HR, 11-12-2015, nr. 15/02931

De vragen stellende rechter is uitgegaan van de volgende feiten1.:

[appellante] (hierna: [appellante] ) was hoofdaannemer van een in 2012 gerealiseerd nieuwbouwproject, het GGZ-gebouw in Nijmegen. De Stichting Pro Persona GGZ was de opdrachtgever voor dit project. [appellante] heeft ter uitvoering van dit project [geïntimeerde] (hierna: [geïntimeerde] ) ingeschakeld als onderaannemer voor het leveren en aanbrengen van systeemplafonds, het uitvoeren van stukadoorwerken en het uitvoeren van schilderwerken. In de daartoe gesloten overeenkomsten is, voor zover hier van belang, telkens het volgende opgenomen:

“(…)

Wettelijke verplichtingen

Onderaannemer dient te voldoen aan alle wettelijke verplichtingen die op zijn werkzaamheden en het inzetten van personeel van toepassing zijn. Indien de hoofdaannemer geconfronteerd mocht worden met boetes of andere aansprakelijkheidstellingen die terug zijn te voeren op onderaannemer, zullen de financiële gevolgen van deze boetes of andere aansprakelijkheidstellingen worden verhaald op onderaannemer. In voorkomend geval behoudt hoofdaannemer zich het recht voor deze in te houden op eventuele openstaande facturen van onderaannemer. (...)”

De overeenkomsten bepalen dat de algemene inkoop- en onderaannemingsvoorwaarden van [appellante] daarop van toepassing zijn. In artikel 19 van die voorwaarden is opgenomen:

“19.1 Voor zover het door opdrachtnemer niet of niet volledig naleven van zijn contractuele dan wel wettelijke verplichtingen tot gevolg heeft dat [appellante] jegens derden aansprakelijk wordt gesteld, verplicht opdrachtnemer zich [appellante] voor alle gevolgen van deze aansprakelijkheid zowel te vrijwaren als volledig schadeloos te stellen. (...)”.

In het bij dit project behorende bestek, dat deel uitmaakt zowel van de tussen Pro Persona en [appellante] als van de tussen [appellante] en [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten, is onder meer het volgende opgenomen:

“Aannemer heeft jegens opdrachtgever ervoor in te staan, dat hij zowel met betrekking tot zijn eigen personeel als personeel van de door hem ingeschakelde onderaannemers voldoet aan de registratievereisten voor niet-Nederlandse werknemers, het een en ander zoals geregeld in de Wet Arbeid Vreemdelingen (...) en dient daartoe een actueel bestand van identiteitspapieren/werkvergunningen ter inzage op de bouwplaats aanwezig te hebben (...)

Als opdrachtgevers boetes (..) opgelegd krijgt, is aannemer verplicht (...) dit bedrag aan de opdrachtgever te betalen c.q. is opdrachtgever gerechtigd tot elke vorm van verrekening. (...)’’

Op 21 maart 2012 heeft de Arbeidsinspectie – die in 2012 is opgegaan in de Inspectie SZW, toevoeging A-G − een controle uitgevoerd op de bouwplaats van dit project. Na controle van de legitimatiebewijzen van een aantal buitenlandse werknemers heeft de Arbeidsinspectie een onderzoek aangekondigd.

Bij brief van 14 juni 2012 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bericht dat zij haar betalingsverplichtingen opschortte in afwachting van een door de Arbeidsinspectie op te leggen boete.

Bij inleidende dagvaarding van 25 oktober 2012 heeft [appellante] een vordering tegen [geïntimeerde] ingesteld bij de rechtbank te ’s-Hertogenbosch (thans: rechtbank Oost-Brabant). [appellante] heeft gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat [geïntimeerde] aansprakelijk zal zijn voor de aan [appellante] op te leggen boete. Zij heeft diverse hiermee verband houdende nevenvorderingen ingesteld2..

De Arbeidsinspectie heeft naar aanleiding van voornoemd onderzoek op 30 januari 2013 een boeterapport opgesteld. In dit rapport is onder meer opgenomen dat ten aanzien van 16 vreemdelingen sprake is van overtreding van artikel 2 lid 1 van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) en dat [appellante] ter zake wordt aangemerkt als overtreder. Het rapport vermeldt dat Pro Persona en [geïntimeerde] eveneens zijn aan te merken als ‘werkgever’ in de zin van artikel I onder b Wav en dat tegen deze rechtspersonen afzonderlijk een boeterapport of proces-verbaal zal worden opgemaakt.

Op 19 februari 2013 hebben zowel [appellante] als Pro Persona van de Arbeidsinspectie een kennisgeving ontvangen van het voornemen een boete van € 128.000,- op te leggen.

[appellante] heeft naar aanleiding van de boete-kennisgeving zienswijzen ingediend bij de afdeling Boete, Dwangsom en Inning van de Arbeidsinspectie. [appellante] heeft jegens Pro Persona erkend aansprakelijk te zijn voor de betaling van de aan Pro Persona opgelegde boete.

[appellante] heeft van de door [geïntimeerde] aan haar in rekening gebrachte bedragen voor verrichte werkzaamheden een bedrag van € 322.000,- niet voldaan. Het bedrag is in overleg tussen partijen bij een notaris in depot gegeven.

Bij eindvonnis van 8 januari 2014 (ECLI:NL:RBOBR:2013:7353) heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen.

[appellante] heeft hoger beroep ingesteld en alsnog gevorderd dat ook voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] contractueel jegens haar gehouden is om de aan [appellante] en aan Pro Persona GGZ op te leggen boeten te voldoen.

Bij tussenarrest van 16 december 2014 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch onder meer overwogen:

“Naar het oordeel van hof heeft het eventueel tekortschieten door [geïntimeerde] voor de vordering tot nakoming geen betekenis, immers zo’n vordering (in dit geval instaan voor de opgelegde boetes) kan toewijsbaar zijn ongeacht of [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in haar eigen verplichting zorg te dragen voor een tewerkstellingsvergunning. Overigens geldt mogelijk wel het omgekeerde: het eigen tekortschieten door [appellante] kan aan toewijzing van de vordering tot nakoming in de weg staan. (rov. 3.5)

[…]

Het hof neemt […]in overweging dat partijen spreken van (vermogens)schade geleden door [appellante] en Pro Persona GGZ doordat zij genoodzaakt werden de boetes te betalen en advocaatkosten te maken voor de rechtsbijstand in de bewaarschrift- en bestuursrechtprocedures. Oorspronkelijk zijn aan zowel Pro Persona GGZ als [appellante] boetes tot in totaal (tweemaal) € 128.000,- opgelegd. Deze zijn na bezwaar verlaagd tot (tweemaal) € 96.000,-. De rechtbank heeft de boete opgelegd aan Pro Persona GGZ verlaagd tot € 88.000,- (daartegen is geen rechtsmiddel aangewend) en de verwachting is dat hetzelfde zal gebeuren met de boete opgelegd aan [appellante] .

