2.5.3.4 Uitzondering op de hoofdregel: art. 47 Fw

Op het uitgangspunt dat met de faillissementspauliana slechts onverplicht verrichte rechtshandelingen kunnen worden aangevochten, heeft de wetgever in twee in de wet omschreven gevallen een uitzondering gemaakt. Zo is in art. 47 Fw bepaald dat de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld kan worden vernietigd indien (i) hij die de betaling ontving wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, of (ii) de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser met als doel laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.1 De ratio van beide uitzonderingen is volgens de wetgever dezelfde:

"De eerste uitzondering: nietigheid van de betaling eener opeischbare schuld aan hem die bekend is met de aanvrage tot faillietverklaring, spreekt voor zich zelve. De schuldeischer, die niet bloot een faillissement ducht, maar de zekerheid heeft verkregen dat daartoe aanvrage is gedaan, mag gezegd worden in strijd te handelen met de goede trouw door hem ook jegens zijne mede-schuldeischers in acht te nemen, wanneer hij onder die omstandigheden nog betaling van zijn schuldenaar vraagt en aanneemt, en zich op die wijze aan den concursus onttrekt [cursivering: RJvdW]. Dezelfde overweging heeft er toe geleid ook de tweede uitzondering voor te stellen. (...) De bedoeling is veeleer uitsluitend de betalingen te treffen, welke hetzij op een afspraak berusten om, wanneer het tot een faillissement mocht komen, den schuldeischer buiten de concursus te houden [cursivering: RJvdW], hetzij — en dat dikwijls op initiatief van den schuldenaar — gedaan worden in den vooravond van het faillissement, omdat dit zal worden aangevraagd, en terwijl de schuldeischer volkomen bekend is met den toestand waarin zijn schuldenaar verkeert."2

Wanneer duidelijk wordt dat het tot een faillissement van de schuldenaar zal komen (omdat daartoe een aanvraag is gedaan), moet een schuldeiser met een opeisbare vordering zich volgens de wetgever (ook) de belangen van zijn medeschuldeisers aantrekken. Hij mag zich niet bewust aan het naderende faillissement onttrekken. Doet hij dit wel, dan handelt hij daarmee in strijd met de jegens zijn medeschuldeisers in acht te nemen goede trouw. De zekerheid van een concursus creditorum maakt dat het ius vigilantibus (en het pacta sunt servanda) plaats moet(en) maken voor de paritas creditorum. Niet het individuele belang, maar het collectieve belang van schuldeisers staat voorop. Het belang dat het rechtsverkeer heeft bij de onaantastbaarheid van de voldoening van opeisbare schulden, ter voorkoming van onnodige faillissementen, speelt vanaf dat moment niet of nauwelijks nog een rol. Wanneer vaststaat dat het tot een faillissement zal komen, hoeft met het reorganiserend vermogen van de schuldenaar in dit verband immers geen rekening meer te worden gehouden.

Ook als de voldoening het gevolg is van 'overleg' tussen de schuldenaar en de schuldeiser handelt laatstgenoemde volgens de wetgever in strijd met de jegens zijn medeschuldeisers in acht te nemen goede trouw. Voor een termijn waarbinnen de voldoening voor toepassing van art. 47 Fw moet hebben plaatsgevonden, is bewust niet gekozen. Dit zou volgens de wetgever in strijd zijn met de aard van de bepaling.3 Is de betaling het gevolg van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser dan geldt de ratio van de vernietigingsgrond ongeacht op welk tijdstip het overleg heeft plaatsgevonden.4