HR, 29-06-2018, nr. 17/01880

HR, 29-06-2018, nr. 17/01880

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 29‑06‑2018

Geachte heer, mevrouw,

Hierbij stellen wij, namens [X] B.V. (verder: [X]), beroep in cassatie in tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem — Leeuwarden, van 7 maart 2017, onder nummer 16/00272.

Gronden van het beroep.

1.

Schending van het recht althans verzuim van vormen door met name de uitleg die het Hof geeft aan uw uitspraak van 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4072, betreffende de oneigenlijke lossing van een hypotheekschuld en het van toepassing zijn van de zogeheten verleggingsregeling (art. 12, vijfde lid, wet OB).

2.

Schending van het recht althans verzuim van vormen door het in stand houden van de, op grond van artikel 67f AWR, opgelegde verzuimboete. De motivering van het Hof dat [X] geen pleitbaar standpunt heeft is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Feitelijk kader.

—

[X] heeft in het eerste kwartaal van 2011 een tweetal panden verkocht. De kopers waren ondernemers voor de omzetbelasting;

—

De panden waren belast met een recht van eerste hypotheek ten behoeve van de geldvestrekker (Rabobank);

—

Dit waren panden die in beginsel onder de heffing van de omzetbelasting vielen (levering binnen twee jaar na ingebruikname);

—

[X] heeft geen factuur uitgereikt aan de kopers van de twee panden. Een afrekening van de notaris en een notariële akte zijn op grond van uw uitspraak van 25 november 2016, nr. 15/02183, ECLI:NL:HR:2016:2664 geen factuur;

—

[X] heeft in haar aangifte omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2011 de omzetbelasting in haar aangifte als belaste omzet meegenomen;

—

Naar aanleiding van een procedure ‘aansprakelijkstelling bestuurders’, is de (naheffings)aanslag omzetbelasting over het tweede kwartaal 2011 vernietigd. Vervolgens is door de inspecteur de in geding zijnde naheffingsaanslag over het eerste kwartaal 2011 opgelegd;

In deze naheffingsaanslag is een vergrijpboete opgenomen van 50% die bij uitspraak op bezwaar is teruggebracht tot € 4.920;

—

Bij uitspraak van 7 maart 2017 heeft het Hof de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

Toelichting op het middel.

Ad 1. Toepassing verleggingsregeling.

In uw arrest van 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4072 overwoog u:

3.3.1.

Ingevolge artikel 3:268, lid 1, BW is een schuldeiser/hypotheekhouder bevoegd het verbonden goed in het openbaar te doen verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen, indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt. Ingevolge artikel 3:268, lid 2, BW is onder de in deze bepaling vermelde voorwaarden ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen oefent de hypotheekhouder het recht van parate executie uit. Er is geen reden anders te oordelen ingeval de hypotheekhouder en de hypotheekgever onderhandse verkoop zijn overeengekomen zonder dat is voldaan aan de voorwaarden die artikel 3:268, lid 2, BW stelt. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verbonden goed immers ten behoeve van de hypotheekhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan (vgl. HR 3 december 1993, nr. 8410, LJN ZC1172, NJ 1994, 176, onderdeel 3.5). Dit is niet anders bij verkoop door de curator krachtens overeenstemming tussen hem en de hypotheekhouder ingeval de hypotheekgever in faillissement verkeert (zogeheten oneigenlijke lossing). Oneigonlijke lossing is dus een vorm van executie, te onderscheiden van lossing bedoeld in artikel 58, lid 2, van de Faillissementswet, die juist geschiedt ter voorkoming van uitoefening van het recht van executie (vgl. HR 25 februari 2011, nr. 10/01435, LJN BO7109, V-N 2011/18.16, onderdeel 3.4). Gelet op do omstandigheid dat in het onderhavige geval de hypotheekhouder vooraf heeft ingestemd met de onderhandse verkoop door de curator en aanspraak is blijven maken op de opbrengst, zij het na aftrek van de overeengekomen boedelbijdrage, moet ervan worden uitgegaan dat ook hier sprake is van een vorm van executie. Daaraan doet niet af dat de verkoop en de levering van het verbonden goed niet plaatsvinden op last van de hypotheekhouder en evenmin dat geen overeenkomst is gesloten waarbij de curator zich heeft verbonden het verbonden goed namens de hypotheekhouder te verkopen.

