4.3.1 Algemeen

Hiervoor is aangegeven dat van benadeling in verhaalsmogelijkheden sprake is als een of meer schuldeisers door een rechtshandeling van de schuldenaar een kleiner gedeelte van hun vordering voldaan krijgen dan zonder die rechtshandeling het geval zou zijn geweest. In de literatuur worden met betrekking tot deze vorm van schuldeisersbenadeling doorgaans twee hoofdtypen onderscheiden.1 Voor beide typen benadeling geldt dat zij zich slechts kunnen voordoen als de schuldenaar materieel insolvent is; zijn voor verhaal beschikbare goederen zouden bij een eventuele (executoriale) verkoop onvoldoende moeten opbrengen om na omslag van de faillissementskosten alle verifieerbare vorderingen integraal te kunnen voldoen.2 Is dit niet het geval, dan zal elk van deze vorderingen volledig kunnen worden verhaald op de daarvoor tijdens faillissement beschikbare goederen, waardoor van benadeling van schuldeisers geen sprake kan zijn.3

Het eerste type benadeling dat kan worden onderscheiden, duid ik aan als 'vermindering van het eigen vermogen van de schuldenaar'. Met 'vermindering' wordt zowel gedoeld op de situatie waarin het eigen vermogen is afgenomen, als op de situatie waarin het eigen vermogen niet is toegenomen.4 Onder 'eigen vermogen' versta ik in dit verband het geheel aan activa van de schuldenaar minus zijn schulden c.q. vreemd vermogen.5 Voor de vraag welke activa en welke schulden voor toepassing van de faillissementspauliana relevant zijn, verwijs ik naar § 2.3 van dit hoofdstuk. Kenmerkend voor rechtshandelingen die dit type benadeling veroorzaken, is dat deze tot benadeling van de schuldenaar zelf zouden leiden, wanneer hij niet materieel insolvent zou zijn. Het standaardvoorbeeld van een rechtshandeling die dit type benadeling veroorzaakt, is een overeenkomst waarbij de schuldenaar een aan hem toebehorend goed beneden de waarde verkoopt. Door het sluiten van een dergelijke overeenkomst vermeerdert het vreemd vermogen van de schuldenaar - de vordering tot levering

Het tweede type benadeling dat kan worden onderscheiden, duid ik aan als 'verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde'. Van dit type benadeling is sprake als een bestaande schuldeiser zich ten koste van de overige schuldeisers aan de samenloop van schuldeisers onttrekt, dan wel binnen die samenloop een betere positie krijgt dan hij voorheen had. Het bekende bijvoorbeeld van dit type benadeling is de voldoening van of zekerheidstelling voor een bestaande schuld door de schuldenaar aan een van zijn schuldeisers. Bij dit type benadeling vermindert de omvang van het eigen vermogen van de schuldenaar niet; voor zover zijn actief afneemt, nemen zijn schulden in gelijke mate af. Rechtshandelingen die een verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde hebben veroorzaakt, zouden wanneer van materiële insolventie geen sprake was geweest niet tot benadeling van de schuldenaar zelf hebben geleid.

