CBb, 15-07-2013, nr. AWB 11/269

AFM heeft appellante bij besluit van 8 juni 2010 een boete van € 24.000,- opgelegd wegens het overtreden van artikel 2:80, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft).

Bij besluit van 18 augustus 2010 heeft AFM het bezwaar van appellante tegen het boetebesluit ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen de beslissing op bezwaar, voor zover thans van belang, ongegrond verklaard.

Tegen de uitspraak van de rechtbank heeft appellante hoger beroep bij het College ingesteld.

AFM heeft een reactie op het hoger beroepschrift van appellante ingediend.

Op 22 april 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad waarbij voor AFM mr. drs. M.J. Blotwijk is verschenen. Ter zitting is voor appellante niemand verschenen.De (voormalig) gemachtigde van appellante heeft het College bericht niet meer voor haar op te treden.

Het hoger beroep van appellante richt zich in de eerste plaats tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een beleggingsobject in de zin van artikel 1:1 Wft, omdat het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger.

AFM heeft appellante een boete opgelegd, omdat zij zonder de daarvoor benodigde vergunning heeft bemiddeld in door Grond en Vastgoed Specialisten Nederland (hierna: GVSN) aangeboden beleggingsobjecten bestaande uit kavels grond. De rechtbank heeft onder verwijzing naar haar uitspraak van 29 april 2010 (LJN: BM6494) in de zaak over de aan GVSN gegeven aanwijzing geoordeeld dat de kavels als beleggingsobjecten zijn te kwalificeren. Dit oordeel van de rechtbank acht het College juist. Het College heeft bij uitspraak van heden in zaaknrs. 10/445 en 10/564 voormelde uitspraak van de rechtbank bevestigd voor zover deze gaat over de kwalificatie van de kavels als beleggingsobjecten.

Het hoger beroep van appellante richt zich verder tegen het oordeel van de rechtbank dat AFM in redelijkheid tot oplegging van een boete heeft kunnen overgaan en dat een boete van € 24.000,- evenredig is. Appellante voert aan dat de rechtbank onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de omstandigheden dat ten tijde van de overtreding onduidelijk was of de kavels gekwalificeerd konden worden als beleggingsobjecten en dat zij de bemiddeling direct heeft gestaakt na ontvangst van het informatieverzoek van AFM van 19 december 2008.

Hoewel het begrip beleggingsobject in artikel 1:1 Wft in algemene bewoordingen is gedefinieerd, ziet het College geen aanknopingspunt voor het oordeel dat voor appellante onvoldoende duidelijk is geweest dat de kavels waarin zij heeft bemiddeld, vielen onder het toepassingsbereik van deze bepaling. Door kennis te nemen van de tekst en de daarbij behorende toelichting heeft appellante zich een beeld kunnen vormen van dat toepassingsbereik. De rechtbank heeft in dit verband op goede gronden overwogen dat appellante uit de uitspraken van het College van 20 september 2005 (LJN: AU3267) en 30 januari 2007 (LJN: AZ9465) heeft kunnen afleiden dat aan de intentie van partijen gewicht toekomt bij de vaststelling of al dan niet sprake is van een bepaald financieel product (in die gevallen een effect en in dit geval een beleggingsobject). Verder heeft de rechtbank op goede gronden appellante niet gevolgd in haar opvatting dat uit hete-mailbericht van AFM van 12 november 2008 blijkt dat de wet zo onduidelijk was dat een overtreding achteraf niet verwijtbaar moet worden geoordeeld. AFM moest destijds, zoals in het e-mailbericht is vermeld, nog een uitgewerkt (volledig) standpunt innemen over de kwalificatie van kavels als de onderhavige als beleggingsobject. Marktpartijen dragen een eigen verantwoordelijkheid om zich aan de wet te houden, ook als de toezichthouder niet onmiddellijk uitsluitsel kan geven.

AFM heeft vanwege een aantal feiten en omstandigheden aanleiding gezien de boete te matigen van € 96.000,- tot € 24.000,-. Het betreft onder meer de omstandigheden dat AFM in verband met haar beperkte toezichtscapaciteit pas eind 2008 een standpunt heeft ingenomen over de kwalificatie van kavels als de onderhavige als beleggingsobject en dat appellante direct na het eerste informatieverzoek van AFM van 19 december 2008 het bemiddelen in kavels onder de € 50.000,- heeft gestaakt. De rechtbank heeft naar het oordeel van het College op goede gronden geoordeeld dat AFM door de boete op voormelde wijze te matigen voldoende rekening heeft gehouden met onder meer deze omstandigheden.

Gezien het voorgaande is het hoger beroep ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.E. Doolaard en mr. E. Dijt, in tegenwoordigheid van mr. B.S. Jansen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op15 juli 2013.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. B.S. Jansen