HR, 09-09-2016, nr. 15/00211

1. Feiten1.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:

a) De ondernemer [betrokkene] en de vennootschap M2group B.V. waren betrokken bij de bedrijfsactiviteiten van de vennootschappen Jack in the Box Holding B.V. (hierna: de Holding) en Baby-Concept Europe BV. (hierna: Baby-Concept). Rabobank was de huisbankier van deze vennootschappen. De Holding was eigenaresse van een bedrijfspand in Tynaarlo, in welk pand de onderneming van Baby-Concept was gevestigd.

b) In 2006 raakte Baby-Concept in financiële problemen. In overleg met Rabobank hebben [betrokkene] en M2group B.V. gezocht naar een herstructurering van de financiering van de bedrijfsactiviteiten. In dat kader is op 20 april 2006 een nieuwe vennootschap opgericht, Concept Kids Europe B.V. (hierna: Concept-Kids). Baby-Concept is op 5 april 2006 failliet verklaard.

c) [verweerder 1] was als NVM-Makelaar werkzaam bij [verweerster 2] , welke vennootschap indertijd nog de naam [A] B.V. voerde.

d) In opdracht van Baby-Concept, vertegenwoordigd door [betrokkene] , heeft [verweerster 2] het bedrijfspand te Tynaarlo getaxeerd; de taxatie werd uitgevoerd door [verweerder 1] . Het taxatierapport is gedateerd op 6 april 2006.2.Het sluit op een onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik, van € 1.340.000,- en op een executiewaarde bij eigen gebruik van € 1.100.000,-. Op p. 3 van het taxatierapport staat vermeld:

“Doel taxatie:

-Verkrijgen van herfinanciering via Rabo bank

-Verkrijgen van inzicht in de waarde van de onroerende zaak na verkoop van een gedeelte terrein, ter grootte van ca 2200 m2”.

Het taxatierapport bevat (op p. 4) de volgende clausule:

“Verantwoording:

(…)

Dit taxatierapport is uitsluitend bestemd om te worden gebruikt door de opdrachtgever ten behoeve van hetgeen omschreven in het doel van de taxatie. Door mij wordt geen verantwoordelijkheid aanvaard bij gebruik door derden, tenzij met schriftelijke toestemming mijnerzijds.

Dientengevolge aanvaardt ondergetekende ten aanzien van de inhoud van dit rapport geen verantwoordelijkheid jegens anderen dan opdrachtgever en slechts bij gebruik voor het doel waartoe het is opgemaakt”.

In het rapport staat bij algemene gegevens onder het kopje “gebruik en verhuring” (p. 7) het volgende vermeld:

“opdrachtgever heeft aangegeven het onderhavige object te hebben verhuurd op basis van een 5 + 5 jarig huurcontract, ingaande 01-04-2006 met een aanvangshuur van € 120.000,00 op jaarbasis. Huurcontract ten tijde van (weder) opname nog niet beschikbaar”.

e) Met ingang van 1 mei 2006 is het bedrijfspand door de Holding verhuurd aan Concept Kids tegen een huurprijs van € 7.919,- per maand.3.

f) Rabobank heeft Concept Kids en de Holding in een brief van 30 mei 2006 een financieringsvoorstel gedaan,4.dat door deze vennootschappen op 7 juni 2006 is geaccepteerd. Het financieringsvoorstel houdt onder meer in dat aan Concept Kids een krediet in rekening-courant zal worden verstrekt van € 175.000,- en aan de Holding een geldlening voor de duur van 5 jaar van € 925.000,-. Voor het krediet in rekening-courant dienden onder meer de volgende zekerheden te worden gesteld: verpanding van inventaris, debiteuren en voorraden, hoofdelijke medeschuldverbintenis van de Holding en achterstelling van een door M2 Venture Capital B.V. verstrekte lening. Voor de geldlening dienden de volgende zekerheden te worden verstrekt: hypotheek van € 1.350.000,- op het bedrijfspand, verpanding huurpenningen, bankborgtocht van € 100.000,-, overeenkomst huurbeding en achterstelling van de vordering van de DGA. In het financieringsvoorstel is onder het kopje “nadere afspraken” onder meer vermeld:

“Taxatierapport: Onderbouwing economische huurwaarde door [A] B.V.”

g) Rabobank heeft aanvullende vragen voor de taxateur geformuleerd. Deze vragen zijn via [betrokkene] aan [verweerder 1] voorgelegd. De vragen hebben geleid tot een nader rapport (hierna ook: de ‘Allonge’) – gedateerd 23 juni 2006 – met o.m. de volgende inhoud:5.

“ALLONGE

Aanvulling op het taxatierapport d.d. 31-03-2006 (…)

Opdrachtgever: Baby Concept (…)

Opdracht is verstrekt aan: [A] BV (…)

Taxatie is uitgevoerd door: [verweerder 1] (…)

Datum opname: 23-06-2006

Doel aanvulling:

Het verstrekken van aanvullende informatie door taxateur op vragen van de geldverstrekkende instantie.

Vragen:

1. Is upgrading van het industrieterrein meegenomen in de waardebepaling van het geheel

(…)

7. Wat is de reële minimum huurprijs per jaar

Opname:

Ad 7. Eigenaar heeft destijds aangegeven met een partij in onderhandeling te zijn op basis van een 5 + 5 jarig contract met een aanvangshuur van € 120.000,00 op jaar basis.

Gelet op de grootte is dit een reële huur.

Een minimale huur van een dergelijk object zou zijn € 90.000,00 op jaar basis.

(…)

Waarden: (verhuurd als aangegeven of vrij opleverbaar zitten op hetzelfde niveau)

Onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik:

- € 1.340.000,00 (…)

Executiewaarde bij eigen gebruik, vrij van huur en gebruik:

- € 1.100.000,00 (…)”

h) Bij notariële akte van 13 juli 2006 is een hypotheekrecht tot een bedrag van € 1.350.000,- ten behoeve van Rabobank op het bedrijfspand gevestigd.

i) Op 22 mei 2007 heeft Rabobank een nieuwe rekening-courantovereenkomst gesloten met Concept Kids en de Holding met een kredietfaciliteit tot € 250.000,

j) Nadat Concept Kids haar verplichtingen jegens Rabobank niet langer nakwam, heeft Rabobank de financiering eind 2007 opgezegd.

k) Naar aanleiding van een op 17 januari 2008 verstrekte opdracht door Rabobank, heeft [B] B.V. op 22 januari 2008 het bedrijfspand getaxeerd op een onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik van € 825.000,- en een executiewaarde vrij van huur en gebruik van € 740.000,-.

l) Concept Kids is op 20 mei 2008 gefailleerd. Het bedrijfspand is onderhands verkocht voor € 850.000,-. Een restschuld van Concept Kids jegens Rabobank is onbetaald gebleven.

m) Op 3 juli 2008 heeft Rabobank een klacht ingediend bij de Raad van Toezicht van de Nederlandse Vereniging van Makelaars in o.g. en vastgoeddeskundigen NVM te Groningen. De Raad van Toezicht heeft de klacht op 22 april 2009 gegrond verklaard en [verweerder 1] een berisping opgelegd. De Raad van Toezicht heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:6.

“De Raad rekent het beklaagde aan dat hij blind op de informatie van zijn opdrachtgever is afgegaan en geen enkel onderzoek heeft gedaan naar de juistheid van de aan hem verstrekte mondelinge gegevens. Dit ontbreken van enige kritische beschouwing over de huurwaarde van het te waarderen object acht de Raad klachtwaardig en dit handelen van de makelaar acht hij tuchtrechtelijk laakbaar.”

n) Op 15 december 2009 heeft de Centrale Raad van Toezicht van de Nederlandse Vereniging van Makelaars in o.g. en vastgoeddeskundigen NVM in hoger beroep eveneens de klacht gegrond verklaard en aan [verweerder 1] een berisping opgelegd. De Centrale Raad van Toezicht heeft onder meer het volgende overwogen:7.

