Hof Arnhem-Leeuwarden, 01-03-2016, nr. 200.136.234

hierna: [appellant 1],

2. [appellant 2],

hierna: [appellant 2],

beiden wonende te [woonplaats],

appellanten,

hierna ook gezamenlijk: [appellanten],

advocaat: mr. M.J. Meijer,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Santander Consumer Finance Benelux B.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

hierna: Santander,

advocaat: mr. G. de Gelder.

Na het tussenarrest van 26 mei 2015 heeft Santander een akte genomen met twee producties, waarop [appellanten] bij antwoordakte hebben gereageerd.

Vervolgens hebben partijen de stukken weer aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

In het vermelde tussenarrest is het hof (in rov. 4.9 e.v.) tot de conclusie gekomen dat de door [appellanten] gevorderde verklaring voor recht dat Santander jegens [appellanten] haar (pre)contractuele zorgplicht heeft geschonden, voor toewijzing vatbaar is, alsmede dat als gevolg hiervan zal moeten worden onderzocht welke schade [appellanten] als gevolg daarvan hebben geleden.

Het hof heeft daarop in het tussenarrest Santander opgedragen een berekening te maken, kort gezegd betreffende de door [appellanten] betaalde kredietrente over het per saldo resterende schadebedrag van € 1.829,50, als vermeld in rov. 4.11 van het tussenarrest.

Santander stelt zich in haar akte na tussenarrest op het standpunt dat het bedrag van€ 1.829,50 niet als schadepost kan worden aangemerkt, omdat dat bedrag nu eenmaal feitelijk aan [appellanten] is uitbetaald. Indien het onderhavige krediet niet had mogen worden verstrekt zijn [appellanten], aldus Santander, ongerechtvaardigd verrijkt. De over dit bedrag aan [appellanten] berekende kredietrente berekent Santander (in berekening I) op€ 1.650,25. Dit laatste bedrag is door [appellanten] in hun antwoordakte als zodanig niet betwist.

Zoals vermeld in rov. 4.12 van het tussenarrest heeft Santander gesteld dat het oversluiten van het krediet ad € 34.258,-- voor [appellanten] een aanzienlijk rentevoordeel heeft opgeleverd. Bij akte na tussenarrest heeft Santander dienaangaande een berekening in het geding gebracht (berekening II), die - toegespitst op de overgesloten lening van [appellanten] bij International Card Services B.V. - uitkomt op een rentevoordeel van€ 3.379,05. [appellanten] hebben dit laatste bedrag in hun antwoordakte als juist erkend. Santander stelt dat zij ten aanzien van de andere drie overgesloten leningen het rentevoordeel niet heeft uitgerekend, omdat haar de exacte rentepercentages van die andere drie overgesloten leningen niet bekend zijn, maar haar conclusie is dat het daadwerkelijk door [appellanten] genoten voordeel, door het oversluiten van de vier leningen, vele malen hoger zal zijn dat het voormelde berekende bedrag aan rentevoordeel ten aanzien van de lening bij International Card Services B.V.

[appellanten] hebben in hun antwoordakte de geleden schade berekend op € 9.423,83 + P.M. In die berekening hanteren zij als uitgangspunt dat, gelet op de door hen gestelde leennorm, door Santander aan [appellanten] maximaal € 18.028,-- geleend had mogen worden en niet het verstrekte bedrag van € 37.917,--. Hierdoor is, aldus [appellanten], sprake van een significante overcreditering van € 19.889,--. Daargelaten dat Santander zich niet meer heeft kunnen uitlaten over deze wijze van berekening in de antwoordakte, kan het hof [appellanten] hierin niet volgen, reeds omdat vaststaat dat het overgesloten bedrag van € 34.258,--, waarmee ten tijde van sluiten van de overeenkomst tussen partijen bestaande schuldeisers van [appellanten] zijn voldaan, en daarmee zonder nadeel voor [appellanten], vele malen hoger is dan het volgens hen maximaal te lenen bedrag van € 18.028,--. Het hof ziet derhalve geen grond om terug te komen op zijn bindende eindbeslissing in rov. 4.11 van het tussenarrest, dat ten belope van € 34.258,00 rechtens geen sprake is van schade, indien er in zoverre al sprake was van een schending van de zorgplicht.

