Hof Arnhem-Leeuwarden, 22-12-2016, nr. 200.197.276/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

11 mei 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, waarbij de kantonrechter het verzoek van [verzoeker] het aan hem gegeven ontslag op staande voet te vernietigen en JVH te veroordelen het loon door te betalen en hem te werk te stellen heeft afgewezen en het tegenverzoek van JVH [verzoeker] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 4.133,22 met wettelijke rente heeft toegewezen. [verzoeker] is in de proceskosten in zijn verzoek veroordeeld. De proceskosten in het tegenverzoek zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift van [verzoeker] met de stukken van de eerste aanleg, ter griffie ontvangen op 10 augustus 2016;

- de akte tot wijziging/vermeerdering van het verzoek, ter griffie ontvangen op 24 augustus 2016;

- het verweerschrift in hoger beroep van JVH, ter griffie ontvangen op 21 september 2016;

- de op 12 oktober 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij de advocaat van [verzoeker] pleitnotities heeft overgelegd.

Vervolgens heeft het hof na aanhouding uitspraak bepaald op heden.

[verzoeker] heeft in het hoger beroep na wijziging van verzoek verzocht de dicta onder randnummers 6.1 tot en met 6.3 in de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en opnieuw rechtdoende:

“- voor recht te verklaren dat het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen;

Voorts heeft [verzoeker] verzocht JVH te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen.

JVH heeft verweer gevoerd en verzocht het beroep van [verzoeker] ongegrond te verklaren, de bestreden beschikking te bekrachtigen en [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van de te wijzen beschikking.

[verzoeker] heeft met grief 1 geklaagd over de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Met inachtneming van deze grief en aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan zal het hof de feiten opnieuw vaststellen. Voorts wijst het hof erop dat de rechter de feiten heeft vast te stellen die voor de beoordeling van het geschil relevant zijn en dat de rechter daarbij een grote vrijheid heeft. Er is geen verplichting alle feiten vast te stellen waarover partijen het eens zijn. Voorts zal het hof enkele door [verzoeker] in grief 1 genoemde omstandigheden betrekken bij de beoordeling van zijn verzoek in hoger beroep. Hierdoor heeft [verzoeker] geen belang meer bij de beoordeling van grief 1. De feiten zijn als volgt.

[verzoeker] , geboren [in] 1971, is op 15 juli 2008 bij JVH in dienst getreden en was laatstelijk voor 38 uur per week werkzaam in de functie van Vestigingsmanager B, tegen een bruto salaris van € 2.706,95 per maand, exclusief functietoeslag, vakantiebijslag en feestdagentoeslag. [verzoeker] verrichtte zijn werkzaamheden op de vestiging in [A] en was vanaf juni 2015 tevens tijdelijk Vestigingsmanager B in [C] .

Op de arbeidsovereenkomst zijn de Algemene Bedrijfsbepalingen van JVH gaming B.V. en groepsmaatschappijen van toepassing verklaard.

Deel A (Ons bedrijf, gedrag en omgangsvormen), artikel 2 bevat een regeling over de gedragscode. In deze gedragscode is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“2.1 Gedragsregels

Van iedere werknemer wordt verwacht dat hij integer, te goeder trouw en loyaal zijn werk verricht, dat hij de regels en voorschriften respecteert en naleeft.”

Vervolgens worden in artikel 2 38 regels opgesomd, waaronder 10 regels die betrekking hebben op geld, goederen, geschenken en diensten.

Deel B (Arbeidsvoorwaarden en arbeidsvoorwaardelijke bepalingen en regelingen), artikel 14 bevat een regeling over ongewenst gedrag en ontslag. In dit artikel is onder meer het volgende opgenomen:

“Het overtreden van gedragsregels wordt als een plichtsverzuim gezien, welk plichtsverzuim tot disciplinaire maatregelen kan leiden waaronder ontslag (op staande voet).”