3.3.2.

Op grond van hetgeen hiervoor in 3.3.1 is overwogen moet de levering ingevolge een verkoop in het kader van een oneigenlijke lossing — daaronder begrepen de verkoop waarmee de hypotheekhouder heeft ingestemd — worden aangemerkt als een levering tot executie van zekerheid, bedoeld in artikel 24ba, lid 1, letter d, van het Uitvoeringsbesluit (zie het hiervoor in 3.3.1 vermelde arrest van de Hoge Raad van 25 februari 2011, onderdeel 3.5).

U stelt in bovengenoemd arrest

‘er is geen reden anders te oordelen ingeval de hypotheekhouder en de hypotheekgever onderhandse verkoop zijn overeengekomen zonder dat is voldaan aan de voorwaarden die artikel 3:268, lid 2, BW stelt.

Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verbonden goed immers ten behoeve van de hypotheekhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan’.

Het Gerechtshof oordeelt daarentegen dat geen sprake is van een ‘oneigenlijke lossing’ nu [X] niet in staat van faillissement verkeerde. Daarmee legt het Hof, in Ro. 4.5, uw arrest van 15 maart 2013 te beperkt uit. Immers u geeft aan: ‘Oneigenlijke lossing is dus een vorm van executie, (…), die juist geschiedt ter voorkoming van uitoefening van het recht van executie’.

Vervolgens geeft het Hof in Ro. 4.7 aan dat de bepalingen in artikel 24ba Uitvoeringsbesluit OB nopen tot een strikte uitleg en dat een ruime uitleg van die bepaling [X] niet kan baten, omdat uit de gedingstukken moet worden afgeleid dat partijen nadrukkelijk niet de bedoeling hebben gehad de verleggingsregeling toe te passen. Dit ten onrechte, nu het niet gaat om de bedoeling van partijen, maar om hetgeen rechtens is volgens de wet. Belasting wordt immers geheven uit kracht van de wet. Op grond van de wet is de verleggingsregeling van toepassing. Als het zou gaan om de intentie van partijen, dan biedt dat mogelijkheden aan belastingplichtigen om de belastingheffing naar eigen inzicht in te vullen.

Feit is dat de hypotheeknemer (de Rabobank), af wilde van [X] als cliënt en [X] ‘met het mes op de keel’ heeft gedwongen om de eerder genoemde panden te verkopen. Dat de Rabobank in dat kader de restschuld van [X] heeft kwijtgescholden, doet daar niet aan af. Immers, als [X] niet had meegewerkt aan deze verkoop, had de Rabobank het krediet opgezegd en was [X] gefailleerd.

Ad. 2 Ten aanzien van de opgelegde boete.

Primair zijn wij van mening dat de boete ten onrechte is opgelegd, nu sprake is van een pleitbaar standpunt. Het Hof oordeelt dat geen sprake is van een pleitbaar standpunt nu de verleggingsregeling niet is toegepast en niet toegepast kon worden. Dit oordeel van het Hof is niet begrijpelijk, immers dat de verleggingsregeling, naar het oordeel van het Hof niet toegepast kan worden (quod non), maakt het van toepassing achten van de verleggingsregeling niet per definitie ‘niet-pleitbaar’. Het oordeel van het Hof is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Dat [X] in eerste instantie ervan uitgegaan is dat omzetbelasting verschuldigd zou zijn, doet hier niet aan af. Het gaat om het pleitbaar zijn van het standpunt, ten tijde van de beoordeling van de opgelegde boete.

