Einde inhoudsopgave
Toetsing van besluiten in het rechtspersonenrecht (IVOR nr. 89) 2012/5.3
5.3 De eerste vraag: Welke besluiten kunnen op grond van art. 2:14 en 15 BW aan de rechter worden voorgelegd?
A.J.M. Klein Wassink, datum 14-05-2012
- Datum
14-05-2012
- Auteur
A.J.M. Klein Wassink
- JCDI
JCDI:ADS593848:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Dumoulin 1999 en 2000, besteedt in zijn onderzoek naar besluitvorming bij rechtspersonen aandacht aan deze vraag. Ook hij stelt vast dat het nemen van een besluit een rechtshandeling is.
Huizink 2003, p. 174, 182-183, Asser - Hartkamp 4-1, nr. 187, Huizink 2011, nr. 134.
Het Duitse recht kent `schwebend unwirksame' besluiten. Dat zijn besluiten die genomen zijn, maar die pas volledige rechtskracht hebben als aan een of meer bepaalde voorwaarden is voldaan. Bijvoorbeeld de uitdrukkelijke instemming van de aandeelhouders die vereist is voor een bepaald besluit van bestuur. Het besluit wordt pas van kracht als aan die voorwaarde(n) is voldaan. Wordt een dergelijk besluit uitgevoerd zonder dat aan de vereiste voorwaarde(n) voldaan is, dan kunnen de aandeelhouders bij de rechter de 'unwirksamkeit' van hun besluit laten vaststellen. Grunewald 2005, 2F Rz 102.
Van Schilfgaarde/Winter 2009, nr. 91. Asser - Van der Grinten - Maeijer 2.II 1997, nr. 128.
Verdam (diss) p. 54 ev. In het Franse recht kende men naast nietige en vernietigbare besluiten ook besluiten die onbestaanbaar waren, men duidde dat aan met de term 'inexistence' (dat begrip wordt voor het eerst gebruikt omstreeks 1857). In het Franse huwelijksvermogensrecht gold als uitgangspunt dat de nietigheid van een huwelijk alleen kon worden uitgesproken door de rechter en uitsluitend op grond van een wettelijk voorschrift. Men ontdekte dat de wet in sommige gevallen niet voorzag in een bepaling die als basis voor de nietigheid kon dienen. Dat deed zich voor als een huwelijk was gesloten tussen personen die volgens de wet geen huwelijk konden aangaan, bijvoorbeeld omdat ze van hetzelfde geslacht waren. Nietigheid kon niet worden uitgesproken omdat de daartoe strekkende wettelijke bepaling ontbrak terwijl in die tijd een dergelijk huwelijk als ongewenst beschouwd werd. Aangenomen werd daarom dat het huwelijk inexistent was. Het begrip inexistent breidde zich ook buiten het huwelijksvermogensrecht uit en werd een onderdeel van de ongeldigheid van contracten en van rechtshandelingen in het algemeen. De inhoud van het begrip inexistent bleef echter onduidelijk; inexistent zouden dan onbestaanbare rechtshandelingen of besluiten zijn, daarnaast zijn er de nietige rechtshandelingen of besluiten. Nietigheid wijst echter ook op het niet bestaan, in juridische zin, van de rechtshandeling of het besluit. Verdam ziet geen principieel verschil tussen inexistent en nietig. Beide begrippen verwijzen naar iets dat juridisch niet kan bestaan. Het onderscheid tussen inexistent en nietig is niet meer dan een gradueel verschil. Onbestaanbaar is dan hyper-nietig, en dat is gewoon nietig, een sterkere uitdrukking is volgens Verdam niet nodig. Nietiger dan nietig is immers niet mogelijk. In meer hedendaagse termen zou men kunnen spreken van 'super-nietig' ter onderscheiding van nietig. In Nederland ontwikkelt het begrip non-existent zich naar aanleiding van art 46a WvK dat de vernietiging mogelijk maakt van een besluit dat zonder de door wet of statuten vereiste medewerking van de aandeelhouders genomen is. Dan kan zich de situatie voordoen dat aan de stemming mee wordt gedaan door personen die geen aandeelhouder zijn. Moet het op deze wijze tot stand gekomen besluit worden toegerekend aan de vennootschap? Van der Heijden meent dat in een dergelijke situatie er geen op wilsvorming voor de rechtspersoon gerichte uitspaak van een orgaan is. Hij duidt deze besluiten aan als schijnbesluiten, Van der Heijden 1936, p. 154, p. 170. Van der Grinten borduurt voort op dit onderscheid en duidt besluiten die alleen in schijn tot stand komen aan als non-existente besluiten. Van der Grinten 1949, p. 96, Van der Grinten 1952, p. 18, Van der Heijden - Van der Grinten 1955, nr. 244.
Asser - Hartkamp 4.II nr. 462/463.
Van Schilfgaarde 1982 a, p. 571-571, Dumoulin 1999, nr. 31, Overes en Van Veen, S&V 2000, p. 138/139, Van Schilfgaarde/Winter 2009, nr. 93, Huizink 2011, nr. 135.
Over de vraag hoe een besluit in juridische zin moet worden geduid, wordt in het in dit hoofdstuk beschreven tijdvak niet veel meer gepubliceerd en ook tijdens de parlementaire behandeling van de art. 2:13-16 BW is deze vraag niet meer aan de orde gekomen.1 In de art. 2:14 en 15 BW wordt het begrip besluit gehanteerd in dezelfde betekenis die daaraan ook in eerdere versies van de regeling over toetsing van besluiten gegeven werd. Een besluit in de zin van deze regeling wordt gezien als een rechtshandeling.
