Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/9.2.3:9.2.3 Ontstaanspartijen

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/9.2.3

9.2.3 Ontstaanspartijen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Vooraf zij opgemerkt dat, aangezien de overeenkomst tot arbitrage een zogenaamde hulpovereenkomst vormt en betrekking heeft op een bepaalde rechtsverhouding (zie ook 4.3.4 en 5.7), de vraag wie partij zijn bij de overeenkomst tot arbitrage zo nodig (mede) moet worden bezien vanuit het partijbegrip betreffende de rechtsverhouding waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft.

Partijen bij het ontstaan van een overeenkomst zijn degenen die in de overeenkomst hebben toegestemd. Daartoe moeten ook worden gerekend degenen aan wie de overeenkomst krachtens vertegenwoordiging als rechtshandeling kan worden toegerekend (zie ook 8.4.3.2).1

Rechtsopvolgers onder algemene en ook bepaalde rechtsopvolgers onder bijzondere titel kunnen eveneens worden gerekend tot de categorie van (ontstaans)partijen bij een overeenkomst.

Bij rechtsopvolging onder algemene titel is te denken aan de juridische fusie en aan erfopvolging (art. 2:309 BW en art. 4:182 BW).2

De rechtsgevolgen van een overeenkomst gelden mede voor rechtverkrijgenden onder algemene titel, tenzij uit de overeenkomst iets anders voortvloeit (art. 6:249 BW). De partijen bij de zojuist genoemde vormen van rechtsopvolging (juridische fusie en erfopvolging) moeten zelfs worden aangemerkt als ontstaanspartijen bij de overeenkomst.3 De rechtsopvolgers zullen op enigerlei wijze in de rechtsopvolging hebben moeten toestemmen (vgl. art. 2:309 BW en art. 4:184 lid 2 BW).4 De instemming van de wederpartij van de rechtsvoorgangers is, zij het wellicht impliciet, gegeven omdat zij de overeenkomst heeft gesloten met de rechtsvoorganger zonder dat daarin "iets anders" is bedongen.

In het algemeen zal uit een overeenkomst tot arbitrage niet "iets anders" voortvloeien als bedoeld in de bijzin van art. 6:249 BW, en zullen de rechtsopvolger onder algemene titel en de wederpartij van de rechtsvoorganger jegens elkaar gebonden zijn aan een overeenkomst tot arbitrage waarbij de rechtsvoorganger partij was.5 Het vorenstaande vloeit ook voort uit art. 1032 lid 1 Rv: "Het overlijden van een partij doet de overeenkomst tot arbitrage noch de opdracht van het scheidsgerecht eindigen, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.".6 De Engelse Arbitragewet maakt nog duidelijker dat alsdan degenen die daarin zijn aangewezen de rechten uit de overeenkomst tot arbitrage kunnen doen gelden en tegen zich moeten laten gelden: "Unless otherwise agreed by the parties, an arbitration agreement is not discharged by the death of a party and may be enforced by or against the personal representatives of that party.".7

Overigens is het bij de rechtsopvolging onder algemene titel niet nodig het partijbegrip te bezien vanuit het partijbegrip betreffende de hoofdovereenkomst waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft. Ofschoon de rechtsopvolging allereerst de hoofdovereenkomst zal betreffen, geldt zij ingevolge art. 6:249 BW en uit de zojuist aangehaalde bepalingen mijns inziens zelfstandig voor de overeenkomst tot arbitrage die op de hoofdovereenkomst betrekking heeft. Wel zal, als de rechtsverhouding waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft van de rechtsopvolging is uitgesloten, voor de overeenkomst tot arbitrage in beginsel hetzelfde gelden en bestaat aldus bezien nog wel degelijk de genoemde samenhang tussen het partijbegrip betreffende de rechtsverhouding en de overeenkomst tot arbitrage.

Bij rechtsopvolging onder bijzondere titel is te denken aan contractsoverneming, waarbij de rechtsopvolger als (ontstaans)partij bij de overgedragen rechtsverhouding heeft te gelden.8 Ook voor contractsoverneming is de toestemming van alle betrokkenen vereist (art. 6:159 lid 1 BW).

Aangezien bij contractsoverneming alle rechten en verplichtingen op de derde mede overgaan, moet worden aangenomen dat bij contractsoverneming de overeenkomst tot arbitrage die betrekking heeft op de overgedragen rechtsverhouding, mede overgaat en dientengevolge ook geldt tussen de rechtsopvolger (als partij) en de wederpartij (zie art. 6:159 lid 2 BW; zie ook art. 6:157 lid 1 BW alsmede art. 6:142 BW en art. 145 BW, die ook bij contractsoverneming van toepassing zijn).9

De overgang van de overeenkomst tot arbitrage op de rechtsopvolger moet, als gezegd, worden bezien in het licht van het partijbegrip van de rechtsverhouding waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft. De overgang van de overeenkomst tot arbitrage vormt een afgeleide van de overgang van de rechtsverhouding waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft. Bij contractsoverneming betreft de overgang de gehele rechtsverhouding waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft (art. 159 lid 1 BW) alsook de overeenkomst tot arbitrage zelf (art. 159 lid 2 BW). De rechtsopvolger wordt bij beide partij.

