HR, 10-11-2017, nr. 16/02607

Het hof is van oordeel dat de in rechtsoverweging 6.1.1 genoemde feiten en omstandigheden niet zonder meer tot de conclusie leiden dat erflater ten tijde van de ondertekening van de akten niet volledig wilsbekwaam is geweest. Wel dient alsdan de instrumenterend notaris bijzonder alert te zijn bij het vaststellen dat de door hem, notaris, in de te ondertekenen akte opgenomen (uiterste wils-)beschikkingen ook werkelijk overeenstemmen met de in vrijheid bepaalde wil van de comparant. Daarbij kan het Stappenplan een leidende rol spelen.

Het hof overweegt – alles overziend – dat er in casu voor de notaris mogelijk aanwijzingen waren die zouden hebben kunnen leiden tot twijfel, maar dat deze aanwijzingen kennelijk onvoldoende waren voor de notaris om de wilsbekwaamheid van erflater daadwerkelijk in twijfel te trekken. Weliswaar deden zich enkele indicatoren voor en ware het wellicht verstandiger geweest indien de notaris kort voorafgaand aan het passeren van de akten (nogmaals) onder vier ogen met erflater had gesproken, maar het hof acht met het voorgaande onvoldoende aannemelijk geworden dat de notaris met betrekking tot de vaststelling van de wilsbekwaamheid van erflater anders had moeten handelen dan hij heeft gedaan. De notaris heeft bovendien zekerheidshalve het testament verleden in de aanwezigheid van getuigen. Dit klachtonderdeel is ongegrond.

Evenals de kamer is het hof van oordeel dat het klachtonderdeel zoals hiervoor onder 4.2. weergegeven (door de kamer in de bestreden beslissing geformuleerd onder b.), ongegrond is. Uit artikel 22 Wet op het notarisambt volgt dat de notaris (voor zover niet bij of krachtens de wet anders is bepaald) ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt, geheimhouding verplicht is. De handelwijze van de notaris in dit geval, te weten het niet informeren van klagers over de voorgenomen ondertekening van de akten, was geheel terecht.

Anders dan de kamer is het hof van oordeel dat het klachtonderdeel zoals hiervoor onder 4.3. weergegeven (…), gegrond is. Daartoe overweegt het hof als volgt. Desgevraagd heeft de notaris tijdens de mondelinge behandeling ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij in eerste instantie is benaderd door de zusters van klagers in verband met gewenste informatie over de inkeerregeling. Daar is toen geen opdracht uit voortgekomen. Enkele maanden later hebben de zusters van klagers weer contact met de notaris opgenomen omdat zij erflater zouden willen helpen met de schuld die voortkwam uit de gevolgde inkeerregeling. De notaris is daarop naar erflater toegegaan om diens wensen te bespreken, welk gesprek heeft plaatsgevonden in aanwezigheid van de zusters (en hun echtgenoten) van klagers. Op de dag van ondertekening van de akten heeft de notaris voor de tweede keer met erflater gesproken, wederom in aanwezigheid van de zusters (en hun echtgenoten) van klagers. Voorts heeft de notaris ter zitting desgevraagd verklaard dat hij in aanwezigheid van de dochters (en hun echtgenoten) aan erflater het estateplanningsadvies heeft gegeven klagers te onterven met als grond (klaagschrift eerste aanleg p. 2) – onbestreden door de notaris – dat klagers blij moesten zijn dat zij geen erfgenaam waren, want er waren meer schulden dan baten. Klagers hebben in deze procedure in eerste aanleg – eveneens onbestreden – aangevoerd dat de schulden geen derde partij betreffen, maar alleen erflaters vier kinderen.

Op grond van dit een en ander komt het hof tot de conclusie dat de notaris zijn taak ten aanzien van erflater niet naar behoren heeft uitgevoerd. Het hof neemt – naast het vorenstaande – hierbij in aanmerking dat de notaris te maken had met een man op (zeer) hoge leeftijd die zich kennelijk liet leiden door zijn nagenoeg steeds aanwezige dochters en dat de notaris niet, althans nauwelijks, onder vier ogen met erflater heeft gesproken. In dit verband acht het hof in het bijzonder verwijtbaar dat de notaris in aanwezigheid van de dochters (en hun echtgenoten) erflater heeft geadviseerd klagers te onterven, welk advies onmiskenbaar gunstig uitviel voor de aanwezige dochters. Door het onder deze omstandigheden adviseren van een erflater als hiervoor omschreven met betrekking tot de inhoud van zijn testament – derhalve in aanwezigheid van de erfgenamen die voordeel hebben bij het aan erflater gegeven advies – heeft de notaris onzorgvuldig gehandeld. Dat de dochters op het moment van ondertekening van de uiterste wil door erflater de kamer (kort) hebben verlaten, maakt dit niet anders. Het hof volgt de notaris niet in zijn verweer dat hij met de gekozen constructie wel degelijk de belangen van klagers in ogenschouw heeft genomen (door de onterving zouden klagers namelijk worden beschermd tegen een te verwachten negatieve nalatenschap van erflater) nu geenszins vaststaat dat klagers daartegen bescherming behoefden en zij bovendien die bescherming ook op andere wijze hadden kunnen verkrijgen, maar dan op de door hen zelf gekozen wijze, zoals door een beneficiaire aanvaarding, dan wel verwerping van de (negatieve) nalatenschap.

(…)

Het hof acht de gegrondheid van het derde klachtonderdeel reden voor het opleggen van een maatregel, waarbij de maatregel van waarschuwing gepast en geboden is.”

Op 30 oktober 2013 hebben [verweerder] en [betrokkene 1] de Notaris gedagvaard voor de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem. Zij hebben gevorderd (i) voor recht te verklaren dat de Notaris onrechtmatig heeft gehandeld jegens hen en daarom aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad, (ii) de Notaris te veroordelen de door [verweerder] en [betrokkene 1] geleden schade te vergoeden, (iii) de Notaris te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten door toepassing van het rapport Voorwerk II, (iv) de door de Notaris verschuldigde bedragen te verhogen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis, en (v) de Notaris te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder de nakosten.

Bij eindvonnis van 14 mei 2014 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.