Het bedrag van € 1.829,50 laat het hof voor rekening van [appellanten], omdat zij dat bedrag hebben ontvangen. Anders dan de term ‘schadebedrag’ in rov. 4.11 van het tussenarrest ten onrechte suggereert, is dit bedrag dus geen schade. De daarover betaalde kredietrente van € 1.650,25 kan wél als schadevergoeding worden toegewezen. Die zouden zij immers niet hebben hoeven betalen indien er voor het bedrag van € 1.829,50 geen overkreditering had plaatsgevonden. De lagere rentelast zou eveneens ten goede van [appellanten] zijn gekomen indien zij niet meer dan € 34.258 van Santander zouden hebben kunnen lenen, zodat het nadeel van € 1.650,25 over de overkreditering daarvan los staat - tussen nadeel en voordeel bestaat een te ver verwijderd verband om het nadeel door dat voordeel te mogen compenseren, terwijl het evenmin redelijk is dat voordeel met het nadeel te verrekenen als bedoeld in artikel 6:100 BW. Dit geldt temeer in het onderhavige geval nu de aansprakelijkheid hier berust op schending van de zorgplicht jegens de consumenten [appellanten], aan wie bescherming tegen overkreditering toekomt.

Santander heeft de contractuele rente over € 1.829,50 tot 1 juni 2015 begroot op € 1.650,24. Ook de door [appellanten] over € 1.829,50 verschuldigde contractuele rente ná 1 juni 2015 moet als schade worden beschouwd, voor zover deze door Santander aan [appellant 1] c.s in rekening wordt gebracht.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad € 550,-- is eveneens gegrond, nu daartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd.

De grieven in conventie slagen. Het verzetvonnis in conventie van 19 juni 2013 dient te worden vernietigd. Toewijsbaar is de gevorderde verklaring voor recht. De schade zal worden begroot op € 1.650,25 ter zake van de kredietrente over € 1.829,50, te vermeerderen met de contractuele rente over € 1.829,50 vanaf 1 juni 2015, en op € 550, wegens buitengerechtelijke incassokosten. Aangezien het hierna te bespreken beroep op verrekening met de vordering in reconventie slaagt, is er geen grond om daarnaast de vordering tot schadevergoeding in conventie toe te wijzen.

Gelet op de uitkomst van de procedure in conventie merkt het hof Santander aan als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij. Immers Santander heeft ten onrechte bestreden dat zij haar zorgplicht heeft geschonden.

Naast de kosten die het gevolg zijn van het niet verschijnen van Santander nadat zij door [appellanten], was gedagvaard, welke kosten door de rechtbank onbestreden zijn vastgesteld op € 87,24 wegens betekening van het verstekvonnis, zullen de kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van [appellant 1] worden vastgesteld op € 90,64 aan explootkosten, op € 267,-- aan griffierecht (subtotaal verschotten: € 444,88) en op € 1.130, voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2½ punt x tarief II). In totaal is dat € 1.574,88 voor de eerste aanleg in conventie.

[appellanten] komen met grief 13 op tegen de veroordeling in reconventie. In de grief hebben zij geschreven dat het daarbij gaat om een hoofdelijke veroordeling. In het dictum van het bestreden vonnis wordt zowel [appellant 1] als [appellant 2] veroordeeld tot betaling van het gehele schuldbedrag, maar nu Santander niet heeft bestreden dat het daarbij niettemin om hoofdelijke verbondenheid gaat, zal het hof het dictum ter vermijding van misverstanden op dit punt aanpassen.

[appellanten] hebben in de toelichting op deze grief een beroep gedaan op verrekening. Het hof begrijpt dit als een beroep op verrekening met de in conventie toe te wijzen schadevergoeding. Dit beroep op verrekening is door Santander niet bestreden. Nu daarmee vast staat dat [appellanten] tot en met 1 juni 2015 de in conventie vastgestelde bedragen van € 1.650,25 (vermeerderd met de contractuele rente over € 1.829,50 vanaf die datum) en € 550,-- mogen verrekenen met het in reconventie aan Santander toegewezen bedrag, is er geen geschil meer tussen partijen over de wijze waarop een en ander moet worden afgehandeld. Het hof zal daarom in reconventie bepalen dat de in conventie vastgestelde schade op de vordering in reconventie in mindering strekt.