De genoemde rechtsopvolgers van de ontstaanspartijen bij de rechtsverhouding en de daarop betrekking hebbende overeenkomst tot arbitrage zullen in beginsel tevens als (ontstaans)partij bij de desbetreffende rechtsverhouding en de daarop betrekking hebbende overeenkomst tot arbitrage moeten worden beschouwd en zijn als zodanig aan de overeenkomst tot arbitrage gebonden (zie wél ook 9.3.1 voor rechtsopvolgers onder bijzondere titel die niet mogen worden aangemerkt als (ontstaans)partij bij de gehele rechtsverhouding waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft, doch mogelijk wel gebonden raken aan de overeenkomst tot arbitrage).

De binding van de genoemde rechtsopvolgers aan de overeenkomst tot arbitrage vindt met name grondslag in de "kwaliteit van rechtsopvolger" (dit afgezien van de ook verlangde toestemming van de betrokkenen met de rechtsopvolging — en de daaruit voortvloeiende gevolgen — an sich).10 Rechtsopvolgers treden immers in de rechten en verplichtingen van hun rechtsvoorgangers en zijn in beginsel aan die rechten en verplichtingen gebonden.

Ik wijs in dit opzicht ook op het bepaalde in art. 157 lid 2in fine Rv met betrekking tot de authentieke en onderhandse akte waarin wij deze notie terugvinden:

’Onder partij wordt begrepen de rechtverkrijgende onder algemene of bijzondere titel, voor zover het desbetreffende recht is verkregen na het opmaken van de akte."

Ofschoon art. 1021 Rv met betrekking tot de overeenkomst tot arbitrage niet bepaalt dat rechtsopvolgers als partijen bij het geschrift moeten worden aangemerkt, meen ik dat het bepaalde in art. 157 lid 2in fine Rv kan worden toegepast en ook rechtsopvolgers als partijen als bedoeld in art. 1021 Rv hebben te gelden. Als het geschrift in art. 1021 Rv geen authentieke of onderhandse akte vormt, zal art. 157 lid 2 in fine mijns inziens per analogiam kunnen worden toegepast. Vgl. ook 9.3.2.1 voor de al genoemde rechtsopvolgers onder bijzondere titel die niet mogen worden aangemerkt als partij bij de rechtsverhouding waarop de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft, doch wel gebonden raken aan de overeenkomst tot arbitrage.

Wij zagen al dat aan de rechtsopvolging (met de daaruit voortvloeiende gevolgen) wel degelijk de instemming van de rechtsopvolgers en hun wederpartijen ten grondslag ligt.11 Ofschoon die instemming voor de overeenkomst tot arbitrage in algemene zin niet onbelangrijk is, dit mede met het oog op de eis dat men slechts vrijwillig en ondubbelzinnig afstand kan doen van zijn recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten (art. 6 EVRM, art. 17 Grondwet en art. 1020 lid 1 Rv), mag mijns inziens worden aangenomen dat van rechtsopvolgers niet wordt verlangd dat ook zij als rechtsopvolgers zelf alsnog op hun beurt ondubbelzinnig van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten afstand doen of hebben gedaan en zelf alsnog voor arbitrage kiezen of hebben gekozen. Zij doen met betrekking tot het verkregen recht geen afstand van het recht op toegang omdat dit recht te dien aanzien al was prijsgegeven. Ook de eis van geschrift voor de overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art. 1021 Rv heeft geen betekenis voorzover het specifiek de rechtsopvolgers betreft. Het gaat in art. 1021 Rv om het bewijs van de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage. Bij rechtsopvolging gaat het om de vraag of de — uit een eenmaal totstandgekomen overeenkomst tot arbitrage voortvloeiende — rechten en verplichtingen overgaan op de rechtsopvolgers. Dit betekent dat, als een rechtsopvolger ontkent gebonden te zijn aan de overeenkomst tot arbitrage, niet wordt verlangd dat een door de rechtsopvolger aanvaard geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv wordt overgelegd.12 Slechts als de rechtsopvolger ontkent dat tussen de wederpartij en diens rechtsvoorganger een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen, zal een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv met betrekking tot de verhouding tussen de wederpartij en diens rechtsvoorganger moeten worden overgelegd.