Dat het vermogen van [appellante] als gevolg van het betalen van de haar opgelegde boetes en van het (vrijwillig) vrijwaren van Pro Persona GGZ verminderd is neemt evenwel niet weg dat het hier gaat om heel specifieke vorm van schade. Voor een bestuursrechtelijke boete geldt immers dat de wetgever daarmee beoogt dat de wetsovertreder die ook zelf in zijn eigen vermogen zal voelen, onder meer als prikkel en afschrikking om in volgende aangelegenheden geen overtreding meer te begaan. Aan deze strekking zou op onaanvaardbare wijze afbreuk kunnen worden gedaan, en het boetestelsel zou op onaanvaardbare wijze worden belemmerd, bedreigd of ondermijnd, als verhaal van die ‘schade’ mogelijk zou zijn. (rov. 3.7)

[…]

Het hof neemt voorts in overweging dat in het (systeem van) de wet tal van regels zijn te vinden die een grens stellen aan de mogelijkheden voor verhaal op een ander op grond van een contractueel beding dan wel (het spiegelbeeld) de onmogelijkheid van exoneratie van eigen aansprakelijkheid.” (rov. 3.8)

Het hof heeft ambtshalve onderzocht of hetgeen tussen partijen is overeengekomen, voor zover dit ziet op het verhaal van de aan [appellante] en Pro Persona GGZ opgelegde boeten, nietig is wegens strijd met de openbare orde, in de zin van art. 3:40 BW. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld hierover een standpunt in te nemen.

Nadat partijen zich hierover hadden uitgelaten, heeft het hof bij tussenarrest van 21 april 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:1495) het voornemen uitgesproken de navolgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen:

“Is een contractuele bepaling, waarvan nakoming wordt gevorderd, voor zover die bepaling betrekking heeft op de mogelijkheid van verhaal op de medecontractant van een bestuursrechtelijk opgelegde boete krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) vanwege eigen schendingen van bepalingen van die wet, nietig wegens strijd met de wet, openbare orde of goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 BW?”

Bij tussenarrest van 30 juni 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:2432) heeft het hof deze prejudiciële vraag gesteld.

Nadat de Hoge Raad had beslist dat de vraag in behandeling wordt genomen, hebben partijen schriftelijke opmerkingen ingediend. De Staat der Nederlanden heeft, als toegelaten derde3., schriftelijke opmerkingen gemaakt.

Nietigheid op grond van art. 3:40 BW

De wetgever heeft in het kader van art. 3:40 BW onderscheid willen maken tussen gevallen waarin het verrichten van de rechtshandeling in strijd is met de wet (lid 2 en 3) en gevallen waarin de inhoud of de strekking van de rechtshandeling (bijv. de prestatie waartoe men zich bij overeenkomst heeft verbonden) in strijd is met de wet, om welke reden de rechtshandeling in strijd kan zijn met de openbare orde of de goede zeden (lid 1)4.. Het onderbrengen van een concreet geval in één van beide categorieën kan problematisch zijn en het is zelfs de vraag of beide categorieën wel van elkaar zijn te onderscheiden5.. Zoals hierna nog zal blijken, verbiedt de Wav het sluiten van een overeenkomst met een verhaalsbeding als het onderhavige als zodanig niet. De inhoud en de strekking van het beding, namelijk het verhaal van een bestuurlijke boete op een medecontractant, komen wellicht wel in strijd met (de aard en strekking van6.) de Wav: dat is in deze zaak het discussiepunt.

Een overeenkomst die een of meer partijen verplicht tot een door de wet verboden prestatie behoeft niet per se in strijd te zijn met de openbare orde. Blijkens HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609, NJ 2013/172 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, kan niet langer worden geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, meebrengt dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is, ook niet als beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren van dat wettelijk verbod. Er is namelijk een groot aantal wettelijke verboden, in het algemeen van publiekrechtelijke aard, bij het opstellen waarvan de (hogere of lagere) wetgever niet de privaatrechtelijke gevolgen voor ogen heeft gehad (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1138). Daarom dient de rechter, indien een overeenkomst verplicht tot een door de wet verboden prestatie, in zijn beoordeling of de overeenkomst op die grond in strijd is met de openbare orde in elk geval te betrekken welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren, en of de regel in een sanctie voorziet, en daarvan in de motivering van zijn oordeel rekenschap af te leggen.

Het begrip ‘werkgever’ in de Wav

De Wav is op 1 september 1995 in werking getreden en verving de Wet arbeid buitenlandse werknemers (Wabw, Stb. 1978/737). Art. 4 Wabw bevatte een verbod op tewerkstelling van vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning. Vergunningplichtig was toen alleen “degene jegens wie een ander zich bij een arbeidsovereenkomst tot het verrichten van arbeid verbindt” (art. 1 Wabw).

Volgens de toelichting op het wetsvoorstel Wav is het formele werkgeversbegrip losgelaten omdat in de praktijk steeds naar wegen werd gezocht om via sluipwegen en ingewikkelde constructies het verbod om vreemdelingen tewerk te stellen en daarmee de vergunningplicht te ontgaan7.. De wetgever koos voor een omschrijving (in art. 1, lid 1 onder b, Wav) waarbij iedereen die een ander in het kader van ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten, alsmede de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten, als werkgever wordt beschouwd, en derhalve als vergunningplichtig (art. 2 lid 1 Wav)8.. In de memorie van antwoord werd gesteld:

“Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een gezagsverhouding is daarbij niet meer van belang. Immers alleen het feit dat er in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende. Ook op mede-eigenaren is deze bepaling van toepassing.”9.

Ook de Afdeling Bestuursrechtspraak heeft overwogen dat aard, intensiteit en duur van de verrichte werkzaamheden niet ter zake doen voor het begrip ‘werkgever’ in de Wav10., en dat instemming met of wetenschap van de arbeid niet is vereist voor een kwalificatie als ‘werkgever’ in de Wav11..

De wetgever heeft met het ruime begrip ‘werkgever’ willen bereiken dat steeds sprake is van een vergunningplicht12.. Later legde de minister ook een verband tussen het ruime werkgeversbegrip en het onmogelijk maken van afwenteling van bestuursrechtelijke boeten door middel van stromannen of schijnconstructies13.:

“Om te voorkomen dat werkgevers hun verantwoordelijkheid voor hun verplichtingen van de Wet arbeid vreemdelingen kunnen ontlopen, geldt een zeer ruim werkgeversbegrip. Iedereen die in de uitoefening van een beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten is een werkgever in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen. Daardoor wordt voorkomen dat feitelijke leidinggevenden gebruik kunnen maken van stromannen of schijnconstructies om boetes op anderen af te wentelen.”

Als gevolg van het ruime werkgeversbegrip, kan een vreemdeling meerdere ‘werkgevers’ tegelijk hebben in de zin van de Wav. Bij overeenkomsten van (onder)aanneming kunnen zowel de opdrachtgever als de hoofdaannemer, de aannemer of een onderaannemer voor de toepassing van de Wav ‘werkgever’ zijn van het bij de uitvoering van het werk ingeschakelde personeel. Bij inlening of doorlening van werknemers kan zowel de inlener als de uitlener de ‘werkgever’ zijn. Bij overeenkomsten van opdracht kan zowel de opdrachtgever (indirecte ‘werkgever’) als de opdrachtnemer (directe werkgever) ‘werkgever’ zijn van het personeel dat de opdracht uitvoert. Ook in andere gevallen, zoals bijvoorbeeld holdingconstructies of projectontwikkeling, kan sprake zijn van een meervoud aan werkgevers in de zin van de Wav14..

