2.5.9 Welke rol speelt het beginsel van hoor en wederhoor in het insolventieprocesrecht?

Volgens de regels van het ‘gewone’ burgerlijk procesrecht (titel 3) wordt een verzoekschrift in beginsel ter zitting behandeld, wordt de belanghebbende daarvoor opgeroepen en is deze zitting (art. 27 Rv) openbaar. Mondelinge behandeling en dus oproeping van belanghebbenden blijft slechts achterwege als de rechter zich direct onbevoegd verklaard of het verzoek toewijst (art. 279 lid 1 Rv).

In het insolventieprocesrecht worden belanghebbenden niet steeds opgeroepen om te worden gehoord. Dit is enerzijds verklaarbaar door de spoedeisendheid van zaken en anderzijds door het gegeven dat een aantal beslissingen het karakter van een ordemaatregel heeft. Het beginsel van hoor en wederhoor vervult aldus een minder prominente rol dan in het burgerlijk procesrecht.

De Hoge Raad heeft echter reeds in de jaren tachtig van de vorige eeuw geoordeeld dat een verzoek tot faillietverklaring een procedure is die onder het bereik van art. 6 EVRM valt.1 In deze verdragsbepaling is vastgelegd dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling (‘fair (…) hearing’) van zijn zaak. Vaste rechtspraak van het EHRM is dat een ‘fair hearing’ het recht op ‘adversarial proceedings’ omvat. Een ‘adversarial proceeding’ houdt in dat de in rechte betrokken partijen kennis kunnen nemen van, en zich kunnen uitlaten over, alle gegevens en bescheiden die in het geding worden gebracht.2

Een procedure tot toepassing van de schuldsaneringsregeling valt, gelet op het voorgaande, onder het bereik van art. 6 EVRM. De vermogensrechtelijke gevolgen zijn bij toelating tot de schuldsaneringsregeling immers vergelijkbaar met die van een faillietverklaring.

Bij deze beide procedures tot opening van een insolventieprocedure worden (derde-) belanghebbenden echter niet gehoord. Schuldeisers worden evenmin gehoord bij de behandeling van een verzoek tot faillietverklaring van de schuldenaar zelf (eigen aangifte genaamd) of een verzoek tot voorlopige surseance van betaling. Wel is het zo dat werknemers een aparte beroepsmogelijkheid hebben (art. 13a en 67 lid 2) en dat de schuldeisers het recht van verzet toekomt (art. 10) in het geval een werkgever respectievelijk schuldenaar in staat van faillissement is verklaard. In procedures tot opening van een insolventie wordt aldus in de praktijk beperkt invulling gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor.

Er is enige jurisprudentie van de Hoge Raad over het beginsel van hoor en wederhoor tijdens een insolventieprocedure.

Allereerst is er een arrest van ons hoogste rechtscollege uit 1999 betreffende de vaststelling van het salaris van de curator.3 In die zaak had de rechtbank het salaris van de curator lager vastgesteld dan door deze zelf was voorgesteld, zonder hem te horen. De Hoge Raad achtte het niet juist dat de curator niet was gehoord en vernietigde de beschikking van de rechtbank. De Hoge Raad nam daarbij in aanmerking dat ‘de belangen van de curator rechtstreeks zijn betrokken bij de vaststelling van het salaris waarop hij meent recht te hebben’ (r.o. 3.2). Hier staat tegenover dat de Hoge Raad bij de vaststelling van het salaris van de curator geen hoorplicht ten aanzien van de gefailleerde aanneemt, terwijl deze in beginsel eveneens belanghebbende is.4