Alleen [verweerder] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 14 juli 2015 geoordeeld dat de Notaris onrechtmatig heeft gehandeld door mee te werken aan het verlijden van de hypotheekakte voor zover daarbij zekerheid is verleend voor de andere vorderingen dan die uit geldlening, en dat hij gehouden is de schade die daardoor is ontstaan te vergoeden (rov. 4.24). Het hof heeft met het oog op de berekening van de schadevergoeding een comparitie van partijen gelast en heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

Bij brief van 27 augustus 2015 heeft de advocaat van de Notaris het hof verzocht om tegen het tussenarrest van 14 juli 2015 tussentijds cassatieberoep open te stellen op de voet van art. 401a lid 2 Rv. Bij beslissing van 15 september 2015 heeft het hof het verzoek afgewezen.

Bij eindarrest van 9 februari 2016, verbeterd bij arrest van 1 maart 2016, heeft het hof het vonnis van 14 mei 2014 vernietigd, voor zover gewezen tussen [verweerder] als eiser en de Notaris als gedaagde en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de Notaris onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] door op 6 januari 2010 mee te werken aan het verlijden van de hypotheekakte tussen vader en [betrokkene 3] en [betrokkene 2], voor zover daarbij zekerheid is verleend voor de andere vorderingen dan die uit geldlening en die ter zake van voorgeschoten kosten van levensonderhoud, en dat hij daarvoor aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad. Het hof heeft de Notaris veroordeeld om aan [verweerder] te betalen € 34.979,76, te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast heeft het hof de Notaris veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen [verweerder] ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank aan de Notaris heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente.

Bij dagvaarding van 9 mei 2016 heeft de Notaris beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van 14 juli 2015 en 9 februari 2016. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Notaris heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt vervolgens schriftelijk doen toelichten door hun advocaten. De Notaris heeft gerepliceerd. [verweerder] heeft gedupliceerd.

Het middel bevat drie onderdelen. Die richten zich tegen de rov. 4.13-4.27 van het tussenarrest (met name de rov. 4.18-4.24), het dictum van het tussenarrest en het dictum van het eindarrest.

Onderdeel 1: positie [betrokkene 1]

Het onderdeel bevat vier klachten, waarvan de eerste drie betrekking hebben op de omstandigheid dat [betrokkene 1] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Dit vonnis heeft derhalve jegens haar kracht van gewijsde gekregen. Het hof heeft in rov. 4.24 echter wel heeft geoordeeld dat de Notaris ook jegens [betrokkene 1] onrechtmatig heeft gehandeld. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof daarmee heeft miskend dat de bindende kracht van het gewijsde in het eindvonnis in de weg stond aan de herbeoordeling in hoger beroep van de onrechtmatigheid van het handelen van de Notaris jegens [betrokkene 1]. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend en de door partijen bepaalde rechtsstrijd in het hoger beroep heeft veronachtzaamd. Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de stelling van de Notaris dat met het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis van de rechtbank jegens [betrokkene 1] vaststaat dat de Notaris jegens [betrokkene 1] niet onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens het onderdeel is het oordeel in rov. 4.24 dat de Notaris jegens [verweerder] ‘en [betrokkene 1]’ onrechtmatig heeft gehandeld en is “gehouden de schade die daardoor is ontstaan te vergoeden”, onbegrijpelijk.

De onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Aangezien [verweerder] hoger beroep had ingesteld en daarbij de onrechtmatigheid van het handelen van de Notaris opnieuw aan de orde stelde, diende het hof daarover een oordeel te geven. Nu het handelen van de Notaris niet kan worden gesplitst in een handelen jegens [verweerder] en een handelen jegens [betrokkene 1], is het niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.24 spreekt van het handelen van de Notaris ‘jegens [verweerder] en [betrokkene 1]’. Aan deze overweging verbindt het hof echter voor wat betreft [betrokkene 1] geen verdere consequenties. In rov. 4.27 wordt expliciet overwogen dat het feit dat [betrokkene 1] geen hoger beroep heeft ingesteld, betekent dat vergoeding door de Notaris van door haar geleden schade niet meer aan de orde is. Nu ook overigens geen gevolgen zijn verbonden aan de overweging dat de Notaris onrechtmatig heeft gehandeld jegens [betrokkene 1] - ook de in het eindarrest uitgesproken verklaring van recht heeft uitsluitend betrekking op het onrechtmatig handelen van de Notaris jegens [verweerder] -, heeft de Notaris geen belang bij de in het onderdeel geformuleerde klachten.

Onderdeel 1.4 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat de Notaris onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] (en [betrokkene 1]) “door mee te werken aan het verlijden van de hypotheekakte voor zover daarbij zekerheid is verleend voor de andere vorderingen dan die uit geldlening” en hij gehouden is de schade die daardoor is ontstaan te vergoeden, ten onrechte de gronden heeft aangevuld van hetgeen [verweerder] aan zijn vorderingen in hoger beroep ten grondslag heeft gelegd. Ter toelichting stelt het onderdeel dat [verweerder], zoals in rov. 4.16 is vastgesteld, de Notaris verwijt onrechtmatig jegens hem en [betrokkene 1] te hebben gehandeld door het adviseren van en het meewerken aan de “constructie van het plan”, bestaande uit de in rov. 4.16 vermelde gedragingen onder (a) t/m (f) (zie voor die gedragingen hierna onder 2.20) die, zoals [verweerder] ter toelichting op grief 2 heeft aangevoerd, “in hun onderlinge samenhang moeten worden bezien”. Door in de rov. 4.24, 4.26 en 4.27 e.v. de medewerking van de Notaris aan het verlijden van de hypotheekakte voor zover daarbij zekerheid is verleend voor de andere vorderingen dan die uit geldlening, als onrechtmatig te kwalificeren, zou het hof volgens het onderdeel ontoelaatbaar zijn afgeweken van hetgeen [verweerder] aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd.

[verweerder] heeft de Notaris in algemene zin onrechtmatig handelen verweten en heeft daarbij steeds ‘de hele gang van zaken’ betrokken.3.Daarbij heeft [verweerder] ook specifiek gewezen op de omstandigheid dat de verleende hypotheek zich óók uitstrekte over de rente en de schenkingen die vader nog verschuldigd was aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3].4.Daarmee stond het het hof vrij om zijn oordeel dat de Notaris onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] te baseren op de omstandigheid dat de hypotheek niet alleen is verleend voor de geldleningen, maar ook voor de ‘oude’ vorderingen. Ook de rechtbank had de stellingen van [verweerder] en [betrokkene 1] in die zin opgevat, zo blijkt uit de tweede en derde zin van rov. 4.3 uit het vonnis: “Het verwijt ziet met name op het deel van de hypotheek – ter hoogte van € 400.000,-- - dat niet strekte tot zekerheid van voldoening van aan vader geleend geld. Met het vestigen van dat deel van de hypotheek is immers de ongelijkheid ontstaan tussen enerzijds [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en anderzijds [verweerder] en [betrokkene 1].”