Het systeem van de wet brengt niet mee dat iedere ‘werkgever’ een afzonderlijke tewerkstellingsvergunning behoeft te hebben: één vergunning per buitenlandse werknemer voor de desbetreffende werkzaamheden is voldoende. Dit volgt uit het tweede lid van art. 2 Wav: “Het verbod, bedoeld in het eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning (…)”. Wel legt het verbod in art. 2 lid 1 Wav op iedere ‘werkgever’ in de keten een eigen verantwoordelijkheid om na te gaan of een geldige tewerkstellingsvergunning is afgegeven15.. Indien een geldige tewerkstellingsvergunning ontbreekt, begaat iedere ‘werkgever’ in de keten van opdrachtgevers een zelfstandige overtreding van het verbod in art. 2 lid 1 Wav. Meerdere werkgevers kunnen aldus naast elkaar worden beboet voor dezelfde werkzaamheden van één vreemdeling16.. Dat is ook in deze zaak geschied.

Bestuursrechtelijke boeten (algemeen)

Een sanctie kan reparatoir van aard zijn, d.w.z. gericht op herstel van de toestand zoals deze rechtens zou moeten zijn17., dan wel punitief, d.w.z. gericht op leedtoevoeging. Het opleggen van een strafrechtelijke of een bestuurlijke boete behoort ongetwijfeld tot de laatste categorie18.. De toevoeging van leed aan een overtreder kan een of meer doeleinden dienen, zoals: ‘vergelding’ van overheidswege ter voorkoming van eigenrichting; demonstratie van het belang dat de geschonden norm door een ieder daadwerkelijk wordt nageleefd en dat er niet te spotten valt met hetgeen door de overheid is voorgeschreven (‘normbevestiging’ of bevestiging van het overheidsgezag); het voorkómen van een nieuwe schending van de norm door de dreiging die van een strafsanctie uitgaat (speciale en/of generale ‘preventie’). Een combinatie van doeleinden is mogelijk.

Daarnaast is van belang het onderscheid tussen instrumenteel gebruik van geldboeten en het opleggen van een dwangsom. Een dwangsom (art. 611a en volgende Rv; art. 5:31d en volgende Awb) dient als prikkel om een bepaalde gedraging te voorkómen of tot naleving van een bepaalde verplichting19..

De Commissie voor de toetsing van wetgevingsprojecten (hierna: Commissie TW) adviseerde in 1994 positief over de mogelijkheid om de administratieve boete op grotere schaal dan tot dan toe in te zetten, naast of in plaats van de strafrechtelijke handhaving20.. De commissie formuleerde een aantal primaire en aanvullende criteria voor de toepassing van administratieve boeten (men spreekt thans van ‘bestuurlijke boete’). De belangrijkste criteria, ook aangehaald bij invoering van de bestuurlijke boete in de Wav21., zijn:

a. De bestuurlijke boete wordt alleen bij regels met een geringe normatieve lading toegepast.

b. De norm is zo duidelijk omschreven dat het mogelijk is een vaste gedragslijn te ontwikkelen die een eenvoudige en efficiënte uitvoering waarborgt.

c. De overtreding leent zich ervoor om met vaste tarieven te bestraffen.

d. Voor de handhaving van de norm zijn geen vrijheidsbenemende of andere ingrijpende dwangbevoegdheden nodig.

e. De handhavende autoriteit beschikt over voldoende expertise om adequaat punitief te kunnen handhaven.

De bestuurlijke boete, aanvankelijk bedacht voor overzichtelijke, massaal gepleegde overtredingen, wordt in toenemende mate ingezet ook voor ernstige overtredingen22.. Bij invoering van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving, bij welke gelegenheid ook de sancties in de Wav zijn aangescherpt, stelde de minister dat het niet zo is dat bij ernstige feiten uitsluitend strafrechtelijke sancties in aanmerking komen. De minister verwees naar het criterium van de ‘open’ of ‘besloten’ context, zoals dat in een kabinetsnota in 2008 werd geïntroduceerd23.. Een open context bestaat in situaties waarin burgers en bedrijven zijn gebonden aan voor iedereen en overal geldende rechtsregels. Een besloten context bestaat in situaties waarin een bestuursorgaan bij de uitvoering van zekere wetten te maken heeft met een afgebakende doelgroep en er tussen dit orgaan en die doelgroep verbindingen bestaan ter uitvoering van de wet of ten behoeve van het toezicht op de naleving van wettelijke bepalingen. In een dergelijke besloten context bestaat een voorkeur voor bestuursrechtelijke sanctionering. Het criterium is niet dwingend, het gaat erom dat “de wetgever steeds zijn keuze goed verantwoordt, aan de hand van de rechtseenheid en rechtsgelijkheid maar ook effectiviteit en efficiency24..”

De Commissie TW ontwikkelde twee modellen voor toepassing van administratieve boeten: een model A, waarin uitsluitend plaats is voor een bestuursrechtelijke sanctionering, en een model B, waarin plaats is voor zowel strafrechtelijke als bestuursrechtelijke sanctionering. Daarnaast kan de wetgever onderscheid maken tussen een stelsel waarin de wet de boete op een bepaald bedrag vastlegt (fixeert) en een stelsel waarbij in de wet slechts het maximum van de eventueel op te leggen boete wordt vastgelegd. Dit onderscheid keert terug in het huidige art. 5:46 Awb. Indien slechts een boetemaximum in de wet is bepaald, dient het desbetreffende bestuursorgaan de hoogte van de boete af te stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, en, zo nodig, op de omstandigheden waarin de overtreding is gepleegd (zie thans: art. 5:46 lid 2 Awb). In de situatie waarin beleidsregels van het desbetreffende bestuursorgaan het boetetarief per overtreding fixeren, maar niet is voorzien in een (voldoende fijnmazig) systeem voor matiging van op te leggen boetes, wordt hetzelfde effect bereikt dat in de wet gefixeerde boetetarieven hebben25.. Dit laat onverlet, dat art. 3:4 Awb bepaalt dat de gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Deze maatstaf brengt mee dat bestraffende sancties door de rechter niet slechts marginaal, maar volledig worden getoetst op hun evenredigheid. Hieruit volgt dat de bestuursrechter, waar nodig, zijn eigen oordeel over de hoogte van het boetebedrag in de plaats stelt van het oordeel van het bestuursorgaan26..

De bestuurlijke boete in de Wav

a. Opneming van bestuurlijke boeten in de Wav

De Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen, per 1 januari 2005 in werking getreden, heeft de bestuurlijke boete geïntroduceerd in de Wav. Tot dan toe werd een overtreding van de Wav aangemerkt als een economisch delict in de zin van de Wet op de economische delicten. De strafrechter was bevoegd om straffen op te leggen voor overtredingen van de Wav. De regering zag als een nadeel hiervan dat de gemiddelde boete vrij laag uitviel (ongeveer € 948,-) en dat het lang duurde voordat de strafrechter daadwerkelijk een boete had opgelegd27..