In artikel 14 wordt vervolgens een opsomming gegeven van handelingen die tot ontslag (op staande voet) zullen leiden, waaronder:

JVH heeft het primaire proces van geldstromen binnen haar casino’s vastgelegd in het reglement Kwaliteitssysteem. Onderdeel van dit reglement Kwaliteitssysteem is het zogenaamde Boekingen REAC (REgistratiesysteem AmusementsCentra). Onder punt 16 daarvan staat het volgende:

“16. Gevonden gelden

Voor de functie van Vestigingsmanager B is een functiebeschrijving. Volgens die functiebeschrijving is de Vestigingsmanager B verantwoordelijk voor de algehele exploitatie van het casino met een weekomzet tot € 45.000,-. Tot zijn verantwoordelijkheden behoren onder meer:

* het coördineren en bewaken van de geldstromen;

* het administratief verwerken van de dagelijkse geldhandelingen;

* het geven van speluitleg aan gasten, indien door hen gewenst;

* het zorgdragen voor correcte en accurate geldhandelingen door (i) het uitvoeren van alle voorkomende geldhandelingen vanuit de kassa en automaten conform het kwaliteitshandboek en (ii) het verzorgen van de bijbehorende administratie;

* het geven van leiding aan en begeleiden, coachen en controleren van de medewerkers in het casino;

* het naleven van de JVH Algemene Bedrijfsbepalingen en toezien op de naleving van deze bepalingen door de medewerkers;

* het toezicht houden op, registreren en naleven van alle procedures en richtlijnen, zoals opgenomen in het kwaliteitshandboek.

Op 4 december 2015 heeft op de vestiging van JVH te [A] een interne audit plaatsgevonden, waarvan de bevindingen in een formulier van 4 december 2015 zijn vastgelegd. Onderdeel 1 van dat formulier is een verbeterplan en bestaat uit acht punten. De eerste 5 punten hebben een gele kleur ter aanduiding dat de oplostermijn voor die punten twee maanden is en een hoge urgentie heeft. De laatste drie punten hebben een blauwe kleur waarmee wordt aangegeven dat een oplostermijn van vier maanden geldt en die punten een matige urgentie hebben. Tot de laatste categorie behoort punt 6 met als vermelding dat in Boekingen REAC in de periode sept-okt-nov geen sprake is van boekingen van gevonden geld. Onder oorzaakanalyse is aangegeven dat uit interview is gebleken dat gevonden gelden zonder verdere registratie in de kassa gaan. Onder oplossing wordt vermeld dat gevonden geld moet worden geboekt conform Boekingen REAC. In de kolom wie voor de verbetering heeft zorg te dragen staat “VM” (vestigingsmanager).

Het rapportageformulier is op 7 december 2015 aan [verzoeker] toegezonden. Op 10 december 2015 heeft [verzoeker] zijn visie gegeven op de daarin geconstateerde verbeterpunten onder het kopje “Oplossing per”. Ter zake verbeterpunt 6 heeft hij aangegeven dat het “onder aandacht is gebracht”.

Op 7 en 8 februari 2016 hebben mystery guests op de vestiging van JVH in [A] gevonden geld aan [verzoeker] aangeboden, telkens in de vorm van een muntstuk van € 2,-. Beide incidenten staan op camerabeelden.

Op 7 en 8 februari 2016 zijn in [A] geen registraties van gevonden geld in Boekingen REAC gedaan.

Op 16 februari 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] , de heer [D] (regiomanager bij JVH) en mevrouw [E] (HR Officer bij JVH). In dit gesprek is [verzoeker] ermee geconfronteerd dat tijdens zijn dienst op 7 en 8 februari 2016 twee keer een muntstuk van € 2,- is gevonden en aan hem aangeboden, hij deze muntstukken niet conform de voorgeschreven procedure heeft geboekt in Boekingen REAC en evenmin in de kassa heeft gestopt, maar in zijn zak heeft gestoken. Aan het einde van het gesprek is aan [verzoeker] medegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang werd geschorst.

Bij brief van 17 februari 2016 is [verzoeker] op staande voet ontslagen. In deze brief

is onder meer het volgende opgenomen:

“De geconstateerde feiten zet ik hieronder uiteen:

Tijdens het gesprek hebben wij u gevraagd waarom u het gevonden geld in uw zak heeft gestoken. U heeft erkend dat u inderdaad het geld in uw zak heeft gestoken. U geeft aan dat u dit altijd doet als u geld vindt. U geeft aan dat u dit geld gebruikt als ‘wisselgeld’. U gebruikt dit geld vervolgens naar eigen zeggen als een vergoeding naar onze gasten toe. Vervolgens heeft u tijdens ons gesprek een muntstuk van € 2,- uit uw broekzak gehaald. U geeft aan dat u deze heeft gevonden tijdens de lichting eerder deze ochtend en dat u deze vervolgens in uw broekzak heeft gestoken. U bent na het lichten uit de vestiging vertrokken, met de twee euro munt nog in uw broekzak (aangezien u later die dag een gesprek heeft met de heer [D] en ondergetekende en u op dit moment de twee euromunt uit uw broekzak haalde). U houdt hiermee doelbewust geld achter zonder dat u hiervoor toestemming heeft en ontvreemdt dit geld uit de vestiging Jack’s Casino [A] .

