Rb. 's-Hertogenbosch, 18-11-2009, nr. 187236 HA ZA 09-197

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

[A] c.s. legt aan zijn vordering in de hoofdzaak ten grondslag dat Hertroijs toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een tussen partijen gesloten overeenkomst tot het verrichten van architectenwerkzaamheden in verband met de verbouwing van de woning van [A] c.s. en de naast die woning te bouwen praktijkruimte voor de heer [A], die huisarts is.

Hertroijs vordert in het incident dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart, omdat een arbitragebeding is opgenomen in artikel 44 van de Standaardvoorwaarden 1997 Rechtsverhouding opdrachtgever-architect (hierna SR 1997), die - zoals [A] c.s. erkent - op deze overeenkomst van toepassing zijn.

In zijn incidentele conclusie van antwoord heeft [A] c.s. dat arbitragebeding op de voet van art. 6:233 BW vernietigd, ten eerste omdat de algemene voorwaarden niet aan hem ter hand zijn gesteld en ten tweede omdat het arbitragebeding onredelijk bezwarend is.

Terhandstelling van de algemene voorwaarden

[A] c.s. stelt dat hij geen redelijke mogelijkheid heeft gehad om van het arbitragebeding kennis te nemen, omdat Hertroijs de SR 1997 niet aan [A] c.s. heeft overhandigd of toegezonden.

Hertroijs heeft erop gewezen dat op haar briefpapier is vermeld dat de SR 1997 zijn gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank Amsterdam. Het volstaan met een verwijzing naar de vindplaats van algemene voorwaarden is echter alleen toegestaan indien terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is. Hertroijs heeft niet betwist dat, zoals [A] c.s. stelt, de SR 1997 beperkt van omvang zijn en dat het derhalve redelijkerwijs mogelijk was de SR 1997 aan [A] c.s. te overhandigen of toe te zenden.

Hertroijs meent dat zij in ieder geval ten aanzien van het arbitragebeding aan de informatieplicht van art. 6:234 BW heeft voldaan, omdat op het briefpapier van Hertroijs uitdrukkelijk wordt verwezen naar dat arbitragebeding. Dat [A] c.s. van het bestaan van een arbitragebeding in de SR 1997 op de hoogte is gesteld, wil echter nog niet zeggen dat [A] c.s. een redelijke mogelijkheid is geboden om van de inhoud van dat arbitragebeding kennis te nemen.

Hertroijs betwist dat zij de SR 1997 niet aan [A] c.s. ter hand zou hebben gesteld. Zij biedt aan te bewijzen dat zij vóór de ondertekening van de overeenkomst een afschrift van de SR 1997 aan [A] c.s. heeft verstrekt.

Indien de wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden stelt dat die algemene voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst overhandigd zijn, is het aan de gebruiker om aan te tonen dat hij zijn algemene voorwaarden wel degelijk tijdig aan de wederpartij ter hand heeft gesteld (zie het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008, NJ 2008/416). Nu Hertroijs ook aanbiedt dat bewijs te leveren, zal de rechtbank haar toelaten tot bewijslevering.

Onredelijk bezwarend beding

[A] c.s. meent dat het arbitragebeding onredelijk bezwarend is, omdat de consument daarmee tegen zijn wil van de gang naar de rechter wordt afgehouden, hetgeen in strijd is met art. 17 Grondwet en met art. 6 lid 1 EVRM. [A] c.s. wijst erop dat het arbitragebeding van de zwarte lijst van art. 236 sub n BW is verwijderd omdat veel arbitrage-instituten onpartijdigheid zouden waarborgen. Volgens [A] c.s. is echter recentelijk vanuit consumentenorganisaties verdedigd dat de in de bouw voorkomende vormen van arbitrage helemaal niet zo onafhankelijk en onpartijdig zijn, omdat de leden van de raad van arbitrage vaak worden voorgedragen door de bond van architecten en niet door consumentenorganisaties, waardoor voor de consument in ieder geval de indruk ontstaat dat deze raad van arbitrage niet onpartijdig is. [A] c.s. meent dat daarom een arbitraal beding reflexwerking toekomt van de plaatsing van de bindend adviesclausule op de zwarte lijst. [A] c.s. wijst er ook nog op dat de procesgang bij de raad van arbitrage van het instituut voor de bouwkunst nadeliger is voor [A] c.s. dan een bodemprocedure bij de rechtbank, omdat het arbitragereglement geen appelmogelijkheid kent en omdat de kosten van de arbitrageprocedure van ca. EUR 6.500, hoger zijn dan de kosten van een procedure bij de rechtbank van ca. EUR 1.200, .

[A] c.s. stelt dat hij handelde als consument. Volgens Hertroijs handelde [A] c.s. niet als consument maar in of ten behoeve van de uitoefening van zijn beroep, omdat de overeenkomst tussen partijen grotendeels betrekking had op de realisatie van een (huisarts)praktijkruimte. De rechtbank constateert dat de overeenkomst betrekking heeft op zowel de privéwoning van [A] c.s. als de praktijkruimte. Ook de in de hoofdzaak door [A] c.s. aan Hertroijs gemaakte verwijten betreffen zowel de woning als de praktijkruimte. [A] c.s. heeft derhalve in een dubbele hoedanigheid opgetreden. De rechtbank laat in het midden wat de consequenties van een dergelijke dubbele hoedanigheid zijn. Ook indien [A] c.s. de volledige consumentenbescherming zou toekomen, kan immers het arbitragebeding niet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt, zoals hierna zal blijken.