"Uitgangspunt bij de door de makelaar uitgevoerde taxatie is dat in beginsel over de hoogte van de taxatie slechts kan worden geklaagd, indien een makelaar in redelijkheid niet tot een bepaalde taxatie heeft kunnen komen en bij het taxeren niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van hem mocht worden verwacht. Voorts geldt dat de gedragingen van de makelaar met betrekking tot de uitvoering van een taxatieopdracht worden getoetst aan Regel 1 van de erecode waaraan appellant gebonden is. Dat artikel luidt, voorzover hier aan de orde “ Een NVM-lid is zich bewust van het belang van zijn functie in het maatschappelijk verkeer. Hij oefent deze naar eer en geweten en betrouwbaar, deskundig en onafhankelijk van anderen uit en streeft naar kwaliteit in zijn dienstverlening. “

Hierin ligt besloten dat appellant bij het uitbrengen van taxaties zich als makelaar er rekenschap van moet geven dat opdrachtgevers en derden op basis van taxatierapporten vergaande beslissingen moeten kunnen nemen en vaak nemen. Dit brengt mee dat aan de wijze van totstandkoming en inhoud van rapporten, waaronder het daarin gegeven waardeoordeel, die appellant afgeeft hoge eisen gesteld mogen worden: men moet in het maatschappelijk verkeer op zijn rapporten kunnen afgaan.

Het voorgaande brengt met zich dat klaagster als belanghebbende kan beklagen over het taxatierapport van appellant. Dit geldt temeer nu appellant ermee bekend was dat het doel van het taxatierapport ondermeer was gericht op het verkrijgen van herfinanciering door klaagster en appellant ook door klaagster gestelde specifieke vragen over de waardering schriftelijk heeft beantwoord en de desbetreffende Allonge aan het taxatierapport is gehecht. Het feit dat daarin is vermeld dat het rapport uitsluitend is bestemd om te worden gebruikt door de opdrachtgever ten behoeve van hetgeen omschreven is in het doel van de taxatie en door appellant geen verantwoordelijkheid wordt aanvaard bij gebruik door derden tenzij met schriftelijke toestemming doet daaraan niet af."

o) Bij brief van 10 mei 2010 heeft Rabobank [verweerder 1] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden door de in haar ogen onjuiste taxatie. Bij brief van 21 april 2010 heeft zij [verweerster 2] eveneens aansprakelijk gesteld.

2. Procesverloop8.

2.1 Rabobank heeft [verweerders] op 1 juni 2011 gedagvaard voor de rechtbank Groningen, en heeft gevorderd dat [verweerder 1] en [verweerster 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 324.000,-, te vermeerderen met rente en (buitengerechtelijke) kosten. Aan deze vordering heeft Rabobank ten grondslag gelegd dat [verweerder 1] met het opstellen en uitbrengen van het taxatierapport en de Allonge niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk handelend taxateur mag worden verlangd door zonder gedegen onderzoek een taxatierapport uit te brengen. [verweerder 1] wist dat de taxatie moest worden verricht met het oog op het verkrijgen van een financiering (tegen hypothecaire zekerheid) en dat de taxatie ook door de financier zou worden gebruikt. [verweerder 1] heeft dan ook onrechtmatig jegens haar gehandeld, aldus Rabobank. Volgens Rabobank heeft zij door dit handelen schade geleden. Indien [verweerder 1] een correcte taxatie zou hebben verricht, zou Rabobank op grond van de door haar bij het bepalen van de omvang van het financieren bedrag in acht te nemen regels € 324.000,- minder hebben verstrekt. Zij vordert dit bedrag als schade.

2.2 [verweerders] hebben tegen deze vordering verweer gevoerd, en zich in dat verband onder meer op het standpunt gesteld dat het beding in het taxatierapport, dat (kort gezegd) geen verantwoordelijkheid wordt aanvaard bij gebruik van het rapport door derden, een exoneratie betreft, die zij tegen Rabobank kunnen inroepen.

2.3 Bij vonnis van 10 april 2013 heeft de rechtbank (inmiddels geheten:) Noord-Nederland de vorderingen van Rabobank afgewezen, en daartoe (samengevat) het volgende overwogen. De rechtbank heeft voorop gesteld dat exoneratiebedingen, zoals zij voornoemd beding kwalificeert, alleen van kracht zijn tussen partijen en dat een derde slechts bij wijze van uitzondering op grond van de bijzonderheden van het geval een dergelijk beding tegen zich moet laten gelden. Volgens de rechtbank biedt de tekst van het beding een expliciete waarschuwing aan derden, inhoudende dat het taxatierapport op eigen risico wordt gebruikt. Rabobank heeft na kennisneming van het beding geen uitdrukkelijke stappen jegens Baby-Concept en/of [verweerders] ondernomen om zich ervan te verzekeren dat het beding niet jegens haar gold, maar zij heeft haar financieringsbeslissing naar oordeel van de rechtbank eenvoudigweg (mede) gebaseerd op dat rapport. Onder deze omstandigheden mocht Rabobank er niet op vertrouwen dat zij na een tegenvallende verkoopwaarde [verweerders] alsnog aansprakelijk zou kunnen houden voor haar schade, terwijl [verweerders] er juist op mochten vertrouwen dat ondanks hun wetenschap dat het rapport gebruikt zou worden voor het verkrijgen van herfinanciering zij hun aansprakelijkheid jegens derden door opname van het beding op afdoende heldere wijze hadden begrensd. De Allonge kan, aldus nog steeds de rechtbank, niet worden aangemerkt als een schriftelijke toestemming aan Rabobank om het taxatierapport te gebruiken onder het prijsgeven van de exoneratie. Gelet op die slotsom heeft de rechtbank in het midden gelaten of [verweerder 1] naast [verweerster 2] aansprakelijk was jegens Rabobank.

2.4 Tegen dit oordeel is Rabobank bij exploot van 1 juli 2013 in hoger beroep opgekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden, en zij heeft het geschil in hoger beroep in volle omvang aan het hof voorgelegd.9.[verweerders] hebben verweer gevoerd.

2.5 Bij arrest van 23 september 201410.heeft het hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) het beroepen vonnis bekrachtigd. Het oordeel van het hof komt – samengevat en voor zover in cassatie van belang – op het volgende neer.

Het hof stelt voorop dat wanneer, zoals in het onderhavige geval, een makelaar de opdracht krijgt een taxatie te verrichten van een onroerende zaak van zijn opdrachtgever met het oog op een financiering, hij er rekening mee moet houden dat ook de (potentiële) financier het taxatierapport zal gebruiken. Wanneer dus voor de makelaar kenbaar is dat zijn taxatierapport gebruikt gaat worden bij een financieringsbeslissing, is voor hem in beginsel voorzienbaar dat de financier schade kan lijden indien de taxatiewaarde op een onjuist (te hoog) bedrag is vastgesteld. Onder die omstandigheden rust op hem een zorgplicht, niet alleen jegens zijn opdrachtgever, maar ook jegens de financier. De makelaar dient zich dan de belangen van de financier aan te trekken, dan wel te voorkomen dat deze derde vertrouwen stelt in de verstrekte informatie. Dat laatste kan hij onder meer doen door in zijn rapport een clausule op te nemen waarin de kring van personen voor wie het rapport is bestemd wordt beperkt. De makelaar is dan niet aansprakelijk jegens de derde wanneer de derde er, gelet op alle omstandigheden van het geval, vanwege het beding niet redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de zorgplicht van de makelaar ook jegens hem gold. (rov. 3.6)

Het hof stelt vervolgens vast dat het [verweerder 1] bekend was dat hij de taxatie verrichtte in het kader van een financiering, zoals ook het taxatierapport vermeldde dat het doel van de taxatie was, dat het rapport ter kennis van Rabobank zou worden gebracht, en de Allonge bestemd was om bij de Rabobank gerezen vragen over het taxatierapport te beantwoorden. Er is dan ook jegens Rabobank sprake van een zorgplicht, mits Rabobank ondanks het in het rapport opgenomen beding er op mocht vertrouwen dat ook jegens haar een zorgplicht gold. (rov. 3.7-3.8)

Na een onderzoek dat in het teken staat van uitleg van het beding en verschillende omstandigheden van het geval, concludeert het hof dat Rabobank er niet op mocht vertrouwen dat [verweerders] , ondanks het beding, aansprakelijk zouden zijn voor de schade van Rabobank als gevolg van een beroepsfout in het rapport. (rov. 3.9-3.17)

Het hof overweegt voorts dat het beroep van [verweerders] op het beding in het taxatierapport niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Anders dan Rabobank subsidiair heeft aangevoerd, is de door Rabobank geleden schade niet te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van [verweerder 1] , noch vormen het karakter en/of de inhoud van het beding of het enkele feit dat [verweerders] een beroep kunnen doen op hun verzekeraar grond voor het onaanvaardbaar zijn van een beroep daarop. (rov. 3.18-3.21)

2.6 Bij exploot van 23 december 2014 (en daarmee tijdig) is Rabobank tegen dit arrest in cassatie opgekomen. Bij conclusie van antwoord van 20 maart 2015 hebben [verweerders] geconcludeerd tot verwerping van het beroep van Rabobank, en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Rabobank heeft op haar beurt tot verwerping van laatstgenoemd beroep geconcludeerd,11.waarna de zaak vervolgens voor partijen is toegelicht door hun advocaten; namens Rabobank mede door mr. J.W.M.K. Meijer, en namens [verweerders] mede door mr. S.M.A. Wiersma. Zijdens Rabobank is nog gerepliceerd.