Wij hebben u aan het einde van het gesprek geschorst en aangegeven dat wij u nader zullen berichten.

Op basis van bovenstaande feiten kunnen wij niet anders dan tot de conclusie komen dat u zich doelbewust geld toe-eigent zonder dat u daarvoor toestemming heeft. U heeft als Casinomanager een voorbeeldfunctie en u bent op de hoogte van de gang van zaken in ons casino, onze Algemene Bedrijfsbepalingen en onze procedures.

Gezien het bovenstaande kan het van ons in redelijkheid niet gevraagd worden de dienstbetrekking met u voort te zetten. Hierbij bevestigen wij u schriftelijk dat u op staande voet bent ontslagen, (…)”

De gemachtigde van [verzoeker] heeft bij brief van 23 februari 2016 aangegeven dat [verzoeker] zich niet kan verenigen met het ontslag op staande voet en gesommeerd dat JVH het ontslag op staande voet ongedaan maakt en [verzoeker] per direct in de gelegenheid stelt zijn werkzaamheden te hervatten.

JVH heeft bij brief van 4 maart 2016 geantwoord dat zij vasthoudt aan het gegeven ontslag op staande voet.

In eerste aanleg heeft [verzoeker] verzocht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking het op staande voet gegeven ontslag te vernietigen, JVH te veroordelen tot doorbetaling van het loon vanaf 16 februari 2016, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, en JVH op straffe van een dwangsom te veroordelen hem in de overeengekomen functie weder tewerk te stellen. Dit alles met veroordeling van JVH in de proceskosten.

JVH heeft verweer gevoerd en, voor het geval het ontslag op staande voet niet wordt vernietigd, verzocht [verzoeker] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW ad € 4.133,22, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Voorts heeft JVH voorwaardelijk, namelijk voor het geval bij latere beslissing in een bodemprocedure onherroepelijk wordt vastgesteld dat er na 17 februari 2016 nog sprake is van een arbeidsovereenkomst, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking verzocht:

primair: de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn, zonder daarbij rekening te houden met de opzegtermijn en zonder toekenning van een (transitie)vergoeding, te ontbinden op de e-grond;

subsidiair: de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op de g-grond;

meer subsidiair: de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op de h-grond.

Dit alles met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven en dat sprake is van een dringende reden, zodat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Tegen de door JVH verzochte gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW met rente heeft [verzoeker] volgens de kantonrechter geen verweer gevoerd, zodat het verzochte bedrag met rente wordt toegewezen. Volgens de kantonrechter is onder de Wwz bij een rechtsgeldig ontslag op staande voet geen plaats meer voor een voorwaardelijk ontbindingsverzoek zodat JVH in dat verzoek niet ontvankelijk wordt verklaard. Aan de door [verzoeker] verzochte transitievergoeding en billijke vergoeding komt de kantonrechter niet toe nu de voorwaarde waaronder [verzoeker] dat had verzocht, te weten ontbinding van de arbeidsovereenkomst, niet is vervuld.

[verzoeker] wordt veroordeeld in de proceskosten in het verzoek terwijl de proceskosten in het tegenverzoek worden gecompenseerd.

[verzoeker] heeft kort na de indiening van zijn beroepschrift bij akte zijn verzoek gewijzigd en aangevuld in die zin dat hij het hof tevens verzoekt een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging toe te kennen. Tegen deze wijziging heeft JVH geen bezwaar gemaakt, terwijl het hof niet is gebleken dat de wijziging van het verzoek, die heeft plaatsgevonden vóórdat JVH haar verweerschrift had ingediend, in strijd is met de goede procesorde. Het hof zal op het aldus gewijzigde verzoek beslissen.