In grief 13 hebben [appellanten], afgezien van het hiervoor besproken beroep op verrekening, de hoogte van het in reconventie toegewezen bedrag niet bestreden. Uit § 32 van de memorie van antwoord blijkt dat [appellanten] na het bestreden vonnis uit hoofde daarvan aan Santander betalingen hebben gedaan. In het feit dat er ná het bestreden vonnis betalingen zijn gedaan, ziet het hof geen aanleiding het dictum aan te passen, aangezien het hof over onvoldoende informatie beschikt om te bepalen welk bedrag [appellanten] thans aan Santander verschuldigd is en partijen geen geschil met elkaar hebben over de toerekening van de te verrekenen bedragen en betalingen. Afgezien van het gegronde beroep op verrekening met de in conventie vastgestelde vordering tot schadevergoeding en het gegronde beroep op hoofdelijkheid, zal het dictum dus in stand worden gelaten, waarbij - vanzelfsprekend - de na het bestreden vonnis gedane betalingen op dit saldo in mindering dienen te worden gebracht. Grief 13 slaagt ten dele.

Het hof zal Santander in reconventie eveneens veroordelen in de kosten, aangezien zij ook daar geldt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij: in reconventie was hetzelfde geschil aan de orde als in conventie. De kosten van de reconventie zullen aan de zijde van [appellanten] worden vastgesteld op € 579,-- aan salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (1 punt x tarief III).

De kosten aan de zijde van [appellanten], waarin de grotendeels in het ongelijk gestelde Santander zal worden veroordeeld, zullen worden vastgesteld op € 103,82 aan explootkosten, € 299, aan griffierecht (subtotaal verschotten € 402,82) en € 1.737, voor salaris advocaat (1½ punt x tarief III), in totaal € 2.139,82.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het tussen partijen in verzet gewezen vonnis van 19 juni 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, vernietigt tevens het bij verstek tussen partijen gewezen vonnis van 18 april 2012 van de rechtbank Utrecht, en doet opnieuw recht:

in conventie

verklaart voor recht dat Santander jegens [appellanten] toerekenbaar tekort is geschoten en haar (pre)contractuele zorgplicht heeft geschonden en onrechtmatig heeft gehandeld en mitsdien aansprakelijk is voor de hierdoor bij [appellanten] veroorzaakte schade;

bepaalt dat die schade van [appellanten] € 1.650,25 (zegge: zestienhonderdvijftig euro en vijfentwintig eurocent) bedraagt, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 0,79% per maand over € 1.829,50 vanaf 1 juni 2015;

bepaalt dat Santander aan [appellanten] het bedrag van € 550,-- verschuldigd is ter vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met BTW,

in reconventie

veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk, aldus dat betalingen van de een ook de ander bevrijden, om aan Santander een bedrag van € 22.276,84 te betalen, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 0,79% per maand, met als maximum de krachtens artikel 35 van de Wet op het consumentenkrediet ten hoogste toegelaten kredietvergoeding over het bedrag van € 22.276,84 vanaf 12 mei 2012 tot de dag van volledige betaling en te verminderen met de in conventie begrote schade;

in conventie en in reconventie

veroordeelt Santander in de kosten van de beide instanties, aan de zijde van [appellanten] tot aan de bestreden uitspraak vastgesteld:in eerste aanleg in conventie op € 444,88 voor verschotten en € 1.130, voor salaris van de advocaat en in reconventie op € 579, voor salaris advocaat, en

in hoger beroep tot vandaag begroot op € 402,82 aan verschotten en € 1.737, voor salaris advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, A.E.B. ter Heide en G.J. Rijken en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2016.

2. [appellante sub 2],

beiden wonende te [plaatsnaam],

appellanten,

hierna: [appellanten],

advocaat: mr. M.J. Meijer,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Santander Consumer Finance Benelux B.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

hierna: Santander,

advocaat: mr. G. de Gelder.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het verstekvonnis van 18 april 2012, het verwijzingsvonnis van 11 juli 2012, het comparitievonnis van 22 augustus 2012 en - in dit hoger beroep van belang - het vonnis in verzet van 19 juni 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, dat die rechtbank tussen [appellanten] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en gedaagden in het verzet, en Santander als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en eiseres in het verzet heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 22 augustus 2013,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis van 19 juni 2013.

Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. [appellant sub 1] en zijn toenmalige echtgenote, [appellante sub 2], hebben (volgens productie 3 bij verzetdagvaarding op 18 maart 2006) als geldleners met Santander als geldgever een overeenkomst van geldlening gesloten voor een totaalbedrag van € 37.917,--. Van dit bedrag is een bedrag van € 34.258,-- door Santander betaald aan diverse schuldeisers van [appellanten]; het restant ad € 3.659,-- is door Santander aan [appellanten] ter vrije besteding uitgekeerd. Op deze overeenkomst, verder te noemen de kredietovereenkomst, is de Wet op het consumentenkrediet (WCK) van toepassing. Bij verstekvonnis van 18 april 2012 heeft de vermelde rechtbank op vordering van [appellanten] voor recht verklaard dat Santander jegens [appellanten] toerekenbaar tekort is geschoten in haar (pre)contractuele zorgplicht en mitsdien aansprakelijk is voor de door [appellanten] geleden of nog te lijden schade, met (kort gezegd) verwijzing naar de schadestaat en met veroordeling van Santander in de proceskosten. Na het bovenvermelde verwijzingsvonnis en comparitievonnis heeft de rechtbank op het verzet van Santander bij het bestreden vonnis in verzet van 19 juni 2013 in conventie het verstekvonnis vernietigd, en de vorderingen van [appellanten] afgewezen met hun veroordeling in de proceskosten en in reconventie [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Santander van een bedrag van € 22.276,84, met hun veroordeling in de proceskosten; dit alles zoals geformuleerd in het dictum van dat vonnis.

[appellanten] zijn van dat vonnis in verzet van 19 juni 2013 in hoger beroep gekomen en hebben tegen dat vonnis 13 grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof dat vonnis in conventie en in reconventie zal vernietigen en Santander, oorspronkelijk eiseres in reconventie, alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel haar vorderingen in reconventie zal afwijzen, dan wel die beslissing te nemen als het hof in goede justitie vermeent te behoren, en [appellanten], oorspronkelijk eisers in conventie, alsnog ontvankelijk zal verklaren en hun vorderingen zal toewijzen, eventueel onder de ambtshalve nadere vaststelling door het hof wat (lees: van het bedrag dat) in alle redelijkheid in goede justitie Santander ter zake aan [appellanten] verschuldigd is, met veroordeling van Santander tot betaling daarvan aan [appellanten], aan de een betalend de ander hiertoe gekweten, met veroordeling van Santander in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft Santander de grieven bestreden, met conclusie dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, al dan niet met verbetering en/of aanvulling van gronden, het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellanten] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep met nakosten en wettelijke rente daarover.

[appellanten] hebben met hun grieven het bestreden vonnis in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof overweegt als volgt.

Tussen partijen is in confesso dat op de relatie tussen [appellanten] als aanvrager van het krediet en Santander als kredietverstrekker de VFN-gedragscode (in het geding gebracht als productie 19 bij brief van 27 november 2012 van mr. De Gelder aan de rechtbank; zie ook het bestreden vonnis onder de feiten onder 2.4) van toepassing is. Deze gedragscode legt een zorgplicht op de kredietverstrekker om te waken voor overkreditering van de kredietaanvrager. Deze zorgplicht heeft in die gedragscode met name ook vorm gekregen in de volgende bewoordingen van het eerste lid van artikel 4: ‘De financier verstrekt kredieten alleen na: (…)’ onder meer ‘serieus onderzoek, in het bijzonder naar de kredietwaardigheid, de financiële positie en de draagkracht van de kredietaanvrager, op basis van de gegevens zoals aangeleverd door de kredietnemer, en voor de juistheid en volledigheid waarvan deze verantwoordelijk is’ en de slotzin van dat artikellid ‘Voor overkreditering zal worden gewaakt.’.

Een van de kernstellingen van [appellanten] in deze procedure is dat Santander als kredietverstrekker geen rekening heeft gehouden met het uit het aanvraagformulier, waar de geboortedatum van [appellant sub 1] vermeld staat, kenbare gegeven dat [appellant sub 1], die ten tijde van de aanvraag 62 jaar was, binnen drie jaar nadien met een inkomensachteruitgang zou kunnen worden geconfronteerd. Santander stelt daartegenover dat [appellant sub 1] Santander daarover had moeten informeren, alsmede dat zij niet kan voorzien wat het inkomen wordt van een contractsluitende partij op een bepaald moment, en bovendien dat het wel zo had kunnen zijn dat [appellant sub 1] na pensionering een hoger inkomen tot zijn beschikking zou hebben gehad. Naar ’s hofs oordeel kan dit verweer Santander niet baten. De zorgplicht aan de zijde van Santander brengt in dit geval, waar de pensioengerechtigde leeftijd kenbaar relatief kort na het aanvragen van het krediet in het verschiet ligt, mee dat zij bij [appellanten] navraag had moeten doen naar de te verwachten financiële gevolgen daarvan. Door dat na te laten heeft Santander haar zorgplicht jegens [appellanten] geschonden. Bij dit oordeel hecht het hof mede betekenis aan de inhoud van de brief van 20 december 2010 van de Ombudsman Financiële Dienstverlening (productie 9 bij de verzetdagvaarding), voor zover daarin als oordeel wordt gegeven dat onvoldoende is gebleken dat Santander rekening heeft gehouden met de nieuwe financiële situatie van [appellant sub 1] als gevolg het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, alsmede dat Santander, gegeven de op haar rustende zorgplicht, op dit punt een verwijt kan worden gemaakt.