Het middel van Rabobank in het principale cassatieberoep valt uiteen in twee onderdelen, telkens met twee subonderdelen (a en b). Algemeen gezegd richt onderdeel 1 zich tegen ’s hofs oordeel dat [verweerders] (vanwege het beding, uiteindelijk) geen zorgplicht hebben jegens Rabobank, terwijl onderdeel 2 klaagt over het oordeel van het hof dat een beroep van [verweerders] op het beding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Inleiding

Alvorens de klachten nader te bespreken, maak ik hieronder enkele inleidende opmerkingen over de juridische materie die voor de beoordeling van deze zaak van belang is.

Het gaat in cassatie om de vraag of een makelaar-taxateur12.zijn zorgplicht, althans aansprakelijkheid, door het opnemen van een daartoe strekkende mededeling in zijn taxatierapport kan uitsluiten jegens een derde-financier, wanneer hij weet dat zijn taxatierapport betreffende onroerend goed door deze derde in het kader van een financieringsbeslissing gebruikt gaat worden.

Ik meen dat dit (inderdaad) kan. Dat baseer ik op het volgende.

Uitgangspunt is – reeds in het algemeen – dat partijen in een contractuele rechtsverhouding niet alleen jegens elkaar de nodige verplichtingen (kunnen) hebben, maar dat het een contractspartij niet onder alle omstandigheden vrij staat de belangen die een derde bij de nakoming van het contract kan hebben, te verwaarlozen.13.Onder omstandigheden kunnen de gerechtvaardigde verwachtingen van de derde (zelfs) meebrengen dat zijn belangen worden beschermd, ook wanneer er (nog) géén sprake is van wanprestatie door een contractspartij.14.Het gaat, met andere woorden, om een zelfstandige zorgvuldigheidsnorm jegens de derde, waarbij het niet noodzakelijk is als ‘tussenschakel’ te bezien in hoeverre een contractant zijn contractuele verplichtingen behoorlijk heeft nagekomen.

De – nader op deze zaak toegespitste – vraag in hoeverre een makelaar-taxateur een zorgplicht in acht te nemen heeft jegens derden, en wat daarvan de inhoud en strekking is, kan evenmin in zijn algemeenheid beantwoord worden: ook hier hangt wat rechtens is af van de omstandigheden van het geval.15.

In de literatuur is getracht deze omstandigheden nader te omlijnen, en daar is de gedachte aan te treffen dat wanneer een (beroepsbeoefenaar in het algemeen, of in het bijzonder een) makelaar ermee bekend is dat de informatie uit een door hem op te stellen (taxatie)rapport tevens voor een derde van belang is – bij voorbeeld in het kader van een financieringsbeslissing –, dit meebrengt dat de betrokken belangen van die derde dan voor hem dusdanig kenbaar zijn dat een zorgplicht ten opzichte van die (aldus voorzienbare)16.derde kan worden aangenomen.17.

Meer specifiek gaat het in cassatie om de vraag wat de invloed is van mededelingen die een aansprakelijkheidsbeperkende strekking hebben, op de zorgplicht (of op de op schending daarvan gebaseerde actie) die een makelaar-taxateur bij zijn handelen jegens derden in acht heeft te nemen, wanneer hij weet dat zijn taxatierapport betreffende zeker onroerend goed door een derde in het kader van een financieringsbeslissing gebruikt gaat worden. De vraag naar wat het effect is van een aansprakelijkheid-beperkende mededeling/clausule/beding18.in de verhouding tussen een opdrachtnemer en een derde, roept al gauw associaties op met het leerstuk van doorwerking of derdenwerking van exoneraties.19.Bij dat leerstuk gaat het om de vraag onder welke omstandigheden contractuele afspraken ten voordele of ten nadele van een derde kunnen gelden. Dat hangt – ook hier – er weer vanaf of de omstandigheden van het geval deze derdenwerking rechtvaardigen.20.Daarvoor gelden geen algemene regels.21.Voor het antwoord op de specifieke vraag of een exoneratiebeding aan de derde kan worden tegengeworpen lijkt vooral beslissend of de derde redelijkerwijs diende te begrijpen dat hij de gelding van het beding zou aanvaarden, door van de prestatie van de partij gebruik te maken.22.

Ik zeg er maar meteen bij dat dit leerstuk m.i. thans juist niet aan de orde is: het gaat in deze zaak immers niet om de vraag of een in een overeenkomst opgenomen beding, ten nadele van een derde moet gelden. De clausule waarop [verweerders] een beroep doen bevindt zich immers niet (althans niet naar in cassatie uitgangspunt is) in de overeenkomst tussen [verweerster 2] en Baby-Concept, maar in het taxatierapport, en daarmee in het product (of zo men wil: de schriftelijke neerslag van de geleverde dienst) waartoe is gecontracteerd. Dat maakt m.i. verschil: de vraag is dus niet zozeer naar de ‘doorwerking’ van een contractsbeding naar een derde, voldoende bij de contractsverhouding betrokken partij, maar de meer ‘gewoon’ onrechtmatigedaadsrechtelijke vraag naar wat het effect is van een (ontvangen) mededeling/kennisgeving, op de vraag welk handelen die derde ondanks deze kennisgeving van de handelende partij mocht verwachten.23.

Voor laatstgenoemde, wél relevante, vraag is van belang de uitspraak van de Hoge Raad in de Savills/ [...] zaak.24.In die zaak werd een makelaar van de verkoper aangesproken door de koper (een derde), wegens onjuiste informatie in een verkoopbrochure die aan deze derde was verstrekt. In die brochure was tevens een clausule opgenomen, met de inhoud dat (kort gezegd) voor de juistheid van de daarin vermelde gegevens niet werd ingestaan. Uit de overwegingen van de Hoge Raad in deze uitspraak kan m.i. worden afgeleid dat een dergelijke clausule van invloed kan zijn op het vertrouwen dat de derde mag hebben in de zorg die ten opzichte van hem betracht moet worden, en dat zo’n clausule aldus reeds de onrechtmatigheid aan de gedragingen jegens die derde kan doen ontvallen (vgl. rov. 3.3.4 en 3.4).25.

Ook in de (schaarse) lagere rechtspraak is in een met de onderhavige zaak vergelijkbaar geval – een bank26.had, als derde, betekenis toegekend aan een met het oog op een financiering opgesteld taxatierapport – beslist dat een in de taxatie opgenomen clausule verhinderde dat de bank erop mocht vertrouwen dat desondanks een zorgplicht van de taxateur jegens haar zou gelden.27.