[verzoeker] bestrijdt met grief 2 het uitgangspunt van de kantonrechter bij de toepassing van het bewijsrecht in Wwz-zaken. Met de grieven 3 t/m 7 wordt opgekomen tegen de door de kantonrechter geformuleerde maatstaf voor het ontslag op staande voet en de door de kantonrechter gegeven beoordeling van de voor ontslag op staande voet geldende vereisten. Tot slot bestrijdt [verzoeker] in grief 7 de toegewezen schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW en in grief 8 de proceskostenveroordeling in zijn verzoek.

Het hof zal de grieven 3 t/m 7 gezamenlijk behandelen.

Voor de beoordeling van het geschil of JVH de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op rechtsgeldige wijze heeft beëindigd, stelt het hof voorop dat ingevolge artikel 7:677 lid 1 BW een werkgever bevoegd is de arbeidsovereenkomst om een dringende reden onverwijld op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de werknemer. Partijen verschillen van mening over de vragen of de opzegging onverwijld is gedaan, welke reden aan de opzegging ten grondslag ligt en of de opgegeven reden een dringende reden is.

Voor het antwoord op de vraag of een ontslag al dan niet onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden voor dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen (HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1347).

Indien bij een werkgever het vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden voor ontslag van een werknemer voordoet, en hij zich, alvorens tot ontslagverlening op staande voet over te gaan, van de juistheid van dat vermoeden wil vergewissen, is de daarbij van hem te vergen mate van voortvarendheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer valt te denken aan de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van zulk een onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrondbevinding van het vermoeden,

de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad (HR 15 februari 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC4006, NJ 1980, 328). Wel dient steeds met de nodige voortvarendheid te worden gehandeld.

JVH heeft aangevoerd dat op zondag 7 februari 2016 en maandag 8 februari 2016 mystery guests de JVH vestiging in [A] hebben bezocht en bij die gelegenheid aan één van de personeelsleden (later bleek dat [verzoeker] te zijn) hebben gemeld dat zij een muntstuk van € 2,- hadden gevonden en dat zij dit muntstuk binnen het bereik van dat personeelslid hebben gebracht. De beide mystery guests hebben op woensdag 10 februari 2016 van hun bezoek aan de [A] vestiging verslag gedaan. De heer [F] , coördinator kwaliteit en veiligheid bij JVH, heeft daarop op donderdag 11 februari 2016 bij de vestiging in [A] de camerabeelden meegenomen van de tijdstippen waarop de mystery guests de gevonden muntstukken hebben aangeboden. Na bestudering van die beelden bleek [F] dat hij niet de camerabeelden van de juiste tijdstippen had, zodat hij de dag daarna, op 12 februari 2016, de juiste beelden heeft opgehaald en op een andere locatie heeft gezien. Vervolgens heeft [F] – naar [F] ter zitting verklaarde weet hij niet meer of dat op vrijdag 12 februari 2016 of op maandag 15 februari 2016 is geweest - zijn bevindingen aan (onder meer) de regiomanager [D] gerapporteerd, waarna [verzoeker] op dinsdag 16 februari 2016 voor een gesprek op die dag in de vestiging in [A] is uitgenodigd. Na dit gesprek is [verzoeker] met onmiddellijke ingang geschorst en daags daarna is aan [verzoeker] het ontslag op staande voet gegeven.

Deze feitelijke gang van zaken is niet – gemotiveerd – door [verzoeker] bestreden.

Het hof is van oordeel dat eerst met toezending van het verslag van het bezoek van de mystery guests op 10 februari 2016 JVH kon vermoeden dat [verzoeker] zich in strijd met de bij JVH geldende voorschriften gevonden geld toe-eigende. JVH heeft direct daarop besloten onderzoek te doen naar de camerabeelden van de verweten gedragingen en in de administratie van Boekingen REAC om zich van de juistheid van dit vermoeden te vergewissen. De uitkomst van het onderzoek is in ieder geval kort daarna op 12 of 15 februari 2016 aan de leidinggevende van [verzoeker] gemeld die op 16 februari 2016 [verzoeker] heeft opgeroepen om hem over de bevindingen van de mystery guests en het daarop gevolgde onderzoek te horen. Nadat [verzoeker] was gehoord is hij met onmiddellijke ingang geschorst en het ontslag op staande voet is de dag daarna aan hem verleend.

Onder deze omstandigheden heeft JVH naar het oordeel van het hof met de nodige voortvarendheid gehandeld en is het ontslag op staande voet onverwijld aan [verzoeker] gegeven.