Het Hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een vrijwillige verbetering van de over het eerste kwartaal van 2011 gedane aangifte omzetbelasting, nu [X] deze belasting eerst in de aangifte over het tweede kwartaal 2011 heeft opgenomen. Dit ten onrechte, nu [X] de afdracht niet verhuld heeft, immers, doordat [X] 's bestuurders ook direct een melding betalingsonmacht hebben gedaan, was het voor hen duidelijk dat zij ‘onder het vergrootglas’ van de Belastingdienst kwamen te liggen. [X] meende dat de omzetbelasting over het tweede kwartaal 2011 verschuldigd was (achteraf ten onrechte). Uit uw arrest van 4 september 2007, nr. 01/492HR ECLI:NL:HR:2007:BA5810, volgt dat het enkele feit dat een gedane aangifte, achteraf bezien onjuist of onvolledig is, nog niet mee brengt dat de verdachte daarop van meet af aan opzet heeft gehad.

Conclusie.

Wij verzoeken u:

—

Primair de uitspraak van het Hof, waarvan beroep in cassatie, te vernietigen;

—

Subsidiair de uitspraak van het Hof, waarvan beroep in cassatie, te vernietigen voor wat betreffende het oordeel over de opgelegde boete;

Tevens verzoeken wij om een vergoeding van de griffierechten en om een proceskostenvergoeding.

Uitspraak 29‑06‑2018

Inhoudsindicatie

Omzetbelasting; artikel 12, lid 5, Wet OB; artikel 24ba, aanhef en letter d, Uitvoeringsbesluit OB; artikel 199, lid 1, letter e, BTW-richtlijn 2006. Verleggingsregeling van toepassing? Verwijzing.

Partij(en)

29 juni 2018

nr. 17/01880

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 7 maart 2017, nr. 16/00272, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nr. AWB 15/3197) betreffende een aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2011 opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting en de daarbij gegeven boetebeschikking. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

2. Beoordeling van de middelen

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Haar activiteiten bestaan uit het beheer, de exploitatie, de ontwikkeling en de aan- en verkoop van vastgoed.

2.1.2.

Belanghebbende was eigenaar van twee onroerende zaken (hierna: de onroerende zaken).

2.1.3.

Belanghebbende had ten behoeve van de financiering van haar activiteiten een kredietfaciliteit van de Rabobank. Eind 2010 wenste de Rabobank deze kredietfaciliteit volledig te beëindigen.

2.1.4.

In het kader van die beëindiging is in februari 2011 tussen de Rabobank en belanghebbende een schikking getroffen. Onderdeel van de schikking was de onderhandse verkoop van de onroerende zaken voor een bedrag van € 750.000 inclusief omzetbelasting. De levering van de onroerende zaken aan de kopers heeft plaatsgevonden op 24 maart 2011. De eerste ingebruikneming van de onroerende zaken had minder dan twee jaar vóór het tijdstip van deze levering plaatsgevonden, zodat de levering op de voet van artikel 11, lid 1, aanhef en letter a, onder 1°, van de Wet was uitgezonderd van de vrijstelling van omzetbelasting. Het bedrag van € 750.000 is, als uitvloeisel van de schikking, aangewend ter gedeeltelijke aflossing van de schuld van belanghebbende aan de Rabobank, waarop door de Rabobank finale kwijting is verleend aan belanghebbende. Met de schikking heeft belanghebbende de continuïteit van haar bedrijfsvoering gewaarborgd.

2.1.5.

De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof verklaard dat ervan kan worden uitgegaan (i) dat de onroerende zaken zijn geleverd aan ondernemers in de zin van de Wet, en (ii) dat de onroerende zaken tot zekerheid waren verbonden voor de kredietfaciliteit van de Rabobank.

2.1.6.

Belanghebbende heeft ter zake van de levering van de onroerende zaken geen facturen uitgereikt.

2.1.7.

Belanghebbende heeft over het eerste kwartaal 2011 met betrekking tot de levering van de onroerende zaken geen omzetbelasting op aangifte voldaan.

2.1.8.

Bij de onderhavige naheffingsaanslag heeft de Inspecteur ter zake van de levering van de onroerende zaken omzetbelasting nageheven. Hij heeft tevens bij beschikking een boete van 50 percent opgelegd. Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag in stand gelaten en de boete verminderd.

2.2.1.

Voor het Hof was in geschil of de naheffingsaanslag en de boete terecht zijn opgelegd.