Naar aanleiding van een motie van het Tweede Kamerlid Dittrich28.is de regering gekomen met een wetsvoorstel. In die motie werd de regering verzocht een plan voor te leggen hoe de kosten van uitzetting van illegale werknemers aan hun werkgevers zouden kunnen worden doorberekend. De regering vond het verhalen op werkgevers van de kosten van uitzetting niet het meest geëigende middel. Op grond van de door de Commissie TW geformuleerde criteria was de regering evenwel van mening dat de Wav zich uitstekend leent voor het toepassen van bestuursrechtelijke boeten. Daarom werd voorgesteld de bestuurlijke boete in de Wav in te voeren en de boete fors te verhogen29.. Hiermee beoogde de regering illegale tewerkstelling te ontmoedigen en het financiële voordeel dat door werkgevers werd behaald door de illegale tewerkstelling van vreemdelingen weg te nemen, en zo de verstoorde concurrentieverhoudingen recht te zetten. Een “lik-op-stuk”-beleid, met toepassing van bestuurlijke boeten, zou moeten leiden tot een efficiënter en effectiever aanpak van illegale tewerkstellingen.

De regering beoogde uitdrukkelijk iedere ‘werkgever’ in de keten aansprakelijk te maken en met een bestuurlijke boete te sanctioneren30.:

“Iedere werkgever die vreemdelingen in opdracht van zich of ten dienste van zich laat werken – en dat kunnen soms meerdere werkgevers zijn bij dezelfde werkzaamheden – zal bij constatering van illegale tewerkstelling door de Arbeidsinspectie bestuurlijk kunnen worden beboet”.

De boete maakt de overtreding niet ongedaan, maar is, door haar afschrikkende werking, gericht op preventie van illegale tewerkstelling31.. In de toelichting op het Wetsvoorstel aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving is deze doelstelling (preventie van illegale tewerkstelling) herhaald32.. In verband met de bovengenoemde motie-Dittrich merkte de regering op dat in de Wav er geen directe relatie is tussen de hoogte van de boete en de kosten van uitzetting33..

b. Ontbreken van verwijtbaarheid

In de toelichting bij het wetsvoorstel Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen merkt de regering op dat bij het opleggen van een bestuurlijke boete opzet en schuld geen rol spelen en dat ook de door de bestuurlijke boete gesanctioneerde Wav-voorschriften opzet of schuld niet als bestanddeel kennen:

“Schuld in de zin van verwijtbaarheid is bij via een bestuurlijke boete gesanctioneerde voorschriften doorgaans geen bestanddeel van het delict. Dit betekent dat het bestuursorgaan, in dit geval de boeteoplegger, de verwijtbaarheid niet behoeft te bewijzen, maar deze mag veronderstellen als het daderschap vaststaat. Dit laat echter onverlet, dat ook in deze gevallen het beginsel “geen straf zonder schuld” geldt. Om aan het opleggen van een boete te ontkomen zal de dader dan echter een beroep moeten doen op afwezigheid van alle schuld, en deze afwezigheid aannemelijk moeten maken.”34.

Dat bij volledige afwezigheid van verwijtbaarheid geen boete mag worden opgelegd volgt uit art. 5:41 Awb. In de toelichting op de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2015 heeft de minister het voorbeeld gegeven van een legaal door de werkgever tewerkgestelde vreemdeling, wiens verblijfsrecht is ingetrokken zonder dat de werkgever daarover is geïnformeerd. Echter:

“zodra een overtreding ook maar op enigerlei wijze aan de overtreder kan worden toegewezen [lees: toegerekend, A-G], zal een (gematigde) boete kunnen worden opgelegd”35..

c. Beboetbare feiten en hoogte van de boete

Krachtens art. 18 Wav zijn de volgende feiten beboetbaar:

a. Het niet naleven van art. 2 lid 1 Wav, namelijk het verbod om vreemdelingen te laten werken zonder tewerkstellingsvergunning.

b. Het niet naleven van de identificatie-, verificatie- en administratieplicht van art. 15 Wav.

c. Het niet voldoen aan de medewerkingsplicht ingevolge art. 5:20 Awb.

d. Vanaf 1 mei 2012: het niet naleven van de notificatieplicht van art. 2a Wav36..

e. Vanaf 1 juli 2015: het niet naleven van de informatieplicht van art. 15a Wav37..

In alinea 2.10 hiervoor kwamen twee modellen ter sprake. Op advies van de Raad van State heeft de regering gekozen voor toepassing van Model A, d.w.z. voor een model waarin uitsluitend plaats is voor bestuursrechtelijke sancties. Een grotere rechtszekerheid, de rechtsgelijkheid tussen werkgevers die de verplichtingen uit de Waz niet nakomen, en het consequent doorgevoerde ‘lik-op-stuk’-beleid waren de belangrijkste overwegingen om voor dat model te kiezen38..

In de Wav is slechts de maximale hoogte van de boete geregeld. Tot 1 januari 2013 was dat op basis van het oude art. 19d lid 1 Wav nog € 11.250,- voor natuurlijke personen en € 45.000,- voor rechtspersonen. Vanaf 1 januari 2013 was dat op grond van het nieuwe art. 19d lid 1 Wav ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht39.. Het exacte boetebedrag per soort overtreding is gefixeerd in de opeenvolgende Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen40..

De eerste Beleidsregels uit 2005 bevatten een tarieflijst, op basis waarvan de boete op grond van art. 19a lid 1 Wav werd opgelegd. Het boetebedrag voor een overtreding van art. 2 lid 1 Wav bedroeg € 8.000,-. Tot 2012 zijn de beleidsregels zevenmaal gewijzigd maar is het bedrag van de boete nooit omhoog gegaan. Na inwerkingtreding van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving per 1 januari 201341., zijn de boetebedragen voor iedere overtreding van de Wav fors verhoogd. Het boetebedrag voor een overtreding van art. 2 lid 1 Wav bedraagt nu € 12.000,-. Volgens de Beleidsregels bestaat ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, de totale bij één boetebeschikking op te leggen boete uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen. Voor het illegaal tewerkstellen van, bijvoorbeeld, tien vreemdelingen komt de boete dus uit op een totaal van € 120.000,-. Voor het beboeten van natuurlijke personen geldt in de beleidsregels als uitgangspunt een reductie van 50% van het boetebedrag.

d. Evenredigheid van de boete

Bij invoering van de bestuurlijke boete in de Wav is door de staatsecretaris opgemerkt dat bij het vaststellen van de hoogte van de boete rekening zou worden gehouden met het evenredigheidsbeginsel en met de boetebedragen die de strafrechter tot dan toe passend achtte42.. In de memorie van toelichting stelde hij dat de precieze hoogte van de boete in concrete situaties via beleidsregels zal worden vastgelegd43.. De eerste Beleidsregels boeteoplegging Wav uit 2005 reppen echter met geen woord over concrete situaties. In de toelichting werd slechts gesteld dat in bijzondere omstandigheden met een uitzonderlijk karakter op grond van art. 4:84 Awb van de beleidsregels kan worden afgeweken44.. In de Beleidsregels boeteoplegging Wav 200745.is bepaald dat de boete kan worden gematigd tot € 4.000,- per overtreding voor een rechtspersoon, respectievelijk € 2.000,- voor een natuurlijke persoon, indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijze in voldoende mate heeft ingespannen om een overtreding van artikel 2, eerste lid, Wav te voorkomen. Indien sprake is van een incidentele onzorgvuldigheid van administratieve aard kan de boete worden gematigd tot € 1.500,-. In de beleidsregels die in 2011 werden vastgesteld46.werd in art. 9 vastgelegd dat de boete voor een overtreding van artikel 2 van de Wav kan worden gematigd met 25%, 50% of 75%, afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid. In de toelichting worden enkele specifieke omstandigheden genoemd op basis waarvan met een bepaald percentage kan worden gematigd. In de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2014 en 2015 is een tabel opgenomen met matigingsgronden en daaraan verbonden matigingspercentages.