Vervolgens rijst de vraag om welke reden [verzoeker] is ontslagen. Voor de werknemer moet aanstonds duidelijk zijn welke dringende reden tot opzegging heeft geleid. De reden voor het ontslag op staande voet heeft JVH neergelegd in de brief van 17 februari 2016. Het hof stelt voorop dat de letterlijke tekst van de brief niet steeds beslissend is voor het vaststellen van de reden op grond waarvan [verzoeker] is ontslagen. De in een ontslagbrief vermelde opzeggingsgrond dient mede te worden uitgelegd in het licht van de omstandigheden van het geval (HR 19-02-2016, ECLI:NL:HR:2016:290).

In de ontslagbrief van 17 februari 2016 worden eerst de feitelijk door de mystery guests waargenomen, en volgens JVH uit de camerabeelden blijkende, gedragingen op 7 en 8 februari 2016 weergegeven. Vervolgens wordt uit die feiten de conclusie getrokken dat [verzoeker] zich doelbewust gelden heeft toegeëigend. Op basis van de bewoordingen in de brief wordt daarmee bedoeld dat [verzoeker] aan JVH toekomende gelden voor zichzelf heeft behouden en niet aan JVH heeft afgedragen. Dat [verzoeker] het aan hem door JVH gemaakte verwijt ook zo heeft opgevat, blijkt uit dezelfde brief van JVH waarin als zijn verklaring wordt weergegeven dat hij de gevonden muntstukken gebruikt voor de gasten en uit de brief van zijn advocaat van 23 februari 2016, waarin wordt betwist dat hij zich aan diefstal heeft schuldig gemaakt en waarin wordt gemeld dat [verzoeker] gevonden muntstukken gebruikt als een klant bij een speelautomaat een probleem heeft of om de werking van een speelautomaat aan een klant uit te leggen en dat hij geen gevonden muntstukken meeneemt om voor zichzelf te behouden.

Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden aan het ontslag op staande voet ten grondslag ligt het verwijt dat [verzoeker] aan JVH toekomende muntstukken voor zichzelf heeft behouden.

[verzoeker] betwist de door JVH gegeven dringende reden. Alsdan is het volgens vaste jurisprudentie aan JVH om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door haar medegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als een dringende reden (zie laatstelijk HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:290).

JVH stelt dat het toe-eigenen van aan JVH toekomende muntstukken blijkt uit het in zijn jasje of broekzak doen van de door de twee mystery guests gevonden muntstukken en het uit zijn broekzak halen van een muntstuk, dat hij naar eigen zeggen had gevonden in het casino toen hij op 16 februari 2016 over de feitelijke gang van zaken op 7 en 8 februari 2016 werd gehoord.

[verzoeker] heeft onbetwist aangevoerd, dat tijdens het werk door hem een jasje met het logo van de vestiging in [A] wordt gedragen en dat hij dat jasje altijd op de vestiging laat. Evenmin heeft JVH betwist dat voor het verhelpen van klachten van klanten bij speelautomaten of het tonen hoe een speelautomaat werkt door personeelsleden (ook) muntstukken van € 2,- worden gebruikt. Hierdoor is het mogelijk dat [verzoeker] de gevonden munten die hij in zijn jasje of broekzak stopt voor dat doel gebruikt en niet de intentie heeft zich daarmee die muntstukken toe te eigenen. Dit is weliswaar niet overeenkomstig de – volgens de mededeling ter zitting sedert 1 à 1,5 jaar – geldende voorschriften van JVH, maar leidt er niet toe dat [verzoeker] die muntstukken voor zichzelf houdt. Voorts heeft JVH niet betwist dat kasverschillen onder de € 10,- niet behoeven te worden verantwoord, dat bij onder meer vervormingen van muntstukken de telmachines fouten kunnen maken en dat kasverschillen onder meer door fouten van de telmachines kunnen ontstaan. Dit maakt het mogelijk dat [verzoeker] , zoals hij heeft aangevoerd, gevonden muntstukken die hij (die dag) niet voor klanten heeft gebruikt ook rechtstreeks in de kas heeft gestopt om kasverschillen te verkleinen.