2.2.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat op de levering van de onroerende zaken de verleggingsregeling als bedoeld in artikel 12, lid 5, van de Wet in samenhang met artikel 24ba, lid 1, aanhef en letter d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) niet van toepassing is. Daarvoor heeft het Hof, onder aanhaling van het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013, nr. 11/01760, ECLI:NL:HR:2013:BZ4072, BNB 2013/131, bepalend geacht dat geen sprake is van executie van een zekerheid of van een levering op grond van een executoriale titel door de executieschuldenaar, of van een daarmee gelijk te stellen levering. De naheffingsaanslag is naar het oordeel van het Hof terecht opgelegd.

2.2.3.

Ten aanzien van de boete heeft het Hof geoordeeld, voor zover in cassatie van belang, dat van een pleitbaar standpunt van belanghebbende geen sprake is, aangezien de verleggingsregeling niet is toegepast en ook niet kon worden toegepast.

2.3.

Middel I is gericht tegen het hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordeel. Het middel betoogt dat het Hof is uitgegaan van een te beperkte reikwijdte van artikel 24ba, lid 1, aanhef en letter d, van het Uitvoeringsbesluit en dat de verleggingsregeling wel van toepassing is.

2.4.1.

Op grond van artikel 12, lid 1, van de Wet wordt de verschuldigde omzetbelasting in beginsel geheven van de ondernemer die de levering of de dienst verricht. Krachtens artikel 12, lid 5, van de Wet wordt echter in bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gevallen de omzetbelasting, teneinde voor de inning daarvan meer waarborgen te scheppen, geheven van degene aan wie de levering wordt verricht of de dienst wordt verleend.

2.4.2.

Onder meer artikel 24ba van het Uitvoeringsbesluit geeft uitvoering aan artikel 12, lid 5, van de Wet. Artikel 24ba, lid 1, aanhef en letter d, van het Uitvoeringsbesluit wijst als geval bedoeld in artikel 12, lid 5, van de Wet aan, voor zover hier van belang, het geval waarin een in zekerheid gegeven onroerende zaak wordt geleverd aan een ondernemer tot executie van die zekerheid. Artikel 199, lid 1, aanhef en onder e, van BTW-richtlijn 2006 maakt die aanwijzing mogelijk. Op grond van deze bepaling mogen de lidstaten als de tot voldoening van de belasting gehouden persoon ter zake van “de levering van in zekerheid gegeven goederen door een belastingplichtige aan een andere persoon tot executie van die zekerheid” aanwijzen degene aan wie die levering wordt verricht.

2.4.3.

Artikel 24ba, lid 1, aanhef en letter d, is in het Uitvoeringsbesluit opgenomen bij artikel V, letter D, van het Besluit van 20 december 2007 tot wijziging van enige fiscale Uitvoeringsbesluiten, Stb. 2007, 573. Uit de nota van toelichting blijkt dat artikel 24ba van het Uitvoeringsbesluit ertoe strekt het “weglekken van omzetbelasting” binnen en buiten faillissementssituaties tegen te gaan in gevallen waarin een schuldenaar in verband met executie van een zekerheidsrecht door zijn schuldeiser goederen levert aan een derde en die schuldeiser mede verhaal kan nemen op door de schuldenaar verschuldigde omzetbelasting (zodat die omzetbelasting niet aan de fiscus wordt betaald) maar de derde die omzetbelasting wel in aftrek kan brengen (zie Stb. 2007, 573, blz. 8, 9 en 15).

2.4.4.

Het “weglekken van omzetbelasting” als hiervoor in 2.4.3 bedoeld kan zich, indien het zekerheidsrecht een recht van hypotheek betreft, voordoen in gevallen waarin een hypotheeknemer gebruik maakt van het recht van parate executie als bedoeld in artikel 3:268 BW. Het kan zich ook voordoen in gevallen waarin een hypotheeknemer wegens verzuim van de hypotheekgever weliswaar gerechtigd is tot parate executie, maar een regeling met de hypotheekgever treft op grond waarvan het verhypothekeerde onderhands wordt verkocht en met de opbrengst (een deel van) de schuld aan de hypotheeknemer wordt afgelost. Ook dan kan die hypotheeknemer mede verhaal nemen op door de hypotheekgever verschuldigde omzetbelasting - waardoor zonder nadere voorziening de omzetbelasting niet aan de fiscus zou worden betaald - en kan de koper die omzetbelasting wel in aftrek brengen.

