde betwisting bewijzen, dat de inschrijving ‘abnormaal laag’ was. Wanneer hij daarin slaagt, is het vervolgens wel aan de inschrijver om te stellen, en wederom bij betwisting te bewijzen, dat zijn inschrijving desondanks serieus was.10

De keuze voor een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een aanbestedingsovereenkomst als grondslag voor een schadevergoedingsvordering in plaats van onrechtmatige daad heeft geen wezenlijke gevolgen voor de bewijslastverdeling. De stelplicht en bewijslast van de totstandkoming van de overeenkomst, de tekortkoming en het condicio sine qua nonverband tussen de tekortkoming en de schade rusten ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op de inschrijver. Een met name in theorie belangrijk verschil tussen wanprestatie en onrechtmatige daad betreft de stelplicht en bewijslast ten aanzien van toerekening. In geval van onrechtmatige daad rusten de stelplicht en bewijslast zoals gezegd op de benadeelde inschrijver. De stelplicht en bewijslast van een beroep op overmacht in de zin van artikel 6:75 BW rusten echter op de aanbesteder.11 Indien toerekening krachtens verkeeropvattingen mogelijk is, is er geen verschil. Hetgeen de verkeersopvattingen meebrengen is namelijk ongeacht de rechtsgrond een rechtsvraag.12

Hoewel de bewijslastverdeling in bepaalde gevallen gunstig kan uitpakken voor de inschrijver, zal de bewijslast, en daarmee het bewijsrisico, in de meeste gevallen op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op de schouders van de inschrijver rusten. Een interessante vraag is of en zo ja, in hoeverre er ruimte is de bewijslast in aanbestedingsgeschillen op grond van een bijzondere regel of de eisen van redelijkheid en billijkheid om te keren.

Uitspraken waarin op grond van een bijzondere regel omkering van de bewijslast plaatsvond, zijn met name in het arbeidsrecht te vinden.13 In Kacar/Stegeman bijvoorbeeld oordeelde de Hoge Raad dat de bewijslast van het bestaan van een opzegverbod (i.c. zwangerschap) ingevolge de hoofdregel op de werknemer rust. De strekking van het opzegbod brengt volgens De Hoge Raad - bij wijze van ongeschreven bijzondere regel - mee dat onder bepaalde omstandigheden een uitzondering op deze hoofdregel moet worden aanvaard.14 Omkering van de bewijslast is in deze situaties gerechtvaardigd vanwege de bescherming die de betrokken bepaling beoogt te bieden tegen ontslag.15 De aanbestedingsregels, in het bijzonder de beginselen van gelijkheid en transparantie, beogen inschrijvers te beschermen tegen elk risico van willekeur en favoritisme.16 Betoogd zou kunnen worden dat onder omstandigheden ter zake van een vermeende schending van het gelijkheidsbeginsel of het transparantiebeginsel op grond van een bijzondere ongeschreven regel omkering van de bewijslast moet plaatsvinden ten nadele van de aanbesteder. Bij mijn weten is in aanbestedingsgeschillen tot dusver nog geen beroep gedaan op deze in artikel 150 Rv genoemde uitzondering teneinde omkering van de bewijslast te bewerkstelligen.

Onder zeer uitzonderlijke omstandigheden kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid omkering van de bewijslast rechtvaardigen. Bewijsnood, die ook met regelmaat door inschrijvers wordt ervaren, is daarvoor echter onvoldoende.17 Bijkomende omstandigheden zijn noodzakelijk, bijvoorbeeld het voor de wederpartij onmogelijk maken om bewijs te leveren of onbehoorlijk gedrag.18

Voor het bewijs van het condicio sine qua non-verband tussen de onrechtmatige daad of wanprestatie en de schade is in de jurisprudentie een bijzondere op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde ‘omkeringsregel’ ontwikkeld. De omkeringsregel houdt in dat “indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan”.19 Niersman en Orobio de Castro hebben toepassing van de ‘omkeringsregel’ in aanbestedingsgeschillen bepleit.20 Daarvoor missen de aanbestedingsregels naar mijn mening de vereiste specificiteit. Voor toepassing van de ‘omkeringsregel’ is slechts plaats, wanneer de geschonden regel strekt tot voorkoming van een specifiek gevaar, terwijl dit gevaar door de normschending in het algemeen in aanmerkelijke mate wordt vergroot.21

In de praktijk is al eens - tevergeefs - een beroep gedaan op de omkering van de bewijslast.22 Aan andere methoden die de rechter ter beschikking staan om aan de benarde bewijspositie van de inschrijver tegemoet te komen, lijkt nogal eens voorbij te worden gegaan. Ten eerste kan de rechter een verzwaarde motiveringsplicht aannemen. Er vindt dan geen omkering van de bewijslast plaats, maar van de partij die de bewijslast niet draagt, wordt verwacht dat zij haar stellingen extra motiveert. Zij moet haar wederpartij voldoende feitelijke gegevens verstrekken teneinde deze aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering.23 Wanneer niet aan de verzwaarde motiveringsplicht wordt voldaan, kan de rechter de gestelde feiten op grond van artikel 149 lid 1 Rv als onvoldoende weersproken en daarmee als vaststaand aanmerken. In dat geval wordt aan bewijslevering niet toegekomen. De rechter kan ook de gestelde feiten op voorhand als bewezen achten en de wederpartij toelaten tot het leveren van tegenbewijs.24 Een verzwaarde motiveringsplicht is onder meer aangenomen bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van artsen, vermogensbeheerders en notarissen. 25 De rechtvaardiging daarvoor is, dat uit de aard van de rechtsbetrekking de gedaagde over meer feitelijke gegevens beschikt dan de eiser.26

Ook in aanbestedingsgeschillen beschikt de aangesproken aanbesteder vaak over aanzienlijk meer feitelijke gegevens dan de inschrijver. Naar mijn mening kan er onder omstandigheden aanleiding bestaan voor een verzwaring van de motiveringsplicht van de aanbesteder.27 Te denken valt aan de in de praktijk veelvoorkomende situatie, waarin een inschrijver meent dat de inschrijving van de inschrijver aan wie de opdracht is gegund vanwege een gebrek ter zijde had moetenwordengelegd. Als de inschrijver erin slaagt gerede twijfel te zaaien over de geldigheid van de winnende inschrijving,28 dan ligt het op de weg van de aangesproken aanbesteder opening van zaken te geven en kan hij niet volstaan met een enkele ontkenning van de door de inschrijver gestelde feiten.29

Ten tweede kan de in bewijsnood verkerende inschrijver tegemoet worden gekomen metbehulp van rechterlijke vermoedens.Het rechterlijk vermoeden is een indirecte vorm van bewijsvoering, waarbij de rechter aan de hand van vaststaande feiten, de‘hulpfeiten’, het tebewijzenfeitvaststelt.30 Ook danvindt geenomkering van de bewijslast plaats.Dewederpartij krijgt de gelegenheidom tegenbewijs te leverenomhet vermoedenteontzenuwen.31 Derechterheeft een zekere vrijheid bij het aannemen van rechterlijke vermoedens. Het rechterlijk vermoeden kan ook in aanbestedingsgeschillen worden toegepast.