De klacht slaagt dus niet.

Onderdeel 2 en 3: maatstaf Novitaris-arrest

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.19, 4.24, 4.26 en 4.27. Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof bij de beoordeling van de grieven 5 en 6 ten onrechte de in het Novitaris-arrest geformuleerde beoordelingsmaatstaven heeft toegepast. Ter toelichting stelt het onderdeel dat, anders dan in het Novitaris-arrest, het in de onderhavige zaak niet erom gaat dat de notaris op de voet van art. 21 Wet op het notarisambt (Wna) zijn medewerking aan een hem gevraagde dienstverlening moet weigeren of opschorten vanwege, kort gezegd, het bestaan van botsende rechten ter zake van het goed waarvan de levering is verlangd of waarop vestiging van een beperkt recht is verzocht.

Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat voor beantwoording van de vraag of de Notaris jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door mee te werken aan de vestiging van het recht van hypotheek, voor zover daarbij zekerheid is verleend voor andere vorderingen dan die uit geldlening, niet als maatstaf heeft te gelden of “sprake is van een beletsel” in de in rov. 4.19 onder e en f vermelde zin. In plaats daarvan had het hof de vraag moeten beantwoorden of sprake was van een in art. 21 lid 2 Wna bedoelde uitzonderingssituatie, waarin de notaris verplicht is om de in beginsel te verlenen dienst te weigeren. Ten onrechte heeft het hof volgens het onderdeel niet de toetsingsmaatstaven uit art. 21 lid 2 Wna aangelegd, althans zijn oordeel niet voldoende gemotiveerd, nu daaruit niet valt op te maken op grond van welke uitzonderingsgrond en vanwege welke bijzondere omstandigheden het hof van oordeel was dat de Notaris dienst had moeten weigeren.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.24 van het tussenarrest. Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof ten onrechte dan wel onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] onder de in rov. 4.24 genoemde omstandigheden niet een rechtmatig belang hadden bij het verlangen van een recht van hypotheek voor de vorderingen die zij op de vader hadden uit de ouderlijke boedelverdeling en de schenkingen op papier.

Volgens het onderdeel onder a hadden [betrokkene 3] en [betrokkene 2] net als iedere schuldeiser het recht om zekerheid te verlangen voor de terugbetaling van hun vorderingen door het vestigen van een recht van hypotheek; ook [verweerder] en [betrokkene 1] hadden dit kunnen doen. Het onderdeel klaagt onder b dat het bestreden oordeel innerlijk tegenstrijdig is met het oordeel in rov. 4.22 en 4.23 van het tussenarrest dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] in de gegeven omstandigheden niet onrechtmatig hebben gehandeld door zekerheid te verlangen voor de leningen van elk € 175.000,- aan vader, voor welk oordeel het hof ook in aanmerking heeft genomen dat vader niet over voldoende liquide middelen beschikte.

Het onderdeel klaagt onder c dat het hof op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden ten onrechte heeft geoordeeld dat, gelet op de omvang van het vermogen van vader en zijn hoge leeftijd, het concrete gevaar bestond dat [verweerder] en [betrokkene 1] hun vorderingen niet op de nalatenschap zouden kunnen verhalen, terwijl [betrokkene 3] en [betrokkene 2] betaling daarvan door het recht van hypotheek gewaarborgd wisten. Althans is volgens het onderdeel de conclusie van het hof onbegrijpelijk, nu ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte nog niet sprake was van “het concrete gevaar” dat [verweerder] en [betrokkene 1] niet hun vorderingen konden verhalen op de nalatenschap van vader en uit rov. 4.24 niet volgt waarop het hof het oog heeft bij “de omvang van het vermogen van vader”.Onderdeel 3.2 klaagt onder a dat het hof met het oordeel dat de Notaris had moeten weigeren om mee te werken aan het verlijden van de hypotheekakte, voor zover daarbij zekerheid was verleend voor andere vorderingen dan die uit de geldleningsovereenkomsten, heeft miskend dat niet uitsluitend op verzoek van [betrokkene 3] en [betrokkene 2], maar op een daartoe strekkend verzoek van vader zelf een recht van hypotheek is gevestigd ten gunste van (de vorderingen van) [betrokkene 3] en [betrokkene 2], en dat vader daartoe beschikkingsbevoegd en wilsbekwaam was. Van een afdwingen door [betrokkene 3] en [betrokkene 2] was volgens het onderdeel dan ook geen sprake.

Het onderdeel klaagt onder b dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van de Notaris dat hij zich vóór de van hem verlangde ambtsverrichting door het doen van navraag en onderzoek in voldoende mate ervan heeft vergewist dat vader wilsbekwaam was, en dat de vader de wil had om ten behoeve van het verhaal van de overige vorderingen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] dan uit de geldlening zekerheid te verstrekken door vestiging van het door hen verlangde recht van hypotheek, ondanks dat de Notaris hem meermaals op de hoogte had gesteld van de voor [verweerder] en [betrokkene 1] nadelige gevolgen van de te verstrekken hypotheek.5.Het onderdeel klaagt dat het hof, door op de genoemde stellingen van de Notaris niet (kenbaar) in te gaan, zijn arresten niet voldoende heeft gemotiveerd.

Het onderdeel klaagt onder c dat het hof in dat geval heeft miskend dat de in rov. 4.24 genoemde omstandigheden niet de gevolgtrekking kunnen wettigen dat de Notaris jegens [verweerder] en [betrokkene 1] onrechtmatig handelde. Volgens het onderdeel had het hof mede in aanmerking moeten nemen dat de Notaris in de relatie tot vader de zorgvuldigheid heeft betracht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot, aangezien hij vader meermaals heeft gewezen op de voor [verweerder] en [betrokkene 1] mogelijk nadelige gevolgen van het ten gunste van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] te vestigen recht van hypotheek. Volgens het onderdeel hoefde de Notaris buiten een herhaalde navraag naar en nader onderzoek van de wil van vader op grond van art. 17 lid 1 Wna niet meer te doen en mocht hij niet zijn ministerie weigeren.

De onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Novitaris-arrest

In het Novitaris-arrest (HR 3 april 2015, NJ 2015/479) was aan de orde de beroepsaansprakelijkheid van een notaris jegens een derde.6.Deze derde verweet de notaris dat hij zijn ministerie had verleend bij het transport van een onroerende zaak, zonder dat de op de vervreemders jegens de derde rustende en aan de notaris bekende aanbiedingsplicht was geëindigd. Volgens deze aanbiedingsplicht, opgenomen in de akte op grond waarvan de onroerende zaak destijds aan de vervreemders door hun vader in eigendom werd geleverd, waren de eigenaren van het pand gehouden om alvorens tot vervreemding van hun aandelen in het pand over te gaan, die aandelen eerst aan te bieden aan hun vader voor de in de leveringsakte genoemde prijs. De Kamer van Toezicht had eerder een klacht van de vader tegen de notaris gegrond verklaard. In de civiele procedure vorderde de echtgenote van de inmiddels overleden vader ten behoeve van wie de aanbiedingsplicht gold, veroordeling van de notaris en de vervreemders tot vergoeding van de door de vader geleden schade als gevolg van schending van de op de notaris rustende zorgplicht. Het hof wees de vordering af en overwoog daartoe dat de van de notaris te vergen zorgvuldigheid niet zo ver gaat dat hij gehouden zou zijn om zich een zelfstandig oordeel te vormen over de vraag of de eigenaren van het pand tekort waren geschoten in de vervulling van hun aanbiedingsverplichting en, zo ja, om in afwijking van de in beginsel op hem rustende ministerieplicht zijn medewerking aan het verlijden van de transportakte te weigeren. In cassatie werd betoogd dat een notaris die zich geconfronteerd ziet met een in een notariële akte vervatte aanbiedingsplicht, uit hoofde van zijn positie als openbaar ambtenaar een onderzoeksplicht heeft naar de status van die aanbiedingsplicht en dat deze onderzoeksplicht in elk geval geldt wanneer de vervreemder heeft aangekondigd wanprestatie te zullen plegen. Het middel betoogde verder dat, indien de notaris vaststelt dat de aanbiedingsplicht niet is nagekomen, hij zijn ministerie moet weigeren. De Hoge Raad overwoog het volgende:

“3.4.2 Art. 21 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) verplicht de Notaris de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Hij dient zijn dienst evenwel te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem wordt verlangd leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft (art. 21 lid 2 Wna). Bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt dient de Notaris zijn dienst te weigeren of zich door nader onderzoek te overtuigen van het geoorloofde karakter ervan (Kamerstukken II 2009/10, 32 250, nr. 3, p. 20).

De functie van de notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen (HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2277, NJ 1996/627; HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1590, NJ 1996/628; HR 15 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1801, NJ 1996/629 (Curatoren THB)). Deze zorgplicht kan ertoe leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna om de van hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten. Verleent hij de gevraagde dienst toch, dan kan dit zijn civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens de betrokken derde(n) meebrengen.

De belangen van derden zijn onder meer betrokken bij de verlangde ambtsverrichting indien deze betrekking heeft op de levering van een goed of de vestiging van een beperkt recht daarop (hierna: de levering of bezwaring), terwijl ook een derde ter zake van dat goed rechten kan doen gelden. In zodanig geval behoort de notaris zich terughoudend op te stellen (vgl. Kamerstukken II 1993/94, 23 706, nr. 3, p. 26).

Indien de notaris aanleiding heeft te vermoeden dat sprake is van rechten van derden ter zake van het goed waarop de gevraagde dienstverlening betrekking heeft, dient hij daarover met partijen te overleggen en zo nodig nader onderzoek te doen, teneinde zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor de beoogde levering of bezwaring. Van een zodanig beletsel is sprake indien de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij de levering of bezwaring, hetgeen het geval is indien het recht van de derde door een wettelijke regel als het sterkere recht wordt aangewezen, of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen. Voor dat laatste is niet voldoende dat de vervreemder met de levering of bezwaring wanprestatie pleegt jegens een derde (vgl. bijv. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740, NJ 2014/194).

Bij het voorgaande is van belang dat het de notaris, gelet op de in art. 22 Wna neergelegde geheimhoudingsplicht, niet is toegestaan zich tot de betrokken derde te richten, behoudens voor zover partijen hem daarvoor toestemming verlenen. Hij dient zijn onderzoek dan ook te verrichten op basis van informatie die hem door partijen wordt verschaft of hem anderszins ter beschikking staat. Gelet hierop en omdat de notaris niet over het instrumentarium beschikt voor een diepgaand feitenonderzoek, kan hij zich slechts een globaal oordeel vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring.

Indien de voor de notaris kenbare feiten het oordeel rechtvaardigen dat het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring, dan wel aanleiding vormen tot gerede twijfel daarover, dan dient hij – tenzij de betrokken derde verklaart geen bezwaar te hebben tegen de levering of bezwaring – zijn ministerie te weigeren.”

Het Novitaris-arrest kan als volgt worden samengevat.

(i) op de notaris rust een ministerieplicht (art. 21 lid 1 Wna), maar hij moet zijn dienst weigeren wanneer daar naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden gronden voor zijn (art. 21 lid 2 Wna) (rov. 3.4.2);

(ii) een grond voor weigering bestaat wanneer de werkzaamheid die van de notaris wordt gevraagd (rov. 3.4.2):

a. leidt tot strijd met het recht of de openbare orde,

b. wanneer medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben,

c. wanneer de notaris andere gegronde redenen voor weigering heeft.

(iii) bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt dient de notaris zijn dienst te weigeren of zich door nader onderzoek te overtuigen van het geoorloofde karakter daarvan (rov. 3.4.2);

(iv) onder bijzondere omstandigheden heeft de notaris een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de van hem gevraagde ambtsverrichting (rov. 3.4.3);

(v) deze zorgplicht kan ertoe leiden dat sprake is van gegronde redenen als bedoeld onder (ii), sub c (rov. 3.4.3).