Ten aanzien van de aansprakelijkheid merkte de minister op dat iedere werkgever in de keten zelf verantwoordelijk is in geval van een eventuele overtreding. Voor de invulling van deze eigen verantwoordelijkheid zullen werkgevers in de keten onderling afspraken moeten maken over de correcte naleving van de voorschriften van de Wav. Dergelijke afspraken moeten expliciet worden vastgelegd en er moet regelmatig en gedurende de hele duur van de opdracht daadwerkelijk worden gecontroleerd. In zijn uitspraak van 9 juli 2014 overwoog de Afdeling Bestuursrechtspraak dan ook47.:

“Ook een opdrachtgever die verder van de uiteindelijke uitvoerders afstaat dan een opdrachtnemer die als tussenschakel fungeert, draagt een eigen verantwoordelijkheid om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Daartoe dient hij zich ervan te verzekeren, bijvoorbeeld door regelmatige controles en steekproeven, dat ook de uitvoerders aan de voorschriften van de wet voldoen.”

Als ondanks deze maatregelen toch een overtreding is geconstateerd, wordt per geval bekeken of een partij in de keten in het geheel niet verwijtbaar of verminderd verwijtbaar heeft gehandeld48.. In de tabel, opgenomen in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2014 en 2015, wordt de matigingsgrond “Stappenplan gevolgd en inspanningen gepleegd ter voorkoming overtreding” beloond met een matigingspercentage van 50%.

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij herhaling geoordeeld dat de beleidsregels voor het opleggen van Wav-boetes als zodanig niet onredelijk zijn:

“Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen als uitgangspunt.”49..

In de vakliteratuur is opgemerkt dat het criterium ‘niet onredelijk’ ertoe leidt dat de bestuursrechter in concrete zaken weinig differentiatie aanbrengt50.. Zo was Krop van mening dat het winstoogmerk van de rechtspersoon, de duur van de arbeid, wetenschap van de arbeid, de aard van het werk, en het voldoen aan overige regelgeving, ten onrechte niet worden meegewogen bij het bepalen van de hoogte van de boete. Hij kwam tot de slotsom dat slechts bij miniem verwijtbare overtredingen matiging door de rechter volgt51.. Jansen merkt op dat de Afdeling Bestuursrechtspraak vanaf 2013 ‘het samenstel van omstandigheden’ is gaan gebruiken als matigingsgrond en, zo doende, wat meer afstand lijkt te nemen van de boetebedragen in de beleidsregels52.. Wel plaatst hij kanttekeningen bij het oordeel dat (in Wav-zaken) het ontbreken van financieel voordeel geen invloed heeft op de ernst van de gedraging53.. Inmiddels wordt de lacune in de rechtsbescherming geleidelijk gedicht, omdat de Afdeling Bestuursrechtspraak bestuurlijke boetebesluiten tegenwoordig indringender toetst54..

Mogelijkheid van afwentelen van bestuursrechtelijke boeten (algemeen)

De oplegging van een bestuurlijke boete door een bestuursorgaan kan niet worden ontgaan door het sluiten van een overeenkomst. Het bestuursorgaan beoordeelt immers zelf wie wordt aangemerkt als de ‘werkgever’ in de zin van de Wav; dat kunnen partijen niet ‘wegcontracteren’. Wel is het mogelijk overeen te komen dat, wanneer het bestuursorgaan eenmaal een bestuurlijke boete heeft opgelegd aan een (rechts)persoon, de financiële last van de boete wordt gedragen door een andere (rechts)persoon. Een afspraak of toezegging die inhoudt dat de financiële gevolgen van een boete-oplegging zullen worden gedragen door een ander, ondergraaft de dreigende werking die van een boete uitgaat: de overtreder weet dat hij (weliswaar in eerste instantie zelf, maar) uiteindelijk niet de financiële gevolgen van de boete behoeft te dragen. Deze constatering betekent niet zonder meer dat een dergelijke afspraak in strijd met de wet, de openbare orde of de goede zeden is en daarom nietig is.

Ter vergelijking kan worden gewezen55.op de mogelijkheid van vrijwaring van bestuurders of commissarissen (of andere leidinggevenden) door het bedrijf of organisatie voor wie zij werkzaam zijn, ter zake van bestuursrechtelijke boetes die hen persoonlijk zijn opgelegd voor activiteiten in de uitoefening van hun functie56.. Bij wijziging van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) is in de memorie van toelichting opgemerkt dat weliswaar voorstelbaar is dat een dergelijke overeengekomen vrijwaring nietig is, maar dat dit, in de context van de Wbp, niet categorisch kan worden gesteld. Uiteindelijk zal de rechter hieromtrent duidelijkheid moet verschaffen57.. Bij de wijziging van de Mededingingswet in 2007 – waarbij werd stilgestaan bij de afschrikkende werking die uitgaat van het opleggen van boeten aan individuele bestuurders58.− heeft de regering ervan afgezien, een verbod op contractuele vrijwaring ten behoeve van leidinggevenden in de wet op te nemen, omdat een dergelijk verbod niet goed te handhaven is59.. In de door mij geraadpleegde vakliteratuur overheerst de opvatting dat het mogelijk is, bestuurders of werknemers te vrijwaren voor vermogensschade, waaronder ook aan hen persoonlijk opgelegde boeten, tenzij de bestuurder of werknemer te dier zake een ernstig (persoonlijk) verwijt treft60..

In zijn tussenarrest van 16 december 2014 wijst het hof op HR 13 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8791, NJ 2009/302, waarin de Hoge Raad besliste dat de werkgever niet draagplichtig is ten aanzien van aan hem, als kentekenhouder, opgelegde boetes voor snelheidsovertredingen die door een werknemer zijn begaan tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden. De werkgever kan, behoudens bijzondere omstandigheden, een dergelijke boete verhalen op de werknemer. Het hof veronderstelt dat de Hoge Raad tot uitgangspunt heeft genomen dat de wetsovertreder in beginsel zelf de opgelegde boete dient te dragen en dat enkel het bestaan van een arbeidsrechtelijke verhouding tussen partijen onvoldoende is om de draagplicht naar de werkgever te verleggen. Onder 3.3 kom ik hierop terug.