Huizink heeft de kwestie nog een keer aangestipt in zijn preadvies voor de KNB. Hij bepleit daarin een ruimhartige benadering van het begrip besluit. Een voorbeeld van een beslissing waarvan wordt aangenomen dat die geen besluit in de zin van boek 2 BW is, is het besluit van het bestuur tot het doen van een bepaalde investering of het besluit om voorlopig geen personeel aan te nemen. Veelal wordt aangenomen dat dit geen besluit in de zin van boek 2 BW is omdat concrete rechtsgevolgen niet zijn aan te wijzen. Huizink ziet echter wel mogelijkheden voor het aannemen van rechtsgevolg. Als bestuurders zich tegenover elkaar en tegenover de vennootschap gecommitteerd hebben (en dat kan zowel de verplichting om iets te doen als om iets niet te doen omvatten), is dat naar zijn mening voldoende om aan te nemen dat er sprake is van een besluit in de zin van boek 2 BW.2 Het komt dus aan op de formulering van de beslissing. Bij een nauwkeurige beschrijving van de intenties zal eerder een `sprankje' rechtsgevolg aangenomen kunnen worden dan bij een in algemene bewoordingen gegeven aanduiding van de plannen van het bestuur. Voor wie op zoek is naar rechtsgevolg geldt: hoe concreter hoe beter. Wie goed zoekt, vindt overal wel een juridisch kantje en kan dat gebruiken als aanknopingspunt om aan te nemen dat er sprake is van een uit het besluit voortvloeiend rechtsgevolg zodat de beslissing als besluit in de zin van boek 2 BW kan worden gezien met de daarbij behorende mogelijkheden voor de toetsing van het besluit. In die benadering schuilt het gevaar dat een 'gezocht' aanknopingspunt moet dienen als kapstok om een beslissing op te waarderen tot besluit in de zin van art. 2:13-16 BW. Anderzijds kan door de wijze van formuleren een beslissing juist buiten het bereik van de regeling vallen. De wat ruimere zienswijze van Huizink sluit aan bij mijn benadering van de toetsing van besluiten, maar ondanks de ruimte die zijn benadering kent, blijft de vraag of er sprake is van een besluit gekoppeld aan het begrip rechtshandeling. In plaats van een zoektocht naar een sprankje rechtsgevolg bepleit ik een minder krampachtige omgang met het vereiste dat een besluit op rechtsgevolg gericht moet zijn. In hoofdstuk 9 zal ik hierop terugkomen.
In de literatuur worden behalve nietige en vernietigbare besluiten ook krachteloze en non existente besluiten onderscheiden. In de volgende alinea's zal ik deze termen toelichten. Een op zich geldig besluit dat nog geen volledige rechtskracht heeft omdat de voor het van kracht worden een door de wet of de statuten voorgeschreven goedkeuring van een ander orgaan nog ontbreekt, een termijn nog niet verstreken is of aan een formaliteit nog niet is voldaan, wordt krachteloos genoemd.3 Het besluit is al wel genomen maar heeft nog geen effect. Een voorbeeld van een krachteloos besluit is een besluit waaraan de voorgeschreven goedkeuring nog niet is verleend.4 Ook statuten kunnen voorschriften bevatten over het verlenen van goedkeuring aan bepaalde besluiten. Als die zo geformuleerd zijn dat die goedkeuring achteraf verleend wordt, is het besluit zolang die goedkeuring ontbreekt krachteloos. Een voorbeeld van een krachteloos besluit omdat een termijn nog niet is verstreken, is art. 2:209 lid 5 BW. Een besluit tot vermindering van het geplaatste kapitaal wordt niet van kracht zolang verzet kan worden gedaan. Van krachteloze besluiten moeten onderscheiden worden de besluiten die genomen zijn ondanks het ontbreken van een door de wet of statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van of mededeling aan een ander dan het orgaan dat het besluit genomen heeft. Deze categorie van besluiten is nietig, zij het dat de nietigheid kan worden geheeld door bekrachtiging, zie art 2:14 lid 2 BW. In § 6.2 zal ik op de mogelijkheden voor herstel van gebrekkige besluiten terugkomen.
Bij andere rechtshandelingen dan besluiten wordt onderscheid gemaakt tussen nietige en non-existente rechtshandelingen.5 Nietig is een rechtshandeling die voldoet aan de essentiële elementen van de beoogde rechtshandeling maar waaraan de wet het beoogde rechtsgevolg onthoudt bijvoorbeeld om dat aan de door de wet gestelde vereisten niet is voldaan of omdat de wet bepaalt dat een handeling in strijd met een of meer wettelijke voorschriften nietig is. Non-existent is een handeling die wel kenmerken van een rechtshandeling vertoont maar geen rechtshandeling is omdat essentiële elementen van de rechtshandeling ontbreken.6 In het rechtspersonenrecht wordt de term non-existent gebruikt voor besluiten waaraan gebreken kleven die zo fundamenteel zijn dat er eigenlijk geen besluitvorming heeft plaatsgevonden. Non-existentie wordt ook aangenomen als degene die (alle) stemmen heeft uitgebracht daartoe niet bevoegd was. Het onderscheid non-existent of nietig wordt in de literatuur wel gehanteerd om aan te geven dat non-existente besluiten niet voor bekrachtiging in aanmerking kunnen komen, er is immers te weinig om van een nietig besluit te spreken, terwijl nietige besluiten wel te bekrachtigen zijn.7 Waarom een nietig besluit onder omstandigheden wel en een non existent besluit niet kan worden bekrachtigd, wordt uit de literatuur niet duidelijk. Als er onvoldoende reden is om aan te nemen dat er een besluit is, is er mijns inziens geen besluit. Dat kan, zo men wil, non-existent genoemd worden.