Deze benadering is ook terug te vinden in de literatuur, waar deze materie vooral veel aandacht heeft gekregen in de dissertaties van Du Perron28.en Van den Akker29.. Beide schrijvers leggen uit dat in gevallen waarin ten aanzien van een bepaalde prestatie een zorgplicht jegens een derde zou bestaan, het mogelijk is door middel van een verklaring jegens de derde te verhinderen dat deze gerechtvaardigd erop vertrouwt dat de betreffende zorgplicht jegens hem ook daadwerkelijk in acht wordt genomen. Aldus voorgesteld, vertoont deze constructie m.i. verwantschap met een figuur als de waarschuwing (dat geen verantwoordelijkheid voor de inhoud van een rapport wordt aanvaard), of, vanuit de andere kant bekeken, risico-aanvaarding (of toestemming) bij gebruik van een rapport dat een waarschuwende mededeling bevat,30.nu in deze gevallen de onrechtmatigheid zelve wordt opgeheven. Minder verwantschap bestaat echter met de exoneratieclausule in klassieke zin, die doorgaans immers het bestaan van een vordering uit hoofde van wanprestatie of onrechtmatige daad veronderstelt.31.Deze tweede variant32.– de klassieke exoneratie-constructie waarbij niet de onrechtmatigheid, maar de gevolgen daarvan door de clausule worden getemperd – werk ik hier verder niet uit, omdat (i) ook de Hoge Raad in de genoemde zaak Savills/ [...] (HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6162, NJ 2012/290 m.nt. Verstappen), die voor wat betreft de gebruikte clausule met de onderhavige zaak te vergelijken is, zijn oordeel in de sleutel van de eerste variant heeft geplaatst. Bovendien – (ii) – lijkt het hof in zijn bestreden arrest ook van deze eerste variant uit te zijn gegaan. Zo blijkt uit zijn overwegingen duidelijk dat het hof onderzoekt of de clausule er bij de derde (Rabobank) aan in de weg heeft gestaan dat zij erop mocht vertrouwen dat de makelaar jegens haar een zorgplicht in acht zou nemen (zie bijv. rov. 3.6 en 3.8, 3.9, 3.10, telkens aan het slot).

Het gaat in de onderhavige zaak – kortom – om de vraag in hoeverre de derde in het licht van de verklaring/mededeling/waarschuwing die de prestatie vergezelt, nog redelijkerwijs mag verwachten dat een zorgplicht jegens hem in acht wordt genomen. Oók wanneer voorzienbaar is dat een derde vertrouwen zal stellen in een bepaalde prestatie, zoals bij een taxatierapport,33.is het derhalve mogelijk dat een daarin opgenomen clausule verhindert dat de derde er gerechtvaardigd op kan vertrouwen dat met dat rapport een zorgplicht jegens hem in acht wordt genomen. De mededeling uit de clausule leidt er dan toe dat de lezer daarvan zich niet (meer) zeker mag zijn van zijn aansprakelijkheidspositie.34.

In deze zaak heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat een makelaar weliswaar een zorgplicht heeft jegens een derde/financier waarvan hij weet dat deze zijn taxatierapport zal gebruiken, maar dat deze zorgplicht (bij nader inzien) afwezig is, indien de derde er vanwege een clausule in het rapport niet op mocht vertrouwen dat deze zorgplicht ook jegens hem gold (rov. 3.6). Die benadering strookt met de rechtspraak en literatuur die in het voorgaande kort is verkend,35.en spreekt mij ook aan. Het lijkt mij niet alleen legitiem, maar voor een goed kunnen functioneren van vele soorten van dienstverlening36.soms ook noodzakelijk, om niet zomaar aan elke aansprakelijkheid jegens meer of minder direct bij de betreffende prestatie betrokken derden bloot te (willen) staan. Bovendien acht ik het ongerijmd wanneer het de dienstverlener/beroepsbeoefenaar, die zijn aansprakelijkheidspositie jegens zijn opdrachtgever (gewoon) kan reguleren, daartoe geen enkele mogelijkheid zou hebben jegens (voorzienbare) derden. Menig (advies-/transactie-/enz.) praktijk draait thans, en moet ook kunnen blijven draaien, op de – m.i. terechte – aanname dat dit wel mogelijk is, mits het redelijke vertrouwen van een derde in de jegens hem in acht te nemen zorg door een mededeling deugdelijk is gereguleerd.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 richt zich, als gezegd, met twee subonderdelen (a en b) tegen elementen uit het uitvoerige oordeel van het hof dat Rabobank er vanwege het beding uit het taxatierapport niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [verweerders] jegens haar een zorgplicht in acht zouden nemen, en dat zij er niet op mocht vertrouwen dat [verweerders] jegens haar aansprakelijk zouden zijn voor schade als gevolg van beroepsfouten in het rapport. Dit oordeel, gegeven in de rov. 3.6-3.17, luidt als volgt:

“3.6 Het hof stelt bij de bespreking van de grieven het volgende voorop. Indien, zoals hier, een makelaar de opdracht krijgt een taxatie te verrichten van een onroerende zaak van zijn opdrachtgever met het oog op het verkrijgen van financiering, dient hij er rekening mee te houden dat het uit te brengen taxatierapport niet alleen door zijn opdrachtgever, maar vooral ook door de (potentiële) financiers zal worden gebruikt. De financiers zullen (onder meer) door middel van het rapport inzicht willen krijgen in de waarde van de onroerende zaak die tot zekerheid zal strekken voor de financiering en dat is de makelaar die een dergelijk rapport uitbrengt uiteraard ook bekend. Onder deze omstandigheden, waarin het voor een makelaar kenbaar is dat zijn taxatierapport gebruikt gaat worden bij een financieringsbeslissing, is het voor een makelaar in beginsel voorzienbaar dat de financier schade kan lijden indien de taxatiewaarde op een onjuist - te hoog - bedrag is vastgesteld en rust op hem niet alleen jegens zijn opdrachtgever, maar ook jegens de financier, een zorgplicht. De makelaar dient zich in dat geval het belang van de financier aan te trekken, dan wel te voorkomen dat de derde vertrouwen stelt in de verstrekte informatie. Dat kan hij onder meer doen door een clausule in het rapport op te nemen, waarin de kring van personen voor wie zijn rapportage is bestemd wordt beperkt. De makelaar kan met een beroep op het beding aan aansprakelijkheid ontkomen indien de derde, gelet op alle omstandigheden van het geval, er vanwege het beding redelijkerwijs niet op mocht vertrouwen dat de zorgplicht van de makelaar ook jegens hem gold.

Het staat tussen partijen niet ter discussie dat het [verweerder 1] bekend was dat hij de taxatie verrichtte in het kader van een financiering. In het taxatierapport is ook vermeld dat het doel van de taxatie (onder meer) het verkrijgen van herfinanciering via Rabobank is. Het was [verweerder 1] dan ook bekend dat Rabobank de beoogde (her)financier was en bij de beoordeling van de (her)financieringsaanvraag het rapport onder ogen zou krijgen. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [verweerder 1] , desgevraagd, verklaard dat hij nadat hij het rapport van [betrokkene] een lijst met vragen heeft gekregen en dat hij van [betrokkene] begreep dat deze vragen afkomstig waren van Rabobank. Deze verklaring van [verweerder 1] sluit aan bij de vermelding in de Allonge dat het doel van de Allonge is “het verstrekken van aanvullende informatie door taxateur op vragen van de geldverstrekkende instantie.” Het was [verweerder 1] , toen hij de Allonge uitbracht, dan ook bekend dat de Allonge bestemd was om de bij Rabobank gerezen vragen naar aanleiding van het taxatierapport te beantwoorden. Met de allonge heeft [verweerder 1] antwoord gegeven op vragen van Rabobank.

Nu, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, het [verweerders] bekend was dat het door [verweerder 1] opgestelde taxatierapport gebruikt zou worden ten behoeve van een herfinanciering, dat de aanvraag tot herfinanciering was ingediend bij Rabobank en dat het rapport derhalve ook ter kennis zou worden gebracht van Rabobank, bij Rabobank naar aanleiding van dit rapport vragen waren gerezen, die vragen aan [verweerder 1] als vragen van Rabobank waren voorgelegd en [verweerder 1] deze vragen vervolgens in de Allonge heeft beantwoord, was in beginsel ook jegens Rabobank sprake van een zorgplicht. In beginsel, omdat de vraag rijst of Rabobank vanwege het in het rapport opgenomen beding er wel op mocht vertrouwen dat ook jegens haar een zorgplicht gold.