Vervolgens biedt het arrest in rov. 3.4.4 een ‘stappenplan’ voor het geval (dat aan de orde was in het arrest) dat sprake is van een ambtsverrichting die betrekking heeft op de levering van een goed of de vestiging van een beperkt recht op dat goed, terwijl ook een derde ter zake van dat goed rechten kan ontlenen. Voor een dergelijk geval geldt het volgende:

(vi) de notaris behoort zich terughoudend op te stellen;

(vii) de notaris dient met partijen te overleggen en zo nodig nader onderzoek te doen, teneinde zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor de beoogde levering of bezwaring;

(viii) van een beletsel als bedoeld onder (vii) is sprake indien de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij de levering of de bezwaring;

(ix) de afwezigheid van een rechtmatig belang als bedoeld onder (viii) doet zich voor indien:

a. het recht van de derde op grond van een wettelijke regel sterker is;

b. de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen.

( x) de omstandigheid dat de vervreemder met de levering of bezwaring wanprestatie pleegt jegens een derde is niet voldoende om de afwezigheid van een rechtmatig belang aan te nemen.Ten slotte bevat het Novitaris-arrest nog enkele algemene richtlijnen in verband met de onder (iii) en (vii) bedoelde onderzoeksplicht:

(xi) het onderzoek dient te worden verricht op basis van informatie die de notaris wordt verstrekt door partijen of die hem anderszins ter beschikking staat;

(xii) de op de notaris rustende geheimhoudingsplicht geldt onverkort zodat de notaris zich niet mag wenden tot de derde wiens belangen zijn betrokken bij de ambtsverrichting;

(xiii) daardoor kan de notaris zich slechts een globaal oordeel vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring.

In de literatuur is het Novitaris-arrest positief ontvangen. Zo schrijft NJ-annotator Perrick dat met het arrest een evenwichtige balans is bereikt tussen enerzijds de ministerieplicht van de notaris en anderzijds diens verplichting om een zekere zorg te betrachten voor de belangen van derden.7.Volgens Huijgen is sprake van een bondig arrest, dat zeer vele voor het notariaat belangrijke punten beslist.8.Van Hees vindt dat de Hoge Raad heldere richtsnoeren heeft gegeven, die bijval verdienen.9.Dat neemt volgens hem niet weg dat de hantering daarvan in een concreet geval de notaris de nodige hoofdbrekens kan bezorgen, met name wanneer het gaat om andere obligatoire rechten dan een recht op levering of bewaring van goederen. Ook Waaijer benadrukt dat het voor de notaris moeilijk kan zijn om te beoordelen of sprake zal zijn van een situatie als bedoeld onder (ix), het ontbreken van een rechtmatig belang. De notaris kan niet achterover leunen en naar de rechter verwijzen, maar zal moeten ‘wikken en wegen’.10.Kraaikamp wijst eveneens op de lastige beoordeling die van de notaris wordt gevergd, met name wanneer het gaat om de vaststelling of de beoogde rechtshandeling mogelijk onrechtmatig is jegens een derde (het geval onder (ix) sub b).11.Kraaikamp heeft het in zijn annotatie overigens over de ‘marginale onderzoeksplicht’ van de notaris.12.Dat lijkt mij niet juist: dat de notaris zich slechts een globaal oordeel zal kunnen vormen (zie onder xii), betekent niet dat de notaris slechts een marginale onderzoeksplicht heeft. Delhaas merkt op dat van de notaris in de praktijk vooral verwacht wordt dat hij goed doorvraagt naar de mogelijke belangen van derden die voor hem uit een akte blijken, en dat de notaris moet zorgen voor goede verslaglegging hiervan.13.De Bock schrijft dat voor de uitkomst van het Novitaris-arrest beslissend was dat de koper van het pand een échte derde was, en de echtgenote van de vader ruim gelegenheid had gehad tot het treffen van rechtsmaatregelen om haar rechten uit het voorkeursrecht uit te oefenen.14.Met iets meer of anders gekleurde omstandigheden had de uitkomst volgens hem ook anders kunnen uitvallen.

Het Novitaris-arrest heeft ertoe geleid dat de nieuwe verordening van de KNB inzake dienstweigering door de notaris, die vóór het wijzen van het Novitaris-arrest was aangenomen door de ledenraad,15.niet in werking is getreden. In die nieuwe verordening zou in een nieuw vierde lid van artikel 6 Verordening beroeps- en gedragsregels het volgende worden opgenomen:

“een (mogelijke) tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die één van de partijen heeft jegens een derde en/of een (mogelijke) onrechtmatige daad van één van de partijen jegens een derde zijn onvoldoende grond voor dienstweigering.”

Huijgen schreef eerder al dat deze bepaling voor wat betreft het meewerken door de notaris aan een (mogelijke) onrechtmatige daad van één van de partijen, rechtens onhoudbaar is (voor de enkele wanprestatie ligt dat anders).16.Na het Novitaris-arrest kon de nieuwe beroepsregel volgens Huijgen ‘slechts worden ingetrokken’.17.Zij is immers niet te verenigen met het Novitaris-arrest. De verordening is niet ingetrokken, maar de inwerkingtreding is uitgesteld.18.

Tuchtrechter

In de literatuur werd vóór het Novitaris-arrest aangenomen dat de tuchtrechter een andere, strengere maatstaf hanteert voor dienstweigering door de notaris dan de civiele rechter. Daarbij werd gewezen op arresten van de Notariskamer, waarin geoordeeld werd dat de notaris in beginsel zijn dienst moet weigeren bij schending van wettelijke en/of contractuele rechten van derden die de notaris kent of behoort te kennen.19.De enkele wanprestatie van de notaris zou daarmee voldoende zijn voor tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen.20.Verwacht werd dat de Notariskamer deze lijn zou aanpassen na het Novitaris-arrest en volgens de meeste auteurs zou de Notariskamer dat ook móeten doen.21.Dat is echter niet gebeurd. In een recente uitspraak van 24 mei 2017, waarin in strijd met de voorwaarden in de eerste hypotheekakte een tweede hypotheek werd gevestigd, overwoog de Notariskamer namelijk het volgende:22.