In 2012 is het beginsel van hoor en wederhoor aan de orde geweest in een schuldsaneringszaak. In die procedure was een schuldsaneringsregeling door de rechtbank beëindigd met toekenning van de schone lei. Een schuldeiser ging van dit vonnis in hoger beroep. Het hof heeft toen de schone lei alsnog geweigerd. Blijkens het arrest van het hof was het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank, waarop de voordracht van de bewindvoerder tot die tussentijdse beëindiging werd behandeld, tot de processtukken gerekend. De Hoge Raad heeft aanleiding gezien (art. 83 RO) bij de rechtbank en het hof na te vragen of het proces-verbaal aan partijen was toegezonden. Hieruit bleek dat noch de rechtbank noch het hof dit stuk aan partijen had gezonden. De Hoge Raad stelde daarop vast dat het recht op hoor en wederhoor, zoals gewaarborgd in art. 6 EVRM, was geschonden. Het arrest van het hof werd daarom vernietigd.5 Opvallend is dat de Hoge Raad in deze uitspraak verwijst naar art. 19 Rv. Deze bepaling is niet van toepassing op procedures ingevolge de Faillissementswet. Verder valt op dat de Hoge Raad aangeeft dat de grondslag van het recht op hoor en wederhoor is gelegen in het vertrouwen dat rechtszoekende dienen te kunnen stellen in het goed functioneren van de rechtspraak. Deze overweging vormt de opmaat voor het oordeel dat het bij schending van dit beginsel niet van belang is of de gegevens en bescheiden waarvan partijen geen kennis hebben al dan niet nieuwe feiten of argumenten bevatten, dan wel daadwerkelijk van invloed zijn geweest op de beslissing van de rechter. Vanwege het vertrouwen in de rechtspraak dat hier in het geding is, is het niet aan de rechter maar aan partijen om te beoordelen of de desbetreffende gegevens of bescheiden nopen tot een reactie. Dit is, aldus de Hoge Raad, slechts anders als het om informatie gaat waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kan zijn voor de beoordeling van de zaak. Deze uitzonderingssituatie deed zich niet voor; de voormalige schuldenaren waren in het geheel niet gehoord. Met dit oordeel leidt schending van het recht op hoor en wederhoor vrijwel steeds tot vernietiging van de uitspraak. De Hoge Raad lijkt hiermee terug te komen op eerdere nuancering van de schending van dit beginsel. Want uit eerdere jurisprudentie in dit verband, zoals geanalyseerd door de advocaat-generaal Timmerman, blijkt dat de Hoge Raad voorheen geen grond zag voor vernietiging van een uitspraak wegens schending van dit beginsel, indien:

De beide arresten uit 1999 en 2012 betroffen procedures na opening van de insolventieprocedure. Het is van belang om op te merken dat de procedures van art. 287 lid 4, 287a en 287b daaraan vooraf gaan. Daarom is een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (nader: Hof van Justitie) uit 2006, bekend als de Eurofood zaak, belangrijk. Daaruit blijkt dat het beginsel van hoor en wederhoor ook in procedures tot opening van een insolventie een prominente plaats inneemt.9 Voor een goed begrip wordt kort de casus geschetst. Eurofood was een in Ierland geïncorporeerde vennootschap. Een Ierse rechter had op verzoek van een schuldeiser van Eurofood bij wijze van voorlopige voorziening een provisioneel vereffenaar benoemd. Eurofood behoorde tot het Parmalat-concern, waarvan de moeder een in Italië gevestigde vennootschap was. Kort voor de beslissing van de Ierse rechter hadden de Italiaanse autoriteiten een noodwet uitgevaardigd op grond waarvan die Italiaanse moedermaatschappij (Parmalat SpA) in (een soort) surseance van betaling kwam te verkeren. Hierbij werd een bewindvoerder benoemd. Deze Italiaanse bewindvoerder was het niet eens met de beslissing van de Ierse rechter tot benoeming van een provisioneel vereffenaar en verzocht de Italiaanse rechter om zodanige uitbreiding van de surseance van betaling dat deze zich ook tot Eurofood zou uitstrekken. De zittingsdatum voor dit verzoek werd vastgesteld op dinsdag 17 februari 2004. De Ierse provisionele vereffenaar werd hiervan op vrijdag 13 februari 2004 (17.15 uur) op de hoogte gesteld. De Italiaanse rechter verklaarde zich op 20 februari 2004 bevoegd om de insolventie van Eurofood uit te spreken. De Ierse rechter diende toen nog te beslissen op de vraag of het vermogen van Eurofood definitief vereffend diende te worden. De Ierse rechter oordeelde (23 maart 2004) dat met het liquidatieverzoek van de schuldeiser op 27 januari 2004 de opening van de insolventieprocedure in Ierland had plaatsgevonden. Ook oordeelde hij dat het centrum van de voornaamste belangen van Eurofood zich in Ierland bevond.10 Artikel 3 van de Europese Insolventieverordening (IVO) bepaalt immers dat de rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, bevoegd zijn de insolventieprocedure te openen. Bij vennootschappen en rechtspersonen wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn. Voorts oordeelde de Ierse rechter dat de insolventverklaring van Eurofood in Italië gebrekkig was en erkende daarom, met een beroep op de zogeheten ‘openbare ordeclausule’ van art. 26 IVO, die Italiaanse uitspraak niet.11 De Ierse rechter zette de voorlopige vereffening vervolgens om in een van definitieve aard. De Italiaanse bewindvoerder ging van deze uitspraak in hoger beroep bij het Ierse hooggerechtshof. De hoogste Ierse rechter heeft daarop prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie. Het Ierse hooggerechtshof vroeg het Europese Hof van Justitie – onder meer – of de Ierse rechter op grond van de Europese Insolventieverordening bevoegd was tot opening van de insolventieprocedure. Het Hof van Justitie kreeg tevens de zogenaamde ‘openbare orde-exceptie’ te beoordelen, die door een lidstaat op grond van artikel 26 IVO kan worden opgeworpen om erkenning van een buitenlandse insolventieprocedure of haar gevolgen te weigeren. Het hof overwoog: ‘(65) Wat de procedure betreft, heeft het hof uitdrukkelijk het algemene beginsel van gemeenschapsrecht erkend, dat een ieder recht heeft op een eerlijk proces (…). Dit beginsel is afgeleid uit de fundamentele rechten die integrerend deel uitmaken van de algemene beginselen van gemeenschapsrecht welker eerbiediging het hof verzekert. Daarbij laat het hof zich leiden door de constitutionele tradities welke de lidstaten gemeen hebben, alsmede door de aanwijzingen die met name te vinden zijn in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950.