De tekst van het beding bestaat uit drie volzinnen. In de eerste volzin van het beding wordt omschreven voor welk doel het rapport gebruikt mag worden, te weten voor het gebruik als omschreven in het doel van de taxatie. Dat doel is (onder meer) het verkrijgen van herfinanciering via Rabobank. Om dat doel te verwezenlijken, dient het rapport niet alleen door de opdrachtgever, maar ook door Rabobank te worden gebruikt. Gebruik door de Rabobank van het rapport is geen ander gebruik voor een ander doel dan het beoogde doel, te weten gebruik in het kader van een herfinanciering door Rabobank. In de tweede volzin van het beding wordt omschreven dat geen verantwoordelijkheid wordt aanvaard bij “gebruik door derden”. De tekst van deze volzin maakt niet duidelijk of onder “gebruik door derden” ook wordt verstaan het gebruik (door derden) dat valt onder het gebruik dat volgens de eerste volzin in het beding het beoogde gebruik van het rapport is, zoals in dit geval het gebruik van het rapport door Rabobank. Het begrip “derden” wordt in de volzin immers niet nader omschreven. De derde volzin maakt aan deze onduidelijkheid een einde, doordat in deze volzin is vastgelegd dat [verweerder 1] “dientengevolge” geen verantwoordelijkheid ten aanzien van de inhoud van het rapport aanvaardt jegens anderen dan opdrachtgevers en slechts bij gebruik voor het doel. Uit de derde volzin volgt dan ook dat bedoeld is de kring van degenen jegens wie een zorgplicht bestaat te beperken tot de opdrachtgever en slechts voor zover de opdrachtgever het rapport gebruikt voor het beoogde doel.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de stelling van Rabobank dat zij geen derde is in de zin van het beding en dat het beding om die reden niet tegen haar kan worden ingeroepen niet opgaat. Het feit dat Rabobank het rapport, conform de bedoeling, heeft gebruikt, staat daaraan niet in de weg, nu uit de derde volzin van het beding volgt dat ook geen Verantwoordelijkheid wordt aanvaard bij het beoogde gebruik jegens anderen dan de opdrachtgever. Waar Rabobank, zoals hiervoor is overwogen, er gelet op het doel van de taxatierapport en haar ook voor [verweerder 1] kenbare belangen in beginsel op mocht vertrouwen dat ook jegens haar een zorgplicht gold, mocht zij daar met de kennisneming van het rapport, en daarmee van het beding, niet meer op vertrouwen, nu het beding de verantwoordelijkheid voor de inhoud van het rapport jegens anderen dan de opdrachtgever, en derhalve ook jegens haar, uitsloot.

Volgens Rabobank dient de Allonge te worden beschouwd als een schriftelijke toestemming tot het gebruik van het rapport door derden in de zin van de tweede volzin van het beding. Het hof volgt Rabobank niet in dit betoog. Het beding bevat slechts een uitzondering op de beperking van verantwoordelijkheid voor het rapport tot de opdrachtgever in geval van een schriftelijke toestemming. De Allonge is weliswaar een schriftelijk stuk, maar bevat geen van het rapport afwijkende informatie over de vraag ten aanzien van welke gebruikers ervan [verweerders] verantwoordelijkheid voor de inhoud aanvaarden. Net als in het taxatierapport wordt in de Allonge Baby-Concept, en niet Rabobank, als opdrachtgever vermeld. Gesteld noch gebleken is dat Rabobank en/of Baby-Concept toestemming hebben gevraagd voor het gebruik van het rapport door Rabobank. Rabobank heeft weliswaar naar aanleiding van het rapport vragen gesteld en die vragen zijn aan [verweerder 1] voorgelegd, zodat [verweerder 1] wist dat Rabobank het rapport had gebruikt, maar niet gebleken is dat over die vragen rechtstreeks contact heeft plaatsgevonden tussen [verweerder 1] en Rabobank. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [verweerder 1] , niet weersproken door Rabobank, verklaard dat de vragen aan hem door [betrokkene] zijn voorgelegd. Onder deze omstandigheden mocht Rabobank, als professionele partij, de Allonge niet opvatten als een schriftelijke toestemming in de zin van het beding.

Rabobank heeft ook aangevoerd dat zij er ondanks het beding toch op mocht vertrouwen dat zij [verweerders] aansprakelijk zou kunnen houden voor haar schade als gevolg van een eventuele beroepsfout rond de totstandkoming van het rapport. Zij beroept zich daartoe op de volgende (elkaar deels overlappende) feiten en omstandigheden:

- [verweerder 1] heeft (in de Allonge) vragen van Rabobank beantwoord;

- daarmee samenhangend: het had op de weg van [verweerders] gelegen om in de Allonge expliciet aan te geven dat geen aansprakelijkheid jegens Rabobank werd aanvaard;

- het rapport was, naar [verweerder 1] bekend was, voor Rabobank bestemd en [verweerder 1] diende er rekening mee te houden dat Rabobank haar financieringsbeslissing (mede) op het rapport zou baseren. Rabobank had een concreet, en aan [verweerder 1] kenbaar, belang bij de juistheid van het rapport;

- Rabobank is geen professionele partij op het gebied van waarde bepalingen en mag op grond van het maatschappelijk verkeer verwachten dat een door een beëdigd makelaar opgesteld rapport - binnen een bepaalde bandbreedte - juist is;

- daarmee samenhangend: in het maatschappelijk verkeer mag men afgaan op de juistheid van rapporten van een NVM-makelaar als [verweerder 1] .

Het hof zal deze feiten en omstandigheden tezamen bespreken. Het stelt bij deze bespreking voorop dat Rabobank een grote en professionele marktpartij is, die gespecialiseerd is in het verstrekken van financieringen. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat Rabobank bekend is met de risico’s die verbonden zijn aan het verstrekken van financieringen, waaronder het risico dat de waarde van de aan haar verstrekte zekerheden onvoldoende is voor verhaal van haar door die zekerheden gedekte vordering. Om dat risico te beperken, kan Rabobank zelf een taxateur opdracht geven de waarde van de zekerheden te taxeren, of haar klant vragen een taxatierapport te verstrekken. In het eerste geval is Rabobank zelf de contractspartner van de taxateur en kan zij de schade die zij lijdt doordat de (door haar ingeschakelde) taxateur een beroepsfout maakt op de taxateur verhalen. In dat geval kan zij bedingen dat de door haar ingeschakelde taxateur zijn aansprakelijkheid voor door hem gemaakte fouten niet uitsluit. Indien de Rabobank er echter voor kiest haar klant het taxatierapport aan te laten leveren, kan Rabobank er niet zonder meer van uitgaan dat zij de door haar klant aangezochte taxateur ook aansprakelijk kan stellen voor de schade die zij lijdt als gevolg van een door die taxateur gemaakte beroepsfout. Indien zij het risico op deze schade niet wil lopen, dient zij zich ervan te vergewissen dat de taxateur ook jegens haar aansprakelijk is voor de inhoud van zijn rapport. Als daarover onduidelijkheid bestaat, kan zij van haar klant verlangen dat deze zorg draagt voor een taxatierapport, voor de inhoud waarvan de taxateur ook jegens Rabobank verantwoordelijkheid (en bij een beroepsfout aansprakelijkheid) aanvaardt of zelf een taxatie-opdracht verstrekken (en de kosten daarvan doorbelasten aan haar klant). Het hof stelt vast dat uit de stellingen van Rabobank niet volgt dat Rabobank, nu zij niet zelf een taxatieopdracht heeft verstrekt, heeft geprobeerd om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of [verweerders] ook jegens haar verantwoordelijkheid aanvaardden voor de inhoud van het rapport. Naar het oordeel van het hof lag het indien onduidelijkheid bestond over die verantwoordelijkheid niet op de weg van [verweerders] maar juist op de weg van Rabobank om te proberen aan een eventueel bestaande onduidelijkheid op dit punt een einde te maken. In dit verband overweegt het hof dat [verweerders] door het beding op te nemen in het rapport duidelijk hebben gemaakt geen verantwoordelijkheid voor de inhoud van het rapport jegens derden te willen aanvaarden.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, volgt het hof Rabobank niet in haar betoog dat het op de weg van [verweerders] lag om in de Allonge aan te geven dat geen aansprakelijkheid werd aanvaard jegens Rabobank. Het was juist aan Rabobank om daarover, desgewenst, duidelijkheid te verlangen, hetzij door zelf daar [verweerder 1] expliciet naar te vragen, hetzij door van haar klant, Baby-Concept, een rapport te verlangen met een in die zin aangepast beding dat [verweerders] ook jegens Rabobank verantwoordelijkheid aanvaardden voor de inhoud van het rapport. Het enkele feit dat [verweerder 1] in de Allonge vragen heeft beantwoord die, ook voor hem kenbaar, afkomstig waren van Rabobank betekent naar het oordeel van het hof nog niet dat Rabobank ervan mocht uitgaan dat zij niet langer meer derde was in de zin van het beding. In de Allonge wordt Rabobank nog steeds niet als opdrachtgever vermeld, terwijl uit het beding in het taxatierapport, waarop de Allonge een aanvulling is, volgt dat alleen jegens de opdrachtgever, en niet jegens derden, verantwoordelijkheid wordt aanvaard voor de inhoud van het rapport.