Indien een gebruiker van algemene voorwaarden een beroep doet op een beding in die voorwaarden jegens een wederpartij die consument is, dient de rechtbank ambtshalve te toetsen of het beding als oneerlijk moet worden beschouwd in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG. Het arbitragebeding is opgenomen op de zgn. blauwe lijst, een indicatieve lijst van oneerlijke bedingen die de rechter echter niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk hoeft te beschouwen. De rechtbank verwijst kortheidshalve naar het arrest van het gerechtshof ’s Hertogenbosch van 17 maart 2009 (LJN: BJ3092), waarin is geoordeeld dat, omdat de Nederlandse wetgever de kwaliteit en onpartijdigheid bij arbitrage voldoende gewaarborgd achtte, een arbitragebeding alleen als oneerlijk/onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt, indien de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven. Art. 17 Grondwet en art. 6 lid 1 EVRM bieden [A] c.s. geen verdergaande bescherming dan deze Europese richtlijn.

Twee van de argumenten van [A] c.s. zijn al verworpen in voormeld arrest (dat ook op de SR 1997 betrekking had). Onvoldoende is dat het beding aan de consument de mogelijkheid ontneemt om de zaak voor te leggen aan een gewone rechter. Ook onvoldoende is dat arbitrage in de regel uiterst kostbaar is, tenzij de consument financieel niet in staat is het voorschot te voldoen en daardoor geen procedure zou kunnen worden gevoerd. [A] c.s. heeft niet gesteld dat hij niet voldoende kapitaalkrachtig is om het voorschot te kunnen voldoen.

Het argument van [A] c.s., dat de onderhavige arbitrageprocedure geen mogelijkheid biedt voor het instellen van hoger beroep, is ook onvoldoende. Het ontbreken van een appelmogelijkheid heeft de wetgever er destijds niet van weerhouden om het arbitragebeding van de zwarte lijst te schrappen.

De omstandigheid, dat de kwaliteit en onpartijdigheid van het in een specifiek arbitragebeding genoemde scheidsgerecht niet voldoende gewaarborgd is, kan reden zijn om dat arbitragebeding te kwalificeren als oneerlijk in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 aanhef en onder a BW. Hetgeen [A] c.s. op dit punt heeft aangevoerd, is echter onvoldoende om die conclusie te rechtvaardigen. Dat in een scheidsgerecht veel arbiters met een vakinhoudelijke achtergrond zijn opgenomen, wil nog niet zeggen dat de kwaliteit en onpartijdigheid van het scheidsgerecht niet voldoende gewaarborgd zou zijn. Ook die omstandigheid moet destijds bij de wetgever bekend zijn geweest.

Verjaring

Hertroijs stelt dat de rechtsvordering tot vernietiging van het arbitragebeding is verjaard door het verstrijken van de termijn van drie jaar van art. 3:52 lid 1 onder d BW. Volgens Hertroijs begint die termijn te lopen wanneer de gebruiker zich op een beding beroept, en was daarvan voor het eerst sprake bij het ondertekenen van de overeenkomst, waarna zij zich bij elke vorm van schriftelijke communicatie op het arbitragebeding heeft beroepen.

De rechtvordering tot vernietiging van een beding in algemene voorwaarden verjaart ingevolge art. 3:52 lid 1 onder d BW drie jaren nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen, ten dienste is komen te staan aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt. Het is derhalve niet relevant op welke tijdstippen Hertroijs brieven heeft verzonden waarop naar het bestaan van een arbitragebeding is verwezen, maar op welk tijdstip [A] c.s. gebruik kon maken van de bevoegdheid om het arbitragebeding te vernietigen. Nu Hertroijs daaromtrent niets heeft gesteld, moet haar beroep op verjaring worden verworpen.

Strijd met de goede procesorde

Hertroijs meent dat een beroep op de vernietigingsgrond in strijd is met de goede procesorde, omdat [A] c.s. dit beroep pas heeft gedaan bij conclusie van antwoord in het incident en niet uiterlijk in de dagvaarding. Dit standpunt moet worden verworpen. [A] c.s. had pas een reden om het arbitragebeding te vernietigen nadat Hertroijs zich in haar incidentele conclusie op dat arbitragebeding had beroepen.

Hertroijs meent ten slotte nog dat een beroep op vernietiging niet terug in de tijd werkt, zodat het arbitragebeding in ieder geval ten tijde van het aanbrengen van deze procedure nog bestond en de rechtbank derhalve vanwege dat arbitragebeding onbevoegd was. Dat standpunt moet als niet op de wet gebaseerd worden verworpen. Een vernietiging werkt terug.

De rechtbank

in het incident

draagt Hertroijs op te bewijzen dat zij de SR 1997 voor het sluiten van de onderhavige overeenkomst aan [A] c.s. ter hand heeft gesteld,

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 2 december 2009 voor uitlating door Hertroijs of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,

bepaalt dat Hertroijs, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

bepaalt dat Hertroijs, indien zij indien getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden januari tot en met april 2010 direct moet opgeven, waarna dag en uur van de getuigenverhoren zullen worden bepaald,

bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8,

bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2009.,