Het hof stelt (evenals de kamer) voorop dat uit de uitspraak van dit hof van 24 mei 2011 volgt dat een notaris in beginsel reden voor dienstweigering heeft, indien hij ermee bekend is dat zijn dienstverlening een onrechtmatige daad jegens een derde of een tekortkoming jegens een derde in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad jegens een derde door één of meer bij de transactie betrokken partijen tot gevolg heeft. Indien dienstweigering evenwel leidt tot schending van een rechtmatig belang van een bij de te verrichten rechtshandeling betrokken partij dat de notaris (ingevolge artikel 17 lid 1 Wna met de grootst mogelijke zorgvuldigheid) dient te behartigen, kan de notaris in verband daarmee tot de conclusie komen dat hij zijn medewerking desondanks dient te verlenen.

De kamer heeft de handelwijze van de notaris aan hiervoor onder 6.2. geformuleerde regels getoetst en is hierbij, kort gezegd, tot het oordeel gekomen dat niet is gesteld of gebleken dat er op 7 november 2014 sprake was van een situatie dat het weigeren van medewerking aan het vestigen van de tweede hypotheek schending van rechtmatige rechten en belangen van [B.V.2] en/of [B.V.1] tot gevolg zou hebben gehad. De door de notaris genoemde omstandigheid dat klaagster bekend was of kon zijn met de achtergronden van het depot en daarbij ook belang had, is geen rechtvaardiging om desondanks ministerie te verlenen, aldus de kamer.

Het betoog van de notaris komt er op neer, dat de rechten van klaagster op betaling van de gelden, waarvoor de eerste hypotheek was gevestigd, al voldoende waren gewaarborgd door de depotovereenkomst en dat het vestigen van de tweede hypotheek daarom in dit geval geen afbreuk aan die rechten deed. Het aan klaagster toekomende bedrag kon immers uit het depot worden voldaan. De notaris verliest daarbij de mogelijkheid uit het oog dat beslag door anderen dan de partijen bij de depotovereenkomst op het depotbedrag had kunnen worden gelegd, waardoor die zekerheid was verdampt. Het argument van de notaris dat klaagster door het vestigen van de tweede hypotheek geen risico liep, gaat dan ook niet op. Bovendien heeft de notaris niet duidelijk kunnen maken waarom het recht van de tweede hypotheekhoudster om een tweede hypotheek te vestigen gelijk of sterker was dan het recht van de eerste hypotheekhoudster, die had bedongen dat alleen met haar uitdrukkelijke toestemming een tweede hypotheekrecht gevestigd mocht worden. De notaris heeft zich enkel gebaseerd op het bestaan van de depotovereenkomst. Het hof kan zich dan ook met voormeld oordeel van de kamer en de gronden waarop dit berust verenigen. De klacht is dus terecht gegrond verklaard.

In deze uitspraak stelt de Notariskamer derhalve (nog steeds) voorop dat de notaris medewerking moet weigeren indien zijn dienstverlening leidt tot onrechtmatig handelen of wanprestatie jegens een derde. Vervolgens wordt een uitzondering geformuleerd voor het geval de bij de te verrichten rechtshandeling betrokken partij daarbij een rechtmatig belang heeft.

Het verschil in benadering tussen de civiele rechter en de tuchtrechter laat zich volgens Vonck als volgt samenvatten:23.de Hoge Raad gaat uit van ‘dienstverlening, mits’ en de Notariskamer gaat uit van ‘dienstweigering, tenzij’. Vonck wijst er echter ook op dat het de vraag is of de tuchtrechter daarmee daadwerkelijk ander gedrag van de notaris verlangt dan de civiele rechter; uiteindelijk zouden beide instanties ‘onderaan de streep’ tot dezelfde uitkomst komen. Om het notariaat meer duidelijkheid te geven, had de Notariskamer volgens Vonck de gelegenheid echter moeten aangrijpen om de norm van het Novitaris-arrest expliciet over te nemen. Dat de tuchtrechter en de civiele rechter ‘onderaan de streep’ tot dezelfde uitkomst komen, lijkt mij voor het merendeel van de gevallen inderdaad juist. Enig verschil in benadering en daarmee soms ook in uitkomst, is echter onontkoombaar, nu de tuchtrechter en de civiele rechter niet precies dezelfde norm hanteren.24.De civiele maatstaf of de notaris heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwame vakgenoot mag worden verwacht, is niet één op één hetzelfde als de maatstaf van art. 93 Wna. De iets strengere tuchtrechtelijke maatstaf kan ertoe leiden dat een notaris tuchtrechtelijk laakbaar handelt, maar niet civielrechtelijk aansprakelijk is.25.Dat dit zich kan voordoen, is echter op zichzelf geen reden voor de tuchtrechter om de civielrechtelijke maatstaf te hanteren.26.Het is dan ook maar de vraag of de Notariskamer gehouden is om de norm van het Novitaris-arrest integraal over te nemen.27.

Toepassing maatstaf Novitaris-arrest in deze zaak

Op zichzelf is het juist, zoals in het tweede onderdeel tot uitgangspunt wordt genomen, dat in de onderhavige zaak geen sprake is van botsende rechten bij de vestiging van de hypotheek ten behoeve van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en haar echtgenoot. Er was immers geen sprake van een recht op levering of een andersoortig recht van [verweerder] en [betrokkene 1] op de met een hypotheekrecht bezwaarde woningen van vader. Anders dan het onderdeel betoogt, betekent dit echter niet dat de maatstaf uit het Novitaris-arrest niet van toepassing is. De hiervoor vermelde punten (i) tot en met (v) uit het Novitaris-arrest geven immers een algemene norm voor dienstweigering door de notaris, die niet beperkt is tot gevallen van botsende rechten op een onroerende zaak. Uit die algemene norm volgt dat ook voor andere gevallen geldt dat zich een grond voor weigering kan voordoen wanneer de notaris een gegronde redenen voor weigering heeft, in verband met de zorg die hij heeft voor de belangen van derden die zijn betrokken bij de van hem gevraagde ambtsverrichting. Zo kan zich ook een grond voor weigering voordoen indien de notaris ermee bekend is dat zijn dienstverlening leidt tot onrechtmatig handelen jegens een derde wiens belangen zijn betrokken bij de gevraagde ambtsverrichting.

Hierbij is ook te wijzen op eerdere arresten over de zorgplicht van de notaris voor derden, waarin – ook in andere gevallen dan die van botsende rechten op een onroerende zaak – is geoordeeld dat het verlenen van medewerking aan een ambtsverrichting door de notaris onrechtmatig kan zijn ten opzichte van een derde wiens belangen bij die ambtsverrichting zijn betrokken.28.