Aan Rabobank kan, mede gelet op de in rechtsoverweging 3.1.14 aangehaalde uitspraak van de Centrale Raad van Toezicht van de NVM, worden toegegeven dat in het maatschappelijk verkeer er van mag worden uitgegaan dat een door een beëdigd (NVM)makelaar opgesteld taxatierapport - binnen een zekere bandbreedte - juist is. In veel gevallen zullen derden om die reden mogen afgaan op een dergelijk taxatierapport. Rabobank is echter geen willekeurige derde. Zij is weliswaar, zoals zij terecht aanvoert, geen professionele partij op het gebied van de waardebepaling, maar wel een professionele partij op het gebied van de kredietverlening. In die hoedanigheid maakt zij, teneinde de risico’s betreffende een mogelijke financiering te kunnen bepalen, gebruik van taxatierapporten. Rabobank is dan ook een frequente en professionele gebruiker van taxatierapporten. Indien een taxatierapport een beding bevat dat de opsteller geen verantwoordelijkheid voor de inhoud van het rapport aanvaardt, mag Rabobank er, als professionele partij die in het kader van een van haar kernactiviteiten gebruik maakt van een dergelijk rapport, niet zonder nader onderzoek naar de reikwijdte van het rapport op vertrouwen dat zij de taxateur wel verantwoordelijk kan houden voor de inhoud van het rapport. Zij dient er rekening mee te houden dat met het beding beoogd is duidelijk te maken dat derden, in afwijking van hetgeen zonder dat beding verwacht mocht worden, niet op de inhoud van het rapport mogen afgaan. In dit verband is van belang dat een dergelijk onderzoek slechts geringe inspanningen vergt - Rabobank kan contact opnemen met de taxateur en om een schriftelijke bevestiging vragen dat ook jegens haar verantwoordelijkheid wordt aanvaard - en dat het voor Rabobank indien uit het onderzoek volgt dat inderdaad jegens haar geen verantwoordelijkheid wordt aanvaard, zoals hiervoor is overwogen, betrekkelijk eenvoudig is een rapport te verkrijgen waarop zij de taxateur wel kan aanspreken.

Dat [verweerder 1] er mee bekend was dat Rabobank het rapport zou gebruiken en er haar financieringsbeslissing (mede) op zou baseren, betekent niet dat Rabobank er op mocht vertrouwen dat het beding jegens haar geen gelding had. Het beding is ondanks deze wetenschap van [verweerder 1] in het rapport opgenomen en niet aangepast met het oog op de positie van Rabobank.

De slotsom is dat de hiervoor besproken omstandigheden, noch afzonderlijk noch tezamen, de conclusie wettigen dat Rabobank er, ondanks het beding, op mocht vertrouwen dat [verweerders] aansprakelijk zouden zijn voor de door Rabobank geleden schade als gevolg van een beroepsfout in het rapport. “

Van belang is dat in cassatie geen klachten zijn gericht tegen de uitgangspunten die het hof in rov. 3.6 formuleert;37.kort gezegd: de makelaar/taxateur heeft een zorgplicht jegens een financier/derde indien hij weet dat zijn taxatie voor een financieringsbeslissing zal worden gebruikt, tenzij die derde vanwege een clausule/beding in het rapport er redelijkerwijs niet op mocht vertrouwen dat deze zorgplicht ook jegens hem geldt. Van dit rechtskader moet bij de beoordeling van dit onderdeel dan ook worden uitgegaan.

In essentie komen de klachten van onderdeel 1 neer op het betoog dat onder de gegeven omstandigheden de clausule niet het vertrouwen van Rabobank in het bestaan van een zorgplicht heeft kunnen wegnemen, omdat daarvoor nodig zou zijn dat [verweerders] nader zouden onderzoeken of Rabobank haar bedoeling met de clausule wel goed had begrepen (subonderdeel 1.a), dan wel het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat Rabobank had moeten begrijpen dat de clausule haar betrof (subonderdeel 1.b). Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

De klachten van het onderdeel falen, omdat het oordeel van het hof onjuist noch onbegrijpelijk is. Zoals ik hiervoor in mijn inleiding op de klachten heb uiteengezet, heeft het hof terecht tot uitgangspunt genomen dat zijn onderzoek erop neer diende te komen of Rabobank de clausule uit het taxatierapport aldus mocht begrijpen, dat [verweerders] desondanks een zorgplicht jegens haar in acht zouden nemen tan aanzien van het rapport. Het ging het hof er dus enkel om – en behoefde er ook enkel om te gaan – welke betekenis Rabobank, gelet op alle omstandigheden van het geval, aan de tekst van de clausule mocht toekennen. Met dat onderzoek naar de gerechtvaardigde verwachtingen van Rabobank onder de gegeven omstandigheden, is niet verenigbaar de door Rabobank in cassatie verdedigde stelling, dat Rabobank pas betekenis behoefde toe te kennen aan de clausule wanneer [verweerders] een ondubbelzinniger tekst hadden gebruikt of nader hadden geverifieerd hoe Rabobank de clausule had bedoeld, zoals in subonderdeel 1.a. betoogd wordt. Dat onderdeel faalt dus. Voor het overige is het oordeel van het hof, dat Rabobank er niet van mocht uitgaan dat de clausule niet voor haar zou gelden, een feitelijk oordeel, dat in cassatie enkel op motivering kan worden getoetst. Die motivering is, zo blijkt uit ’s hofs in deze conclusie geciteerde overwegingen, (zeer) uitvoerig, en bovendien (logisch) navolgbaar, zodat deze m.i. niet onbegrijpelijk kan worden genoemd. Daaraan voeg ik toe dat zij mij zelfs goed voorstelbaar voorkomt. Rabobank wijst weliswaar – ook in cassatie – op verschillende omstandigheden waaruit blijkt dat [verweerders] , zich ervan bewust waren dat de taxatie voor een financieringsbeslissing zou worden gebruikt, en daar (met de Allonge) aan hebben meegewerkt. Zoals uit het hiervoor door mij aangeduide rechtskader volgt, brengen dergelijke omstandigheden inderdaad met zich dat er (de clausule nog even daargelaten) een zorgplicht op de taxateur rust. Die zelfde rechtsleer maakt duidelijk dat zulke omstandigheden principieel niet verhinderen dat een taxateur die zorgplicht vervolgens weer uitschakelt door zich van een clausule te bedienen; het oogmerk van zo een clausule-constructie is júist om door middel van een mededeling, een waarschuwing, een zorgplicht te doen ‘wegvallen’ die gelet op de omstandigheden van het geval anderszins juist gerechtvaardigd is. Het hof heeft in deze zaak vastgesteld dat [verweerders] Rabobank niet als opdrachtgever hebben aangemerkt. De verschillende door het hof vastgestelde omstandigheden releveren weliswaar dat [verweerders] wist van het doel van de taxatie, maar géén van die omstandigheden is te relateren aan de clausule waarvan [verweerders] zich hebben bediend, of zijn gericht op het wekken bij Rabobank van de indruk dat [verweerders] niet meer vasthield aan (specifiek) die clausule. Dat het hof bij die stand van zaken tot de slotsom komt dat de omstandigheden Rabobank geen reden gaven om te verwachten dat [verweerders] de clausule jegens haar voor ongeschreven – of: niet voor haar geschreven – zouden houden, en (alsnog) een zorgplicht jegens haar op zich zou nemen, is m.i. niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 richt zich met twee subonderdelen (a en b) tegen de rov. 3.20 en 3.21, waar het hof beslist dat, kort gezegd, het beroep van [verweerders] op het beding in het taxatierapport niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze oordeelsvorming, waarvan ook rov. 3.18 en 3.19 deel uitmaken, luidt als volgt:

“3.18 Rabobank heeft subsidiair, voor het geval [verweerders] zich in beginsel op het beding kunnen beroepen, aangevoerd dat een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat de door haar geleden schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van [verweerder 1] . [verweerder 1] heeft zijn oordeel ten onrechte geheel gebaseerd op, achteraf onjuist gebleken, mondelinge informatie over de inhoud van een huurovereenkomst zonder deze informatie te verifiëren, ofschoon daar in dit geval - onder meer gelet op de informatie die bekend was over eerdere koopprijzen van het te taxeren perceel en over de onduidelijkheid omtrent de status van het huurcontract - juist alle reden voor was. Ook bevat het rapport allerlei andere onnauwkeurigheden, zoals het aanhechten van de verkeerde algemene voorwaarden en onjuiste, althans achterhaalde kadastrale informatie.