Tot slot is de enkele omstandigheid dat in de vestiging in [A] in vergelijking met andere vestigingen zeer weinig boekingen van gevonden muntstukken worden gedaan op zichzelf onvoldoende om aannemelijk te maken dat [verzoeker] (en niet één of meerdere van de andere personeelsleden) zich gevonden muntstukken toe-eigende. Zo heeft de vestiging in [A] circa 10 personeelsleden en hebben al die personeelsleden tijdens hun dienst toegang tot het registratiesysteem en wordt van hen ook verwacht en verlangd dat zij overeenkomstig de registratievoorschriften gevonden geld melden.

Een en ander brengt mee dat naar het oordeel van het hof JVH, gelet op het gemotiveerde verweer van [verzoeker] , onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [verzoeker] geld aan JVH heeft onttrokken en zich heeft toegeëigend. JVH heeft geen op dit aspect toegesneden bewijsaanbod gedaan en het hof ziet geen aanleiding haar ambtshalve een bewijsopdracht te geven.

Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven 3 t/m 7 in zoverre slagen dat de dringende reden voor het ontslag op staande voet ontbreekt, zodat het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven.

Ook al is het ontslag op staande voet ten onrechte gegeven, de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en JVH is door die opzegging geëindigd nu de kantonrechter de opzegging niet heeft vernietigd. Mede uit artikel 7:683 lid 3 BW vloeit voort dat het hof deze beslissing niet kan vernietigen. De verzochte vernietiging van het dictum van de bestreden beschikking onder 6.1 is dan ook niet toewijsbaar. Het hof zal evenwel in het dictum opnemen dat wordt verstaan dat het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de opzegging op 17 februari 2016 ten onrechte is afgewezen.

In hoger beroep heeft [verzoeker] aangegeven dat hij geen herstel van de arbeidsovereenkomst maar een billijke vergoeding verlangt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de billijke vergoeding in de zin van artikel 7:683 lid 3 BW niet een vergoeding is vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, maar een alternatief voor het herstel van de arbeidsrelatie. Dat dient volgens de wetgever met inachtneming van de omstandigheden van het geval in de hoogte van de billijke vergoeding tot uitdrukking te komen (Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C, p 115).

Het hof bepaalt de billijke vergoeding in dit geval op € 25.000,- bruto. Het hof heeft bij de bepaling van dat bedrag in het bijzonder de volgende omstandigheden meegewogen.

Bij een opzegging zou JVH op grond van artikel 7:672 lid 2 sub b BW een opzegtermijn van twee maanden in acht hebben moeten nemen. Gedurende die termijn zou [verzoeker] zijn salaris met toeslagen en bonus als vestigingsmanager, naar JVH onbetwist heeft gelaten € 3.295,95 bruto per maand, hebben ontvangen.

Voors zou [verzoeker] bij een opzegging van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:673 BW aanspraak hebben gehad op de transitievergoeding. JVH heeft een beroep gedaan op een van de gronden waarop geen transitievergoeding verschuldigd is. Weliswaar kan [verzoeker] worden verweten dat hij niet overeenkomstig de voorschriften in het reglement Kwaliteitssysteem, Boekingen REAC het gevonden geld heeft geboekt, maar dat handelen, waarvoor aan [verzoeker] niet eerder een waarschuwing is gegeven en in algemene zin in de audit rapportage voor de gehele vestiging geen topprioriteit is gegeven, levert geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW op. [verzoeker] heeft de transitievergoeding gesteld op

€ 7.308,- bruto en dat is niet door JVH bestreden, zodat het hof van dat bedrag zal uitgaan.

Het hof weegt eveneens mee dat het ontslag op staande voet voor [verzoeker] een diffamerend karakter heeft.

JVH heeft een beroep op matiging van de aan [verzoeker] toe te kennen billijke vergoeding gedaan, maar heeft de grondslag voor dat beroep niet gegeven en dat beroep niet van een behoorlijke toelichting voorzien, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

Het hof zal het bedrag van € 25.000,- bruto aan billijke vergoeding toewijzen, vermeerderd met de verzochte wettelijke rente, waartegen door JVH geen verweer is gevoerd.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat de transitievergoeding reeds is begrepen in de billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW, zodat deze vordering wordt afgewezen.

Voorts heeft het hof de vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 lid 10 BW, zijnde het gemiste loon met toeslagen indien JVH de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de wettelijke termijn had opgezegd, al meegewogen in de bepaling van de billijke vergoeding, zodat dit verzoek eveneens wordt afgewezen.