Dat het hof in de onderhavige zaak ten onrechte toepassing geeft aan de Novitaris-maatstaf is ook betoogd door Visser, in haar noot onder het onderhavige hofarrest. Zij schrijft daarin het volgende:29.

“7. (…) Bij de beoordeling van de vraag of de Notaris hierbij onrechtmatig heeft gehandeld, begint het hof zijn overwegingen met de algemene uitgangspunten die uit het Novitaris-arrest naar voren komen. Dat het hof aan dit arrest refereert is opmerkelijk (…). De Hoge Raad beperkt zich in dit arrest mijns inziens tot de situatie dat sprake is van de levering van een goed of de vestiging van een beperkt recht daarop, “terwijl ook een derde ter zake van dat goed rechten kan doen gelden” (r.o. 3.4.4). Hoewel beide arresten zien op de zorgplicht van de notaris ten opzichte van derden bij de transactie, gaat het arrest van de Hoge Raad over een situatie die zich in dit arrest niet voordoet. De broer en zus hebben geen rechten met betrekking tot de onroerende zaak ten aanzien waarvan het hypotheekrecht wordt verleend. Ik vraag mij daarom af of het arrest van de Hoge Raad zonder meer ook op deze situatie kan worden toegepast of dat in dit geval een andere norm geldt voor het handelen van de notaris. Het hof lijkt ervan uit te gaan dat hiervoor dezelfde norm geldt, gezien de overwegingen in r.o. 4.19 en 4.20.

8. Naar mijn mening ligt de toepassing van het Novitaris-arrest niet zonder meer voor de hand. In de casus van de Hoge Raad was sprake van een voorkeursrecht met betrekking tot een onroerende zaak dat geschonden werd door levering van de onroerende zaak aan een ander. Door de levering vindt dus wanprestatie plaats ten opzichte van de gerechtigde tot het voorkeursrecht, waardoor de Notaris door over te gaan tot het passeren van de leveringsakte meewerkt aan de wanprestatie. In de onderhavige casus vindt door het passeren van de hypotheekakte geen wanprestatie plaats. Hooguit vindt in de toekomst wanprestatie plaats, doordat bijvoorbeeld bij de uitwinning van het hypotheekrecht de vermogensbestanddelen van de hypotheekgever verminderen, waardoor de debiteur wellicht niet in staat is zijn andere schuldeisers te voldoen. Of, zoals hier, doordat na overlijden van de vader zijn nalatenschap onvoldoende vermogen bevat om de niet door het hypotheekrecht gedekte schulden te voldoen. Met andere woorden, in het Novitaris-arrest geeft de Hoge Raad maatstaven voor de notaris die gevraagd wordt een rechtshandeling mogelijk te maken waardoor wanprestatie wordt gepleegd tegenover een derde bij de transactie. Die situatie doet zich hier niet voor. Ik acht de overwegingen van de Hoge Raad dan ook niet zonder meer van toepassing op de onderhavige casus, net zoals het arrest niet van toepassing is op de casus van de vestiging van een tweede hypotheekrecht zonder de daarvoor benodigde toestemming van de hypotheekhouder (…). Mijns inziens zou dus een nadere motivering van het toepassen van de maatstaven van het Novitaris-arrest voor de overwegingen en het oordeel in de onderhavige casus gewenst zijn geweest.

9. In het Novitaris-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het recht van een derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring als de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij de levering of bezwaring. Daarvan is sprake als het recht van een derde door een wettelijke regel als het sterkere recht wordt aangewezen, of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig zou handelen door levering of bezwaring te verlangen. In deze uitspraak hanteert het hof deze maatstaf ook. In r.o. 4.22 en verder behandelt het hof de vraag of in casu een onrechtmatige daad wordt gepleegd door de zussen als verkrijgers van het hypotheekrecht. Door dezelfde maatstaf als in het Novitaris-arrest te hanteren, lijkt het hof van oordeel dat de Notaris ook in andere gevallen dan die in het Novitaris-arrest dienst moet weigeren als een onrechtmatige daad jegens derden bij de transactie wordt gepleegd. Dat betekent: ook zonder dat deze derde een recht ter zake van het te leveren of te bezwaren goed kan doen gelden. Ik wijs erop dat deze gedachte nog geen gemeengoed lijkt in het notariaat. (…)

10. (…)

11. Over de vestiging van het hypotheekrecht voor de overige vorderingen op vader oordeelt het hof anders (r.o. 4.24). Naar het oordeel van het hof hadden de zussen geen rechtmatig belang bij het verlangen van een hypotheekrecht voor de overige vorderingen die zij op vader hadden. Zij hebben hiermee gehandeld in strijd met hetgeen in de gegeven omstandigheden in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze overweging lijkt wat opmerkelijk. Het rechtmatig belang lijkt juist aanwezig, doordat het hypotheekrecht de zussen juist meer zekerheid geeft voor voldoening van hun vorderingen op de vader. In de notariële praktijk melden zich dagelijks schuldeisers die zekerheid willen voor de voldoening van hun vorderingen. Niet zelden worden deze zekerheden verleend door de vestiging van een zogenaamde “bankhypotheek”, waardoor alle vorderingen die de schuldeiser nu en in de toekomst op de schuldenaar krijgt, uit welke hoofde ook, onder het hypotheekrecht vallen. Zouden deze vormen van zekerheidsverstrekking door het onderhavige arrest ook gevaar lopen (vgl. ook: ‘Einde bankhypotheek’, geplaatst op www.praktijkgenerator.nl op 15 augustus 2015)? Mij dunkt dat met name de bijzondere omstandigheden van het geval het hof tot het oordeel hebben gebracht dat sprake is van een onrechtmatige daad.”

De interpretatie die hier van het Novitaris-arrest wordt gegeven, is te eng. Zoals gezegd is in het Novitaris-arrest een algemene maatstaf geformuleerd voor dienstweigering door de notaris (rov. 3.4.2 en 3.4.3), die niet beperkt is tot situaties waarin het gaat om de levering van een goed of de vestiging van een beperkt recht daarop, terwijl ook een derde ter zake van dat goed rechten kan doen gelden (“botsende rechten”). De specifieke oordelen die de Hoge Raad geeft in rov. 3.4.4 zien op die laatste situatie,30.maar ook in andere gevallen kan zich voordoen dat de notaris in verband met de bij de rechtshandeling betrokken belangen van een derde, gegronde redenen heeft om de gevraagde dienstverlening te weigeren. Dat het arrest op deze manier moet worden gelezen, volgt ook uit de woorden ‘onder meer’ in de eerste zin van rov. 3.4.4.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtsklacht van onderdeel 2.1 faalt.