Het hof is, met Rabobank, van oordeel dat het rapport dat [verweerder 1] de nodige verwijten kunnen worden gemaakt ten aanzien van de inhoud en totstandkoming van het rapport. Uit de stellingen van [verweerders] en de toelichting van [verweerder 1] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep volgt dat [verweerder 1] bij de bepaling van de waarde van het perceel is uitgegaan van de huurwaarde en dat hij die huurwaarde heeft berekend aan de hand van een jaarhuur van € 120.000,-, de huurprijs die naar hem was meegedeeld voor het perceel was overeengekomen voor een huurperiode van vijf jaren (met de mogelijkheid van verlenging voor vijf jaren). Waar, zoals uit de stellingen van [verweerders] volgt, de actuele huurprijs een zo bepalende factor is voor de waardebepaling kan een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar bij een taxatie niet uitgaan van mondelinge informatie over de hoogte van de huurprijs van zijn opdrachtgever. Dat is zeker het geval wanneer de opdrachtgever aangeeft dat nog geen schriftelijk huurcontract beschikbaar is. De taxateur dient dan in het rapport uitdrukkelijk aan te geven dat hij zijn waardering baseert op niet door hem gecontroleerde gegevens over de bestaande huurovereenkomst. Hij kan er desgewenst aan toevoegen wat afgezien van dit huurcontract de (huur)waarde van het perceel is. [verweerder 1] heeft dat nagelaten. In antwoord op die vraag heeft hij weliswaar in de Allonge geschreven dat zijn opdrachtgever hem destijds heeft aangegeven in onderhandeling te zijn over een huurcontract voor € 120.000,-, maar gesteld noch gebleken is dat hij toen heeft gecontroleerd in hoeverre een dergelijk huurcontract ook daadwerkelijk is tot stand gekomen. In de Allonge heeft [verweerder 1] verder aangegeven wat de minimale huur voor het perceel was, te weten € 90.000,- per jaar, maar hij heeft daarin geen aanleiding gezien de eerder door hem vastgestelde waarde te wijzigen of zelfs te nuanceren. Ook heeft hij niet aangegeven wat de waarde van het perceel zou zijn bij een huurprijs van € 90.000,-. Dat die waarde in dat geval, net als bij een huurprijs van € 120.000,-, aanmerkelijk lager zou zijn dan € 1.340.000,- zou zijn, acht het hof, mede gelet op de verklaring van [verweerder 1] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep op dit punt, uiterst aannemelijk. Daarnaast bevat het rapport de hiervoor vermelde onvolkomenheden betreffende de bij gevoegde stukken.

Ofschoon het hof met Rabobank, en in lijn met hetgeen in eerste aanleg en in hoger beroep door de tuchtrechters over het handelen van [verweerder 1] is overwogen, van oordeel is dat [verweerder 1] bij de taxatie niet heeft gehandeld conform hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam taxateur onder vergelijkbare omstandigheden mag worden verlangd, volgt het hof Rabobank niet in haar betoog dat de fouten van [verweerder 1] kwalificeren als opzet of grove roekeloosheid. [verweerder 1] heeft het zich veel te gemakkelijk gemaakt door af te gaan op een mededeling van zijn opdrachtgever over de huurprijs, maar van opzet of grove roekeloosheid is geen sprake. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder 1] wist, of zou moeten weten, dat in werkelijkheid een lagere huurprijs was overeengekomen, zodat de informatie in zijn rapport over die huurprijs (en daarmee de op die huurprijs gebaseerde taxatiewaarde) onjuist was. Bovendien hebben [verweerders] er, in het kader van hun beroep op eigen schuld aan de zijde van Rabobank, terecht op gewezen dat uit het taxatierapport, en zeker uit de Allonge, volgt dat [verweerder 1] zich voor wat betreft de overeengekomen huurprijs heeft gebaseerd op informatie van zijn opdrachtgever en dat het voor Rabobank betrekkelijk eenvoudig was om zelf na te gaan of die informatie wel correct was. In het licht daarvan wist [verweerder 1] dan ook niet, en hoefde hij ook niet te weten, dat Rabobank de in het rapport vermelde huurprijs niet zelf zou controleren. Het hof merkt terzijde op dat is gebleken dat Rabobank al voor zij de Allonge ontving, beschikte over het definitieve huurcontract en er dus mee bekend kon zijn dat de daadwerkelijke huur geen € 120.000,-, maar ruim € 95.000,- bedroeg.

Nu bij [verweerder 1] geen sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid en het hof ook in de verhouding tussen partijen - twee professionele partijen bij een commerciële transactie -, en evenmin in het karakter en/of de inhoud van het beding - een beding waarvan eenvoudig kennis kan worden genomen en dat de aansprakelijkheid ten opzichte van anderen dan de contractspartij uitsluit - grond ziet te oordelen dat een beroep erop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, faalt ook het subsidiaire betoog van Rabobank. Het enkele feit dat [verweerders] een beroep kunnen doen op hun verzekeraar, is onvoldoende reden voor een ander oordeel.“

Bij de bespreking van deze klachten kan het volgende worden vooropgesteld.

Het gaat hier om de vraag of het onaanvaardbaar is, dat een beroep wordt gedaan op een clausule die tot gevolg heeft dat geen zorgplicht jegens een derde in acht hoeft te worden genomen. Ook voor dergelijke gevallen, waarin géén contractuele relatie bestaat tussen de betrokken partijen, kan uit de rechtspraak van Uw Raad worden afgeleid dat een ‘beroep’ op een aansprakelijkheid-beperkende clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.38.Of dit zo is hangt weer af van de omstandigheden van het geval. Wel zal het in de regel onaanvaardbaar zijn om op deze manier aansprakelijkheid af te weren, wanneer (specifiek) de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid.39.

Subonderdeel 2.a klaagt dat het hof zou hebben miskend dat bij de beoordeling of een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, ook van belang is hoe laakbaar het gedrag van [verweerders] is, wat de gevolgen van zijn verzuim zijn, in hoeverre de schade eventueel door een verzekering is gedekt, en of Rabobank zich van de strekking van het beding bewust was.

De klacht faalt, want deze mist feitelijke grondslag. De overwegingen van het hof bieden immers geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het hof dit een en ander heeft miskend. Daarenboven: Rabobank heeft haar beroep op onaanvaardbaarheid enkel gegrond op de stelling dat [verweerders] opzettelijk en/of bewust roekeloos heeft gehandeld.40.Ook om deze reden kan Rabobank er niet met succes over klagen dat het hof zijn onderzoek specifiek op deze omstandigheden heeft toegespitst.

Subonderdeel 2.b klaagt dat het oordeel van het hof in de rov. 3.20-3.21 ontoereikend gemotiveerd is in het licht van een achttal (i-viii) stellingen van Rabobank uit de feitelijke instanties. Deze stellingen strekken vanuit verschillende invalshoeken in essentie ten betoge dat de motivering van het hof zijn conclusie, dat de gedragingen van [verweerders] niet de zware kwalificatie opzet of bewuste roekeloosheid verdienen, niet kan dragen.

Het subonderdeel faalt, omdat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is. Aan haar stellingen dat [verweerders] opzettelijk of met bewuste roekeloosheid heeft gehandeld, heeft Rabobank in essentie ten grondslag gelegd dat [verweerder 1] in zijn taxatie de waarde van de onroerende zaak heeft bepaald aan de hand van de huurwaarde, en dat hij de huurwaarde heeft berekend aan de hand van niet door hem geverifieerde, en later onjuist gebleken, mondelinge informatie van zijn opdrachtgever.

Waar het opzet betreft, is het m.i. begrijpelijk dat het hof deze afwezig acht, nu, zoals het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld, [verweerder 1] immers niet wist of moest weten dat de informatie niet juist was.