Mogelijkheid van verhaal van bestuurlijke boeten, opgelegd op grond van de Wav

Hierboven is al opgemerkt dat binnen een keten van opdrachtgevers aan iedere ‘werkgever’ in de zin van de Wav een boete kan worden opgelegd, niet omdat deze aansprakelijk zou zijn voor een overtreding die door een ander (een andere Wav-‘werkgever’ binnen de keten) is gepleegd maar vanwege zijn eigen overtreding van het verbod in art. 2 lid 1 Wav. Indien tussen de betrokken Wav-werkgevers onderling geen afspraken hieromtrent zijn gemaakt, kan de beboete Wav-‘werkgever’ in de regel het boetebedrag niet verhalen op de partij die de betrokken vreemdeling feitelijk in dienst heeft genomen. Weliswaar levert het in dienst nemen van een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning een onrechtmatige daad op – een handeling in strijd met art. 2 lid 1 Wav −, maar dat wil nog niet zeggen dat de handeling onrechtmatig is jegens een ander die óók wordt aangemerkt als ‘werkgever’ in de zin van de Wav. In de rechtspraak wordt aangenomen dat het in dienst nemen van een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning in beginsel niet een toerekenbare tekortkoming van de opdrachtnemer oplevert in zijn verplichtingen jegens de opdrachtgever61.. Verhaal van een aan de opdrachtgever opgelegde bestuurlijke boete op de opdrachtnemer (aannemer/onderaannemer) zou alleen mogelijk zijn indien deze verhaalsmogelijkheid uitdrukkelijk is overeengekomen62.. Dit veronderstelt dat een dergelijke overeenkomst niet a priori nietig wordt geacht op de voet van art. 3:40 BW63..

In een scheidsrechterlijk vonnis van 29 oktober 2013 is uitdrukkelijk overwogen dat het afwentelen van de gevolgen van een overtreding van de Wav niet onverenigbaar is met het doel van deze wet, namelijk om iedere werkgever in de keten van opdrachtgevers verantwoordelijk te maken64.:

“Met het systeem van de Wav, waarin een ruim werkgeverbegrip wordt gehanteerd met verplichtingen die worden opgelegd aan verschillende schakels in de contractuele keten, heeft de wetgever beoogd een systeem tot stand te brengen dat het mogelijk maakt de tewerkstelling van vreemdelingen zonder vereiste tewerkstellingsvergunning effectief te bestrijden. Dat een feitelijke en een formele werkgever vervolgens de risico’s voor de gevolgen van overtreding van de regelgeving exclusief bij één van hen leggen, doorkruist dat systeem niet.”

Tegenover deze overwegingen kunnen de overwegingen in de twee arresten van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 16 december 2014 worden gesteld65.. In beide arresten – waaronder het tussenarrest in de onderhavige procedure (zie alinea 1.14 hiervoor) − overweegt het hof dat op een onaanvaardbare wijze afbreuk zou worden gedaan aan de strekking van de opgelegde Wav-boete en dat het boetestelsel op onaanvaardbare wijze zou worden belemmerd of ondermijnd wanneer verhaal van de wegens eigen tekortkoming opgelegde boete mogelijk zou zijn. Hiermee sluit ik deze inleidende beschouwingen af.

[appellante] heeft in deze prejudiciële procedure, kort samengevat, het standpunt ingenomen dat het verhaal op een opdrachtnemer, van bestuurlijke boeten, opgelegd wegens een (door de opdrachtgever zelf begane) overtreding van de Wav, niet in strijd is met de wet, de openbare orde of de goede zeden. De handhaving van het wettelijk voorschrift dat een tewerkstellingsvergunning vereist komt volgens [appellante] niet in gevaar: de door de overheid opgelegde bestuurlijke boete wordt afgewenteld op de onderste schakel in de keten van opdrachtgevers, en uiteindelijk op degene die feitelijk verantwoordelijk is voor het inschakelen van de buitenlandse werknemer.

[geïntimeerde] heeft in haar schriftelijke opmerkingen, kort samengevat, het standpunt ingenomen dat ieder beding dat tot afwenteling van een punitieve sanctie strekt naar zijn aard in strijd is met de wet, de openbare orde en/of de goede zeden. De boete is immers opgelegd ter bestraffing van een gedraging van degene die verhaal zoekt; niet voor een overtreding die gepleegd zou zijn door de (onder)aannemer op wie verhaal wordt gezocht. De preventieve werking die met een boete is beoogd wordt ondergraven indien de overtreder het boetebedrag op een ander zou mogen verhalen. In deze prejudiciële procedure heeft ook de Staat gesteld dat een beding op grond waarvan de negatieve financiële gevolgen van een bestuurlijke boete voor rekening van een ander worden gebracht, in beginsel nietig moet worden geacht wegens strijd met de openbare orde. Onder bijzondere omstandigheden kan volgens de Staat een uitzondering worden aanvaard. De Staat noemt als relevante gezichtspunten66.:

- of de rechtspersoon op wie de boete wordt afgewenteld de overtreding door de rechtspersoon aan wie de boete is opgelegd heeft bevorderd;

- de mogelijkheden die de rechtspersoon, aan wie de boete wordt opgelegd, heeft om naleving van de Wav daadwerkelijk af te dwingen;

- of de rechtspersoon aan wie de boete is opgelegd een op naleving gerichte houding heeft ingenomen;

- in hoeverre de rechtspersoon aan wie de boete is opgelegd zich bewust was van de overtreding.

Ongeacht het met de strafoplegging beoogde doel, voor de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf of taakstraf is noodzakelijk dat de straf de overtreder hoogstpersoonlijk treft: hij mag niet een remplaçant aanwijzen om de gevangenisstraf voor hem uit te zitten of om de taakstraf voor hem uit te voeren. Ook vermogenssancties worden opgelegd aan de overtreder persoonlijk: een geldboete wordt (bij uitblijven van tijdige betaling) verhaald op het vermogen van de overtreder zelve. Dit neemt niet weg dat nadat het boetebedrag door de overheid eenmaal bij de overtreder is geïncasseerd, de bestrafte persoon het door hem geleden vermogensnadeel geheel of gedeeltelijk kan afwentelen op een ander (al dan niet krachtens een overeenkomst die die ander daartoe verplicht67.). Een overeenkomst of eenzijdige toezegging die inhoudt – en ertoe strekt − dat op voorhand alle in de toekomst op te leggen boeten aan de overtreder zullen worden vergoed, kan tot gevolg hebben dat de preventieve werking van de boetesanctie wordt verminderd. Van een vermogenssanctie die de dader uiteindelijk niet in zijn vermogen zal treffen gaat weinig preventieve werking uit: de dader behoeft niet benauwd te zijn voor de gevolgen van zijn daad. Deze problematiek speelde ook in de zaak over de snelheidsboetes68.. Indien de werkgever op grond van regelen van arbeidsrecht gehouden is het bedrag van eventuele snelheidsboeten telkens voor zijn rekening te nemen, ontbreekt voor de bestuurder van het voertuig de financiële prikkel om zich aan de maximumsnelheid te houden. Er kan onder bijzondere omstandigheden reden zijn om de werkgever, als kentekenhouder publiekrechtelijk aansprakelijk, de mogelijkheid te onthouden om de boete voor een snelheidsovertreding op de werknemer/chauffeur te verhalen, bijvoorbeeld indien de werkgever door onbehoorlijke druk uit te oefenen op de werknemer/chauffeur of anderszins zelf heeft bewerkstelligd dat het gaspedaal te diep werd ingedrukt, kortom: indien de werkgever een ernstig verwijt treft.