Uit de beschikking van de Hoge Raad in de zaak De Rooy/Hillen is overigens wel afgeleid dat rechtsopvolgers (afzonderlijk) zouden moeten instemmen met een arbitrageovereenkomst waaraan hun rechtsvoorgangers waren gebonden. Vraag is of die lezing van de beschikking juist is. De zaak betreft de vraag of leden van de vereniging van eigenaars gebonden zouden raken aan een wijziging in de splitsingsakte die met een machtiging van de kantonrechter (op grond van art. 638s lid 3 (oud) BW; thans art. 5:140 BW) mocht worden aangebracht. De Hoge Raad overweegt:

dat immers de bepaling, dat de gewone rechter voor de berechting van bepaalde geschillen zal zijn uitgeschakeld, blijkens de bestreden beschikking van den aanvang af voorkwam in het bij de akte van splitsing in het leven geroepen reglement, en de verzoekers tot cassatie [i.c. de rechtsopvolgers] of hun rechtsvoorgangers daarmede derhalve hebben ingestemd;

(…).”13 [tekst toegevoegd]

De beschikking betreft overigens een bindendadviesovereenkomst, doch heeft wegens de inhoud van de beschikking in gelijke mate te gelden voor een arbitrageovereenkomst. Ofschoon kritisch bezien, leest men de overweging wel aldus dat de rechtsopvolgers niet qualitate qua aan het bindendadviesbeding gebonden raken, doch dat daartoe afzonderlijk instemming wordt verlangd:

’(...). De HR heeft zich in zijn overwegingen niet uitdrukkelijk uitgesproken over de vraag of rechtsopvolgers van de appartementseigenaren ingevolge art. 638h BW aan een bindend-advies-clausule in een reglement gebonden zijn, maar m.i. kan men op grond van de eerste overweging van het arrest [zie citaat supra] tot geen andere conclusie komen dan dat dit niet het geval is, wil men niet zijn toevlucht nemen tot de fictie, dat de gebondenheid aan het reglement van een rechtsopvolger mede steunt op diens stilzwijgende toestemming. Voor de praktijk is deze conclusie niet erg bevredigend, omdat zij praktisch iedere bindend-advies-clausule in een reglement op losse schroeven zet."14 [tekst toegevoegd]

Aldus wordt verlangd dat de rechtsopvolger instemt met een arbitraal beding waaraan zijn rechtsvoorganger was gebonden, wil ook de rechtsopvolger daaraan gebonden raken. De binding aan het arbitraal beding van rechtsopvolgers is alsdan niet gelegen in "de kwaliteit van rechtsopvolger" van de partij die aanvankelijk daaraan gebonden was. Laat ik voorop stellen dat in de praktijk inderdaad vele arbitrale bedingen "op losse schroeven" komen te staan als rechtsopvolgers niet gebonden zouden zijn aan een arbitraal beding waaraan hun rechtsvoorgangers waren gebonden en dat dit ongewenst is. Ik deel de zojuist weergegeven lezing dat rechtsopvolgers niet aan het arbitraal beding gebonden zouden zijn overigens niet. In de eerste plaats valt hiertoe te wijzen op de overweging van de Hoge Raad in de zaak De Rooy/Hillen dat:

’(...) de verzoekers tot cassatie [i. c. de rechtsopvolgers] of hun rechtsvoorgangers [die] daarmede (...) hebben ingestemd;

(...)."15 [tekst en cursief toegevoegd]

Zulks duidt toch niet op de instemming van de rechtsvoorgangers én hun rechtsopvolgers? Ik lees in de overweging dan ook dat niet wordt verlangd dat (naast de rechtsvoorgangers) ook de rechtsopvolgers hebben ingestemd. Verlangd wordt slechts de instemming van de rechtsvoorgangers of (als de rechtsvoorgangers niet zouden hebben ingestemd) van de rechtsopvolgers zelf.

In de tweede plaats zie ik — mocht dit nodig zijn — op dit punt geen probleem in de toevlucht tot de stilzwijgende toestemming. Het gaat mijns inziens dan niet om de toevlucht tot de fictie van stilzwijgende toestemming, doch om de toevlucht tot de stilzwijgende toestemming zé/f, en ook met name om het bij de wederpartij opgewekt vertrouwen terzake.

Waarschijnlijk is met de toevlucht tot de fictie van stilzwijgende toestemming bedoeld dat de rechtsopvolger geacht wordt het arbitraal beding stilzwijgend te hebben aanvaard op de enkele grond hij rechtsopvolger is geworden.16

Als de desbetreffende "toekomstig" rechtsopvolger treedt in de rechten en verplichtingen van zijn rechtsvoorganger, is mijns inziens geenszins uitgesloten, voorzover überhaupt nodig, dat de aanvaarding mede ziet op het arbitraal beding. Het opgewekt vertrouwen dat de rechtsopvolger stilzwijgend heeft aanvaard verdient bescherming (zie 8.4.6.2). Dit opgewekt vertrouwen vormt geen fictie.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.