Het oordeel dat van bewuste roekeloosheid evenmin sprake is, rust m.i. op goede grond. Daarbij is van belang dat het hof onderkent dat van [verweerder 1] – de clausule even weggedacht – een hogere zorg jegens Rabobank kon worden gevergd dan zij heeft betracht: zij kon niet volstaan met het zich baseren op mondelinge en niet geverifieerde informatie. Dat dit desalniettemin geen (bewust) roekeloze werkwijze is te noemen, onderbouwt het hof door erop te wijzen dat uit (het rapport en) de Allonge blijkt wat de status is van de informatie waarop [verweerder 1] zich heeft gebaseerd: van zijn opdrachtgever ontvangen informatie. Weliswaar ontbrak de vermelding dat de informatie niet gecontroleerd was, maar voor Rabobank was wel duidelijk dat het informatie was die [verweerders] van haar opdrachtgever had vernomen. Het is daarbij van belang dat die opdrachtgever (juist) met Rabobank weer een geheel eigen relatie had, in het kader waarvan Rabobank, zo heeft het hof vastgesteld, zelf beschikte over informatie waarmee de door [verweerders] tot uitgangspunt genomen gegevens geverifieerd hadden kunnen worden. Anders dan Rabobank in cassatie suggereert (vgl. stelling nr. iv van subonderdeel 2.b), heeft het hof zich dan ook niet uitgesproken over een verplichting van Rabobank om de huurprijs te controleren, maar brengt het hof in rov. 3.20 tot uitdrukking dat niet gezegd kan worden dat het bewust roekeloos is om niet geverifieerde informatie mee te delen waarvan duidelijk is dat deze is ontvangen is van een ander (de opdrachtgever), wanneer Rabobank zelf uit hoofde van haar bancaire relatie met deze opdrachtgever een eenvoudige mogelijkheid had deze informatie desgewenst te verifiëren, en bovendien zelfs op dit punt relevante documenten in huis had. Het aldus te begrijpen oordeel van het hof is dan ook niet onbegrijpelijk.

Voor zover het onderdeel er voorts over klaagt dat het hof in rov. 3.21 overweegt dat het feit dat [verweerders] verzekerd zijn onvoldoende reden is voor een ander oordeel (zie stelling nr. viii van subonderdeel 2.b), faalt ook die klacht, reeds omdat Rabobank in feitelijke instanties niet meer dan een losse melding heeft gemaakt van dit verzekeringsaspect, en aan deze stellingen geen nadere uitwerking heeft gegeven; laat staan in het kader van haar onaanvaardbaarheidsberoep.41.

Het incidentele cassatieberoep van [verweerders] is ingesteld onder de voorwaarde dat het cassatieberoep van Rabobank leidt tot vernietiging van het arrest. Aan die voorwaarde is niet voldaan. Dit brengt mee dat het incidentele cassatiemiddel geen bespreking behoeft. Ik ga niettemin kort op het middel in:

Onderdeel 1.4 (de onderdelen 1.1-1.3 bevatten inleidende passages) klaagt dat het oordeel van het hof in de rov. 3.6 en 3.8 onjuist is, voor zover het hof er daar vanuit is gegaan dat het exoneratiebeding uit het taxatierapport voor het bestaan en de reikwijdte van de zorgplicht (van [verweerders] jegens Rabobank) niet van belang is, maar slechts aan de inroepbaarheid van (de gevolgen van de schending van) die zorgplicht in de weg kan staan. Voor zover eenzelfde rechtsopvatting doorwerkt in rov. 3.20 bestrijdt onderdeel 1.5 ook die oordeelsvorming.

De klacht mist feitelijke grondslag, en slaagt daarom niet. Zoals hiervoor al besproken (zie nr. 3.10) is het hof ervan uitgegaan dat [verweerders] geen zorgplicht jegens Rabobank hadden, voor zover zij zich met succes jegens haar op de clausule uit het taxatierapport kunnen beroepen.

Onderdeel 2 klaagt dat het oordeel van het hof “in rov. 3.18 e.v.” onjuist is voor zover het hof ervan uit is gegaan dat het antwoord op de vraag of een beroep op het beding onaanvaardbaar is, van belang is voor de vraag of een makelaar (überhaupt) een zorgplicht heeft (geschonden).

Ook deze klacht faalt, omdat deze uitgaat van een lezing waarvoor de overwegingen van het hof geen aanknopingspunt bieden.

Onderdeel 3 van het incidentele middel richt zich tegen rov. 3.19. Daar overweegt het hof, alvorens in de rov. 3.20-3.21 te concluderen dat het beroep van [verweerders] op het beding niet onaanvaardbaar is, onder meer dat [verweerder 1] wel de nodige verwijten kunnen worden gemaakt ten aanzien van de inhoud en totstandkoming van het taxatierapport. De klachten richten zich daarbij in het bijzonder tegen de volgende overwegingen (rov. 3.19):

“(…) Waar, zoals uit de stellingen van [verweerders] volgt, de actuele huurprijs een zo bepalende factor is voor de waardebepaling kan een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar bij een taxatie niet uitgaan van mondelinge informatie over de hoogte van de huurprijs van zijn opdrachtgever. Dat is zeker het geval wanneer de opdrachtgever aangeeft dat nog geen schriftelijk huurcontract beschikbaar is. De taxateur dient dan in het rapport uitdrukkelijk aan te geven dat hij zijn waardering baseert op niet door hem gecontroleerde gegevens over de bestaande huurovereenkomst. Hij kan er desgewenst aan toevoegen wat afgezien van dit huurcontract de (huur)waarde van het perceel is. [verweerder 1] heeft dat nagelaten. (…)”

Tegen dit oordeel wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat het van de omstandigheden van het geval afhangt of een makelaar gehouden is gegevens te controleren (onderdeel 3.3) en/of mag afgaan op mondelinge informatie van zijn opdrachtgever (onderdeel 3.4) en/of uitdrukkelijk in zijn rapport moet aangeven dat hij zijn waardering baseert op niet door hem gecontroleerde gegevens (onderdeel 3.5). Onderdeel 3.6 bevat een hierop aansluitende, tegen rov. 3.18 gerichte, ‘voortbouwklacht’.

De klachten nemen op zichzelf terecht tot uitgangspunt dat het van de omstandigheden van het geval afhangt, of een makelaar gehouden is om van zijn opdrachtgever of derden ontvangen gegevens te controleren.42.

De genoemde onderdelen falen echter. Het hof heeft dit namelijk niet miskend. Uit zijn overwegingen blijkt duidelijk dat zijn oordeel niet categorisch is, maar toegesneden op het specifieke geval. Voor het aannemen van een ‘controleplicht’ acht het hof juist van belang dat het gaat om gegevens die het fundament vormen voor de gehele waardering. Het is dus niet zozeer in het algemeen, maar in dit geval waarin (a) de huurprijs “een zo bepalende factor voor de waardebepaling” is, en (b) de informatie mondeling is gegeven, dat volgens het hof ofwel verificatie daarvan moet plaatsvinden, of moet worden aangegeven dat dit niet is gebeurd (zie rov. 3.19). Zoals het onderhavige geval demonstreert, is het bij een dergelijke waardebepalingsmethode43.immers mogelijk dat de uiteindelijke taxatiewaarde op niets gebaseerd blijkt, wanneer de tot fundament genomen huurprijs onjuist blijkt. Dat het hof overweegt dat als minimumwaarborg hiertegen ofwel verificatie, of het vermelden van de status van de gebruikte informatie geboden is, acht ik dan ook onjuist noch onbegrijpelijk.

In het verlengde van de voorgaande klachten wordt met onderdeel 3.5 tevens over de begrijpelijkheid van ’s hofs motivering geklaagd. Het onderdeel wijst erop dat [verweerders] zich in feitelijke instanties hebben beroepen op een passage uit p. 7 van het taxatierapport – deze passage is ook hiervoor, sub 1.1(d) weergegeven – die zich niet zou laten verenigen met het oordeel van het hof dat [verweerders] de status van de gegevens onvoldoende duidelijkheid hebben gemaakt in het rapport, aldus de klacht.

Ook deze klacht faalt. Uit de bedoelde passage kan weliswaar – zoals het hof zelf ook onder woorden brengt in rov. 3.19 en 3.20 – worden afgeleid dat [verweerder 1] zich op informatie van zijn opdrachtgever heeft gebaseerd, maar dat laat onverlet dat, wanneer deze gegevens niet worden gecontroleerd, er een (uitdrukkelijke) melding van moet worden gemaakt dat deze controle achterwege is gelaten. Deze overwegingen laten zich prima met elkaar verenigen. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dus niet.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G