De Wav verbiedt niet het sluiten van een overeenkomst op grond waarvan opgelegde bestuurlijke boeten kunnen worden doorberekend aan de (onder)aannemer of andere wederpartij. In de parlementaire geschiedenis van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen heb ik geen concreet antwoord gevonden op de vraag of een overeenkomst met een dergelijk beding in strijd met de openbare orde of de goede zeden moet worden geacht. In het debat tussen partijen hebben rechtseconomische argumenten de boventoon gevoerd. De parlementaire behandeling biedt vanzelfsprekend wel aanknopingspunten voor een antwoord op de vraag, welke belangen door de geschonden regel worden beschermd. Rechtstreeks is de vraag aan de orde of een verhaalsbeding de effectiviteit, de dreigende werking, aan de bestuurlijke boete ontneemt. Het incasseren van een bestuurlijke boete is niet een doel op zichzelf, maar een middel tot handhaving van de bepaling die een tewerkstellingsvergunning voorschrijft. De tewerkstellingsvergunning is, op haar beurt, niet een doel op zichzelf, maar een middel om de hoofddoelstellingen van de Waz te bereiken, zoals: het tegengaan van verdringing van legaal aanbod van arbeidskrachten; het tegengaan van uitbuiting van illegaal te werk gestelde vreemdelingen; het tegengaan van de concurrentievervalsing welke dreigt te ontstaan indien een werkgever financieel voordeel geniet door inschakeling van illegaal geworven personeel69..

Indien tussen opdrachtgever en opdrachtnemer verhaal van een opgelegde of nog op te leggen bestuurlijke boete is overeengekomen, kan worden aangevoerd dat nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 in verbinding met art. 3:12 BW). Op deze bepaling zou een beroep kunnen worden gedaan wanneer de opdrachtgever een ernstig verwijt treft, bijvoorbeeld ingeval de partij die verhaal zoekt zélf opdracht heeft gegeven om een vreemdeling in te schakelen voor de uitvoering van het werk, ondanks het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning. Het beroep op art. 6:248 BW raakt slechts de onderlinge rechtsbetrekking tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer en laat het beding als zodanig in stand. Een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid staat echter los van de vraag die nu prejudicieel aan de Hoge Raad is voorgelegd, namelijk de vraag naar de sanctie van nietigheid van het beding zelf wegens strijd met de wet, de openbare orde of de goede zeden als bedoeld in art. 3:40 BW. Bij nietigheid van een verhaalsbeding kan de overheid belang hebben, of de vreemdeling wiens uitbuiting dreigt. Indien de wederpartij een beroep doet op de nietigheid, is één van de relevante gezichtspunten: welke belangen door de geschonden regel worden beschermd (zie alinea 2.2 hiervoor).

Het bestuursorgaan dat de boete oplegt is niet aan het verhaalsbeding gebonden. Het beding verhindert de overheid niet om aan iedere opdrachtgever of opdrachtnemer in de keten die krachtens wetsduiding (mede) is aan te merken als ‘werkgever’ van de betrokken vreemdeling, een boete op te leggen. De hoofddoelstellingen van de Wav – het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, uitbuiting van illegaal tewerkgestelde vreemdelingen en concurrentievervalsing – worden mijns inziens niet geschaad wanneer, via een verhaalsbeding in een keten van opdrachtgevers, het financiële nadeel van de boete uiteindelijk daadwerkelijk wordt gedragen door de partij die (het dichtst staat bij degene die) feitelijk en rechtstreeks de vreemdeling had ingeschakeld voor het verrichten van de arbeid70.. De laatstgenoemde partij krijgt in dat geval een dubbele sanctie te dragen: publiekrechtelijk de bestuurlijke boete die haar kan worden opgelegd en privaatrechtelijk de vordering van haar opdrachtgever tot verhaal van diens boetebedrag. Aan het totale bedrag van de door de overheid op te leggen boeten wordt hiermee niets veranderd. De tot verhaal aangesproken partij die (in de keten van opdrachtgevers dichter staat bij degene die) feitelijk en rechtstreeks de vreemdeling heeft ingeschakeld voor de arbeid zal in het algemeen beter dan zijn opdrachtgever in staat zijn om zorg te dragen voor het naleven van de wettelijke voorschriften. Zo beschouwd, zou de door het hof gestelde prejudiciële vraag in beginsel ontkennend kunnen worden beantwoord.

Maatschappelijk beschouwd is een probleem dat het te werk stellen van vreemdelingen zonder vergunning soms geschiedt in een niet transparante sfeer van illegaliteit71.of via, wat in de memorie van toelichting werd genoemd, “sluipwegen en ingewikkelde constructies”. Het verdienmodel van degene die illegaal vreemdelingen te werk stelt kan erop zijn ingericht dat de kans om te worden betrapt relatief gering is. Indien een overtreding van het verbod van art. 2 Waz is opgespoord en bestuurlijke boeten worden opgelegd, kan zich de situatie voordoen dat de rechtstreeks voor het inschakelen van de vreemdeling verantwoordelijke ‘werkgever’ een ‘katvanger’ in binnen- of buitenland blijkt te zijn die geen verhaal biedt of met de noorderzon is vertrokken. De wetgever heeft een oplossing voor dit probleem gezocht in een uitbreiding van het begrip ‘werkgever’. Naar de letter houdt art. 2 lid 1 Wav slechts een verbod in: een verplichting om zich van een bepaalde gedraging te onthouden. Als gevolg van de ruime omschrijving van het begrip ‘werkgever’ in art. 1 Wav en het verbod art. 2 lid 1 Wav is impliciet72.een verplichting tot actief handelen op de schouders van iedere ‘werkgever’ gelegd. Om aan een bestuurlijke boete te ontkomen moet iedere Wav-‘werkgever’ zowel administratief als via poortcontroles op het bedrijfsterrein e.d. (laten) nagaan welke personen het opgedragen werk feitelijk uitvoeren en, indien deze vreemdeling blijken te zijn, (laten) controleren of voor hen een geldige tewerkstellingsvergunning is afgegeven dan wel sprake is van een vrijstelling. Mede gelet op de hieraan verbonden kosten, kan een verhaalsbeding tot gevolg hebben dat de aandacht van de opdrachtgever voor de aanwezigheid van een tewerkstellingsvergunning verslapt omdat hij de hem eventueel op te leggen bestuurlijke boete toch zal kunnen doorberekenen. Indien een opdrachtgever per saldo geen nadeel van het illegale handelen ondervindt, omdat hij de hem opgelegde bestuurlijke boete geheel kan verrekenen met de aanneemsom, komt hij ermee weg.