In het voetspoor van de vorige rechtsoverweging dient hetzelfde te worden geoordeeld met betrekking tot de stelling van [appellanten], dat Santander ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de ziektekosten van [appellanten] ad tweemaal € 168,53, is € 337,06 per maand. Weliswaar had [appellanten] deze kosten moeten vermelden bij de aanvraag, maar de zorgplicht aan de zijde van Santander strekt er nu juist toe te onderzoeken wat die kosten zijn indien een kredietaanvrager zulks nalaat te vermelden, mede doordat het voor de hand ligt dat de kredietaanvrager een ziektekostenverzekering heeft afgesloten. Blijkens de toelichting bij de gedragscode VFN dient bij de beoordeling van een kredietaanvraag uitdrukkelijk mede acht te worden geslagen op de kosten van een ziektekostenverzekering.

De stelling van [appellanten] dat Santander ten onrechte is uitgegaan van een te lage huur wordt door het hof gepasseerd. [appellanten] hebben immers blijkens het aanvraagformulier zelf als bruto huurlasten het maandbedrag van € 420,-- aangegeven, welk gegeven ter comparitie in eerste aanleg tussen partijen ook nog in confesso bleek te zijn. Er is niet gebleken van redenen om binnen het kader van de beoordeling van de onderhavige kredietaanvraag de juistheid van de opgegeven woonlasten te betwijfelen.

Uit het vorenoverwogene, met name de rov. 4.5-4.7, volgt dat de door [appellanten] gevorderde verklaring voor recht dat Santander jegens [appellanten] haar (pre)contractuele zorgplicht heeft geschonden, voor toewijzing vatbaar is.

Nu inmiddels duidelijk zal zijn welke gevolgen de tekortkoming van Santander heeft gekregen, is het hof voornemens om met toepassing van zijn bevoegdheid ex artikel 612 Rv te onderzoeken welke schade [appellanten] daardoor hebben geleden, in plaats dat partijen daarvoor een schadestaatprocedure zouden moeten starten. Met het oog daarop overweegt het hof het volgende, voordat het partijen in de gelegenheid stelt om hun stellingen daaraan aan te passen.

Het door Santander aan [appellanten] verstrekte krediet is voor een groot deel gebruikt ter aflossing van een bestaande schuldenpositie van [appellanten] jegens derden; zie hierboven rov. 4.1. Ten belope van dat bedrag is rechtens van schade geen sprake. Santander heeft het resterende bedrag van het krediet ad € 3.659,-- aan [appellanten] ter vrije besteding uitbetaald; zie weer rov. 4.1 hierboven. Ingevolge het voormelde niet bindend advies van de Ombudsman Financiële Dienstverlening d.d. 20 december 2010 heeft Santander de helft van dat laatste bedrag, dus € 1.829,50, in mindering gebracht op het openstaande krediet; zie het bestreden vonnis onder de feiten onder 2.5. Hiermee resteert een schadebedrag van € 3.659,-- minus € 1.829,50 is € 1.829,50, exclusief daarover door [appellanten] betaalde kredietrente. Welke concreet bedrag dit oplevert, dient te worden berekend. Het hof zal aan Santander, als daartoe de meest gerede partij, opdracht geven die berekening te maken; hierna te noemen berekening I.

Santander heeft gesteld dat het oversluiten van het krediet ad € 34.258,-- voor [appellanten] een aanzienlijk rentevoordeel heeft opgeleverd. Om welk concreet bedrag het hier gaat, en welk bedrag vervolgens in mindering zal dienen te worden gebracht op de uitkomst van berekening I als vermeld in rov. 4.11 hierboven, zal Santander ook dienen te berekenen (hierna berekening II).

[appellant sub 1] zal in staat gesteld worden om in een akte te reageren.

De zaak zal worden verwezen naar de na te melden roldatum opdat Santander de berekeningen I en II bij akte in het geding kan brengen. [appellanten] kunnen reageren bij antwoordakte. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 2 juni 2015 voor het nemen van een akte door Santander als vermeld in dit arrest onder 5, op welke akte [appellanten] bij antwoordakte kunnen reageren;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, A.E.B. ter Heide en G.J. Rijken en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2015.