(66) Wat meer bepaald het recht op mededeling van de processtukken en, meer algemeen, het recht om te worden gehoord betreft, waarop in de vijfde vraag van de verwijzende rechter wordt gealludeerd, zij erop gewezen dat deze een eminente plaats innemen in de organisatie en het verloop van een eerlijk proces. In het kader van een insolvabiliteitsprocedure is het recht van de schuldeisers of hun vertegenwoordigers om met eerbiediging van het beginsel van de processuele gelijkheid deel te nemen aan de procedure, van bijzonder belang. Zo de wijze waarop het recht om te worden gehoord kan worden uitgeoefend, naar gelang van de voor een uitspraak vereiste spoed kan verschillen, moet elke beperking van de uitoefening van dat recht genoegzaam worden gerechtvaardigd en gepaard gaan met procedurele waarborgen die de bij een dergelijke procedure betrokken personen een daadwerkelijke mogelijkheid bieden om de spoedeisende maatregelen te betwisten.’

Het was daarmee voor het eerst dat het Hof van Justitie in een insolventieprocedure het beginsel van hoor en wederhoor en het daaraan verwante beginsel van ‘equality of arms’ toepaste.12 Het hof overwoog dat het recht van schuldeisers om deel te nemen aan een ‘insolvabiliteitsprocedure’ van bijzonder belang is. Het erkende weliswaar dat de wijze waarop dit recht kan worden uitgeoefend, kan worden beperkt wegens de voor een uitspraak vereiste spoed, maar benadrukte dat elke beperking tot de uitoefening van dat recht genoegzaam moet worden gerechtvaardigd en gepaard moet gaan met waarborgen voor de betrokken personen om de spoedeisende maatregelen te betwisten. Dit is in een tamelijk sterke norm en betekent dat er goede argumenten moeten zijn om het recht van de schuldeisers te worden gehoord te beperken. Het is duidelijk dat deze beperking kan worden gerechtvaardigd doordat grote spoed is geboden bij de beslissing op in een ‘insolvabiliteitsprocedure.’

De Eurofood zaak heeft geleid tot de opname van het beginsel van hoor en wederhoor in de Global Principles for Cooperation in International Insolvency Cases (nader: Global Principles) die in 2012 zijn opgesteld door Flechter en Wessels.13 Artikel 5 van die principles bepaalt onder meer dat de zogeheten ‘equality of arms’ geldt in alle beslissingen in internationale insolventiezaken.

De ‘equality of arms’ in artikel 5 van de Global Principles houdt onder meer in dat elke partij in internationale insolventiezaken een volledige en eerlijke mogelijkheid krijgt om zijn zaak te bepleiten, bewijsstukken over te leggen en om te reageren op het pleidooi en het bewijs van de andere partijen.14 In artikel 5 lid 2 wordt onder ogen gezien dat hieraan in spoedgevallen niet steeds invulling gegeven kan worden. Voor die gevallen bepaalt lid 2 dat de rechter of de partijen alle bij de beslissing betrokken partijen informeert c.q. informeren, waaronder de belangrijkste gewone schuldeisers, alle schuldeisers met een zekerheidsrecht op een of meer vermogensbestanddelen van de schuldenaar evenals de relevante overheidsinstellingen. In voorkomend geval mag elke partij zo snel als dat mogelijk is op een versnelde basis om herziening of vernietiging van de beslissing vragen. Ten slotte is bepaald dat als een beslissing op versnelde basis wordt gegeven deze tijdelijk is en een zo beperkt mogelijke strekking heeft, gegeven het belang van de schuldenaar om de onderneming te kunnen voortzetten of het vermogen te bewaren. De rechter moet daarna alsnog de betrokken partijen in de gelegenheid stellen hun standpunt en bewijs naar voren te brengen overeenkomstig het bepaalde in lid 1.

De conclusie is dat het beginsel van hoor en wederhoor (thans) ook in het insolventieprocesrecht een prominente plaats inneemt. Enkel vereiste spoed kan (tijdelijk) aan dit beginsel derogeren. Daarvan kan met name in de procedures van art. 287 lid 4 en 287b sprake zijn.