2.4.5.

Toepassing van een verleggingsregeling genoemd in artikel 199, lid 1, van BTW-richtlijn 2006 is weliswaar een uitzondering op de normale regeling van de richtlijn, maar strikte uitlegging van de uitzondering mag niet ertoe leiden dat die bepaling haar werking verliest (vgl. HvJ 13 december 2012, BLV Wohn und Gewerbebau GmbH, C‑395/11, ECLI:EU:C:2012:799, punt 33 en de aldaar aangehaalde jurisprudentie). De in artikel 199, lid 1, aanhef en onder e, van BTW-richtlijn 2006 gebruikte uitdrukking “levering van in zekerheid gegeven goederen (…) tot executie van die zekerheid” betreft een autonoom Unierechtelijk begrip. Het is buiten redelijke twijfel dat die bepaling niet eraan in de weg staat dat artikel 24ba, lid 1, aanhef en letter d, van het Uitvoeringsbesluit wordt uitgelegd in overeenstemming met zijn hiervoor in 2.4.4 bedoelde strekking. Dit brengt mee dat de verleggingsregeling als bedoeld in artikel 12, lid 5, van de Wet ingevolge artikel 24ba, lid 1, aanhef en letter d, van het Uitvoeringsbesluit ook van toepassing is wanneer naar Nederlands recht niet het recht van parate executie door een hypotheeknemer (artikel 3:268 BW) wordt uitgeoefend, maar wordt verkocht en geleverd op basis van overeenstemming tussen de hypotheeknemer en de hypotheekgever in de situatie waarin de hypotheeknemer daadwerkelijk had kunnen overgaan tot parate executie (vgl. HvJ 13 juni 2013, Promociones y Construcciones BJ 200 SL, C‑125/12, ECLI:EU:C:2013:392, punt 30).

2.4.6.

Het hiervoor in 2.4.5 overwogene brengt mee dat een geval als bedoeld in artikel 24ba, lid 1, aanhef en letter d, van het Uitvoeringsbesluit zich ook voordoet en de verleggingsregeling als bedoeld in artikel 12, lid 5, van de Wet van toepassing is indien (i) de verkoper (de hypotheekgever) jegens de hypotheeknemer in verzuim was met de voldoening van hetgeen waartoe het recht van hypotheek tot zekerheid strekte, (ii) daarom de hypotheeknemer bevoegd was zijn recht van parate executie uit te oefenen, en (iii) de hypotheekgever met de hypotheeknemer is overeengekomen dat het goed waarop het zekerheidsrecht rustte onderhands werd verkocht. Het ligt op de weg van degene die een beroep doet op dit voorschrift om de feiten te stellen, en bij betwisting aannemelijk te maken, waaruit volgt dat is voldaan aan deze voorwaarden.

2.5.

Gelet op het voorgaande slaagt middel I. Het oordeel van het Hof dat artikel 24ba, lid 1, aanhef en letter d, van het Uitvoeringsbesluit in dit geval niet van toepassing kan zijn in verband met de betekenis van het begrip executie in die bepaling, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof had behoren te onderzoeken of de hiervoor in 2.4.6 bedoelde situatie zich heeft voorgedaan.

2.6.

Middel II is gericht tegen het hiervoor in 2.2.3 weergegeven oordeel van het Hof. Het middel slaagt voor zover het voortbouwt op het hiervoor gegrond bevonden middel I en behoeft voor het overige geen behandeling.

2.7.

Gelet op hetgeen hiervoor in 2.5 en 2.6 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven.

Verwijzing moet volgen.

3. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank en in verband met de behandeling van het bezwaar een vergoeding dient te worden toegekend.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 501, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1002 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G. de Groot als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, J. Wortel, L.F. van Kalmthout en M.E. van Hilten, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2018.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.