De kantonrechter heeft op het tegenverzoek van JVH, ervan uitgaande dat [verzoeker] aan JVH een dringende reden heeft gegeven de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, de gevorderde gefixeerde schadevergoeding op grond van 7:677 lid 2 BW, zijnde een bedrag van € 4.133,22, toegewezen. Nu het hof tot het oordeel is gekomen dat de dringende reden voor het ontslag op staande voet ontbreekt, komt aan JVH ook geen vergoeding toe op grond van artikel 7:677 lid 2 BW, zodat grief 7 slaagt.

[verzoeker] heeft bij behandeling van grief 2, waarin hij klaagt over het door de kantonrechter gekozen uitgangspunt voor de toepassing van het bewijsrecht in Wwz-zaken, geen belang.

Met grief 8 komt [verzoeker] op tegen de door de kantonrechter op zijn verzoek gegeven proceskostenveroordeling. Nu de grieven 3 t/m 7 voor zover gericht tegen de dringende reden slagen, heeft de kantonrechter ten onrechte de verzoeken van [verzoeker] afgewezen, zodat [verzoeker] ten onrechte in de proceskosten op zijn verzoek is veroordeeld. Dit betekent dat grief 8 slaagt.

Grief 7 heeft voorts betrekking op het in eerste aanleg toegewezen verzoek van JVH. Nu deze grief slaagt en de toegewezen gefixeerde schadevergoeding alsnog wordt afgewezen, zal het hof ambtshalve de proceskostenveroordeling, waarbij de proceskosten zijn gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt, vernietigen en JVH alsnog als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordelen.

Slotsom

[verzoeker] heeft geen belang bij de behandeling van de grieven 1 en 2. De grieven 3 t/m 7 voor zover gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van een dringende reden, slagen. Dit leidt ertoe dat het hof de proceskostenveroordeling ten laste van [verzoeker] in de bestreden beschikking onder randnummer 6.2 en 6.3 vernietigt en JVH veroordeelt in de proceskosten van het verzoek van [verzoeker] in eerste aanleg. Voorts wordt op het verzoek van [verzoeker] in hoger beroep € 25.000,- bruto als billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De kantonrechter heeft in eerste aanleg het (tegen)verzoek van JVH [verzoeker] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding toegewezen. De daartegen gerichte grief 7 slaagt. Dat verzoek wordt alsnog afgewezen, waarbij JVH (ambtshalve) in de proceskosten in het tegenverzoek in eerste aanleg wordt veroordeeld. Dit leidt ertoe dat de dicta in de bestreden beschikking onder randnummers 6.5 en 6.6 worden vernietigd, waarbij het tegenverzoek van JVH alsnog wordt afgewezen.

JVH zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, waarbij de verschotten worden begroot op € 314,- en het salaris van de advocaat op

€ 1.788,- (tarief II, 2 punten). De verzochte nakosten en rente over de proceskosten worden eveneens toegewezen.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland van 11 mei 2016 ten aanzien van de daarin vermelde dicta onder 6.2, 6.3, 6.5 en 6.6, en in zoverre opnieuw beschikkende:

verstaat dat het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de opzegging d.d.

17 februari 2016 ten onrechte is afgewezen;

veroordeelt JVH om binnen twee weken na deze beschikking aan [verzoeker] te betalen een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW ad € 25.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente indien JVH niet binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking dat bedrag heeft betaald;

veroordeelt JVH in de kosten van eerste aanleg op het verzoek van [verzoeker] , aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 79,- aan griffierecht en € 600,- aan salaris van de gemachtigde;

wijst het tegenverzoek van JVH [verzoeker] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding alsnog af;

veroordeelt JVH in de kosten van eerste aanleg op het verzoek van JVH, aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 300,- aan salaris van de gemachtigde;

veroordeelt JVH in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 314,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris, te vermeerderen met € 131,- voor nasalaris van de advocaat, en indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden nogmaals € 68,- voor nasalaris van de advocaat en tevens te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 14 dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening;

verklaart deze beschikking, voor zover JVH is veroordeeld tot betaling, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. D.H. de Witte, mr. M.E.L. Fikkers en

mr. A.E.B. ter Heide, is ondertekend door de voorzitter en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2016 in aanwezigheid van de griffier.