Hiertegen kan worden ingebracht dat het nog maar de vraag is, of de opdrachtgever met een verhaalsbeding werkelijk in staat zal zijn een aan hem opgelegde en door hem betaalde bestuurlijke boete te verhalen op de wederpartij bij de overeenkomst. Ook de opdrachtgever loopt het risico dat de schuldenaar, de opdrachtnemer/(onder)aannemer, insolvent of met de noorderzon vertrokken blijkt te zijn73.. Met een verhaalsbeding blijft dus wel enige financiële prikkel voor de opdrachtgever bestaan om actief mee te werken aan de handhaving van de voorschriften in de Wav.

De handhaving van art. 2 lid 1 Wav kan nog in een ander opzicht worden gefrustreerd door een verhaalsbeding. Indien het bestuursorgaan (naast het opleggen van een bestuurlijke boete aan de partij die verhaal zoekt) ook een bestuurlijke boete oplegt aan de (onder)aannemer op wie de opdrachtgever verhaal zoekt, is sprake van een concurrentie van schuldeisers. Als ik mij niet vergis, heeft de wetgever niet in titel 4.4 Awb (bestuurlijke geldschulden) noch in het Burgerlijk Wetboek (art. 3:283 resp. 3:288 BW) voorzien in een voorrecht voor de vordering van het bestuursorgaan met betrekking tot de opgelegde bestuurlijke boete. Een verhaalsbeding in een overeenkomst tussen opdrachtgever en opdrachtnemer met betrekking tot bestuurlijke boeten die aan de opdrachtgever worden opgelegd, in combinatie met de mogelijkheid dat de opdrachtgever zijn verhaalsvordering verrekent met de aanneemsom of een ander bedrag dat hij contractueel nog aan de opdrachtnemer/(onder)aannemer verschuldigd is, kan afbreuk doen aan de feitelijke mogelijkheden voor het bestuursorgaan om een boete te incasseren die het rechtstreeks heeft opgelegd aan de opdrachtnemer/(onder)aannemer op wie door de opdrachtgever verhaal wordt gezocht74..

De door het hof voorgelegde vraag is betrekkelijk ruim geformuleerd: de door het hof gebruikte begrippen ‘contractuele bepaling’ en ‘medecontractant’ omvatten overeenkomsten van allerlei aard. In het intake-advies heb ik de Hoge Raad daarom voorgesteld de vraag op de voet van art. 393 lid 7 Rv te herformuleren75.:

“Welke gezichtspunten behoren in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling of een bepaling in een overeenkomst van aanneming van werk waarvan nakoming wordt gevorderd – voor zover deze bepaling betrekking heeft op de mogelijkheid van verhaal op een medecontractant van een bestuursrechtelijke boete, krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) vanwege schending van een of meer bepalingen van die wet opgelegd aan de eisende partij of aan een andere partij voor wier gedragingen de tot verhaal aangesproken wederpartij niet verantwoordelijk is – nietig is wegens strijd met de wet, de openbare orde of de goede zeden als bedoeld in art. 3:40 BW?”

Uit het voorgaande moge duidelijk zijn geworden dat de vraag van het hof zich niet goed leent voor een beantwoording met ‘ja’ of ‘neen’. Aan het opleggen van bestuurlijke boeten aan iedere ‘werkgever’ in de zin van de Wav staat het beding niet in de weg. In tweeërlei opzicht kan een verhaalsbeding afbreuk doen aan de handhaving van het bepaalde in art. 2 Wav: hetzij omdat een financiële prikkel voor de partij die verhaal zoekt wordt weggenomen om zich actief in te spannen door steeds na te gaan of de benodigde tewerkstellingsvergunning is verleend, hetzij omdat de feitelijke mogelijkheden voor het betrokken bestuursorgaan tot verhaal verminderen. Daartegenover staat dat het verhaalsbeding voor de onderste schakel in de keten van opdrachtgevers (nl. de partij op wie verhaal wordt gezocht) een extra financiële prikkel vormt om de wet na te leven. Dat maakt verhaal op een partij die ‘werkgever’ van dezelfde vreemdeling is in de zin van de Wav aanvaardbaar. Over allerlei voorstelbare tussenvormen, zoals bijv. een beding dat voor 40% of 60% van het boetebedrag verhaal mogelijk maakt, zijn in deze zaak geen prejudiciële vragen gesteld. Evenmin gaat de gestelde vraag over de situatie die zich zou kunnen voordoen wanneer een Wav-‘werkgever’, ter voldoening aan zijn verplichting om controle uit te oefenen op de aanwezigheid van een tewerkstellingsvergunning, een externe boekhouder inschakelt of een extern bewakingsbedrijf dat de toegangscontroles bij de poort van het bedrijfsterrein uitvoert, waarna de ‘werkgever’ – indien er toch een zonder vergunning tewerkgestelde vreemdeling blijkt te zijn – de opgelegde boete wil verhalen als schade wegens een toerekenbare tekortkoming van die boekhouder of van dat bewakingsbedrijf.

De Hoge Raad zou de door het hof gestelde vraag kunnen beantwoorden als volgt:

(i) Een beding dat verhaal mogelijk maakt van een ter zake van schending van een of meer bepalingen van de Wet arbeid vreemdelingen opgelegde bestuurlijke boete, opgelegd aan de eisende partij of aan een andere partij voor wier gedragingen de tot verhaal aangesproken wederpartij niet verantwoordelijk is, is als zodanig niet in strijd met de wet.

(ii) Een beding in een aannemingsovereenkomst dat verhaal mogelijk maakt van een ter zake van schending van een of meer bepalingen van de Wet arbeid vreemdelingen opgelegde bestuurlijke boete, opgelegd aan de partij die verhaal zoekt of aan een andere partij voor wier gedragingen de tot verhaal aangesproken wederpartij niet verantwoordelijk is, geldt in beginsel niet als nietig wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden wanneer het beding ertoe strekt dat het vermogensnadeel van de boete wordt gedragen door een ‘werkgever’ in de zin van de Wav van dezelfde vreemdeling ten aanzien van dezelfde werkzaamheden.

(iii) Niettemin kan er onder bijzondere omstandigheden aanleiding zijn om een beding in een aannemingsovereenkomst dat verhaal mogelijk maakt van een ter zake van schending van een of meer bepalingen van de Wet arbeid vreemdelingen opgelegde bestuurlijke boete, opgelegd aan de partij die verhaal zoekt of aan een andere partij voor wier gedragingen de tot verhaal aangesproken wederpartij niet verantwoordelijk is, te beschouwen als nietig wegens strijd met de openbare orde of met de goede zeden. Zulk een aanleiding kan bestaan wanneer aan de partij die verhaal zoekt een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat de tewerkstelling zonder tewerkstellingsvergunning heeft plaatsgevonden en (aangenomen dat het gaat om dezelfde vreemdeling en dezelfde werkzaamheden) uitvoering van het beding tot gevolg zou hebben dat een bestuurlijke boete ter zake van overtreding van de Wav opgelegd aan de partij op wie verhaal wordt gezocht, niet kan worden geïncasseerd.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vraag op de wijze als vermeld onder 3.12.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. – g.