Volgens de rechtsklacht van onderdeel 2.2 zou het hof zijn beoordeling ten onrechte hebben beperkt tot de vraag of [betrokkene 2] en [betrokkene 3] een rechtmatig belang hadden bij de vestiging van het recht van hypotheek. Daarmee zou het hof hebben miskend dat de notaris in beginsel gehouden is tot medewerking, tenzij zich een weigeringsgrond in de zin van art. 21 lid 2 Wna voordoet. Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest. Uit rov. 4.24 blijkt dat het hof bij zijn beoordeling heeft betrokken:

a. dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] het recht van hypotheek hebben bedongen voor (ook) hun overige vorderingen (uit hoofde van de ouderlijke boedelverdeling van moeder en de papieren schenkingen), terwijl ook [verweerder] en [betrokkene 1] deze vorderingen hadden, met tot dan toe gelijke mogelijkheden voor verhaal;

b. gelet op de omvang van het vermogen van vader en zijn zeer hoge leeftijd het concrete gevaar bestond dat [verweerder] en [betrokkene 1] hun vorderingen niet op de nalatenschap zouden kunnen verhalen;

c. terwijl [betrokkene 2] en [betrokkene 3] betaling daarvan geheel of deels door het recht van hypotheek gewaarborgd wisten;

d. dit gevaar zich ook heeft verwezenlijkt;

e. de Notaris wist van dit gevaar;

f. de Notaris heeft vader alsmede [betrokkene 2] en [betrokkene 3] herhaaldelijk op dit gevaar gewezen.

Het hof heeft het handelen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] jegens [verweerder] en [betrokkene 1] (a tot en met d) gekwalificeerd als onrechtmatig, namelijk in strijd met hetgeen in de gegeven omstandigheden in het maatschappelijk verkeer betaamt (rov. 4.24, eerste volzin). Mede in het licht van de omstandigheden e en f heeft het hof vervolgens geoordeeld dat de Notaris onrechtmatig heeft gehandeld door mee te werken aan het verlijden van de hypotheekakte voor zover daarbij zekerheid is verleend voor de andere vorderingen dan die uit de geldlening. Het oordeel van het hof komt er dus op neer dat de bekendheid van de Notaris met het dreigende onrechtmatig handelen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] jegens [verweerder] en [betrokkene 1], voor hem een gegronde reden voor weigering had moeten zijn in de zin van art. 21 lid 2 Wna. Dit oordeel is in overeenstemming met de Novitaris-maatstaf.

Wellicht heeft het gebruik van de woorden ‘geen rechtmatig belang’ in de eerste zin van rov. 4.24 van het bestreden arrest voor verwarring gezorgd. Daaruit zou mogelijkerwijs kunnen worden afgeleid dat het vragen van hypothecaire zekerheid voor een verstrekte geldlening geen ‘rechtmatig belang’ oplevert, zoals Visser oppert onder punt 11 van de hiervoor (onder 2.17) aangehaalde passage uit haar noot onder het arrest van het hof. De crux in de onderhavige zaak is echter dat de door [betrokkene 2] en [betrokkene 3] bedongen hypothecaire zekerheid óók betrekking had op vorderingen uit hoofde van de eerdere papieren schenkingen, in de wetenschap dat de nalatenschap niet toereikend zou zijn om ook [verweerder] en [betrokkene 1] hun gelijkwaardige vorderingen uit hoofde van die schenkingen te voldoen, waardoor zij zich feitelijk in een voorrangspositie manoeuvreerden. Het is dit handelen dat door het hof als onrechtmatig is gekwalificeerd.

Daarmee faalt de rechtsklacht van onderdeel 2.2.

Het oordeel is ook toereikend en begrijpelijk gemotiveerd, zodat ook de motiveringsklacht van onderdeel 2.2 faalt.

De motiveringsklachten van onderdeel 3.1, die gericht zijn tegen rov. 4.24 van het tussenarrest, falen eveneens. Voor zover in die klachten steeds één van de door het hof genoemde omstandigheden afzonderlijk wordt besproken, geldt dat er daarmee aan voorbij wordt gegaan dat het gaat om de verschillende omstandigheden, in hun onderlinge samenhang bezien. Het argument dat ook [verweerder] en [betrokkene 1] een zekerheidsrecht hadden kunnen bedingen is niet steekhoudend, nu zij in het geheel niet bekend waren met het door [betrokkene 3] en [betrokkene 2] betrokken zekerheidsrecht en zij, zelfs als ze dat wel zouden hebben geweten én vervolgens zelf ook een recht van hypotheek zouden hebben gevestigd, als tweede hypotheekhouder óók achter het net hadden gevist. Het argument dat het concrete gevaar van de onmogelijkheid van verhaal zich niet voordeed ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte, is evenmin valide, nu vader toen reeds 99 jaar was en niet gesteld of gebleken is dat er op dat moment nog toekomstige baten voor hem in het verschiet lagen. Bovendien zag de Notaris van meet af aan ook zelf dit gevaar, zoals blijkt uit de door hem aan vader verzonden brieven van 11 december 2009 en 5 januari 2010 (zie onder 1.6 en 1.7).

De klachten van onderdeel 3.2 berusten op de gedachte dat wanneer voldoende vast staat dat de aan de Notaris verzochte ambtsverrichting (mede) plaatsvond op verzoek van vader, waarbij vader nadrukkelijk is gewezen op de nadelige gevolgen daarvan voor [verweerder] en [betrokkene 1], er geen grond kon zijn voor dienstweigering door de Notaris. Dit is een onjuist uitgangspunt. Uit art. 21 lid 2 Wna – in samenhang met de daaraan door de Hoge Raad in het Novitaris-arrest gegeven uitleg – volgt immers dat ook wanneer een partij de notaris uitdrukkelijk en welbewust vraagt om zijn medewerking te verlenen aan een bepaalde rechtshandeling, de notaris een gegronde reden kan hebben voor weigering van die medewerking. Hierop stuiten de klachten van het onderdeel af.

Hiermee falen alle klachten van het principale cassatieberoep.