Van Dijck onderscheidt met betrekking tot de faillissementspauliana nog een derde type benadeling, te weten 'verhaalsbemoeilijking'.6 Hiervan is volgens hem sprake als een goed waarop de schuldeisers zich relatief eenvoudig kunnen verhalen is vervangen voor een goed waarop het moeilijker is om verhaal te nemen.7 Hij verwijst in dit verband naar het met betrekking tot de actio Pauliana buiten faillissement gewezen arrest Imperial/Waanders.8 In de casus die aan dit arrest ten grondslag ligt, had de schuldenaar zijn auto voor een reële prijs verkocht. De auto was aan de koper geleverd, maar de koper had de verschuldigde koopsom nog niet betaald. Van benadeling is dan in beginsel geen sprake, omdat voor de uit het vermogen van de schuldenaar verdwenen auto een vordering tot betaling van de koopsom in de plaats is gekomen. Desalniettemin kunnen 'bijkomende omstandigheden' ertoe leiden dat schuldeisers zijn benadeeld, aldus de Hoge Raad. Zo zal van benadeling sprake zijn als de koper 'voor de (...) verschuldigde koopsom geen of onvoldoende verhaal biedt, althans zodanig verhaal door de (...) transactie is bemoeilijkt.' Wat de Hoge Raad precies onder verhaalsbemoeilijking verstaat, wordt uit het arrest niet duidelijk. Gedacht kan wellicht worden aan situaties waarin verhaal op het in de plaats gekomen goed meer tijd en inspanning kost dan verhaal op het verdwenen goed. Zo geldt voor verhaal op een vordering dat onder omstandigheden een verklaringsprocedure moet worden gevoerd jegens de debiteur van de vordering.9 Niet alle auteurs zijn echter van mening dat een beroep op art. 3:45 e.v. BW in een dergelijk geval mogelijk zou moeten zijn.10 Wat hiervan ook zij, voor de faillissementspauliana lijkt aan verhaalsbemoeilijking als zelfstandig te onderscheiden type benadeling sowieso een geringe betekenis toe te komen. Het is immers de curator die de goederen van de schuldenaar tijdens faillissement te gelde maakt, waardoor van 'verhaalsbemoeilijking' van de schuldeisers niet snel sprake lijkt te kunnen zijn. Daarnaast kan de situatie uit het arrest Imperial/ Waanders ook bij het eerste onderscheiden type benadeling worden ondergebracht; omdat de onverhaalbare vordering op de koper minder waard was dan de verkochte auto, is het eigen vermogen van de schuldenaar verminderd. Hetzelfde geldt als de schuldenaar voor een reële prijs een zaak heeft gekocht, die zich ten tijde van het faillissement in het buitenland bevindt. Is de verkoop van het goed door de curator hierdoor zodanig bemoeilijkt, dat het goed vanuit verhaalsperspectief redelijkerwijs niet meer kan worden geacht tot het vermogen van de schuldenaar te behoren, dan kan dit worden gezien als een vermindering van het eigen vermogen van de schuldenaar. In het vervolg van dit onderzoek zal ik dan ook niet meer ingaan op verhaalsbemoeilijking als mogelijk zelfstandig te onderscheiden type benadeling.

Hoewel een rechtshandeling in de meeste gevallen slechts tot ofwel een vermindering van het eigen vermogen van de schuldenaar, dan wel een verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde leidt, is een combinatie van beide typen benadeling ook mogelijk. Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer een goed waarop een schuldeiser een bijzonder voorrecht heeft, door de schuldenaar voor een te laag bedrag aan een derde wordt verkocht. Door de verkoop beneden de waarde is op de eerste plaats het eigen vermogen van de schuldenaar afgenomen. Daarnaast heeft een verstoring van de tussen schuldeisers geldende rangorde plaatsgevonden, doordat een preferente schuldeiser zijn voorrang is kwijtgeraakt. Een ander voorbeeld waarin beide typen benadeling zich kunnen voordoen, is de voldoening door de schuldenaar van een concurrente vordering van € 5.000 door inbetalinggeving van een goed ter waarde van € 10.000. Doordat het actief meer is afgenomen dan het vreemd vermogen is het eigen vermogen van de schuldenaar verminderd; omdat de voldane schuldeiser slechts concurrent is, zal in de regel bovendien de tussen schuldeisers bestaande rangorde zijn verstoord.

Door een onderscheid te maken tussen beide typen benadeling kan bij de in het vervolg van het onderzoek te bespreken casus beter worden aangegeven welke rechtshandeling tot welk nadeel heeft geleid en welke feiten en omstandigheden hierbij een rol hebben gespeeld. Dit is onder meer van belang bij het beantwoorden van de vraag wat de curator in een concreet geval dient te bewijzen met betrekking tot het vereiste 'wetenschap van benadeling'.11 De wetenschap van partijen zou immers betrekking moeten hebben op het door schuldeisers geleden nadeel. Door het maken van het onderscheid kan ook beter worden aangegeven of de aangevochten rechtshandeling zelf tot benadeling van schuldeisers heeft geleid, of dat deze de benadeling slechts 'mogelijk heeft gemaakt'. In het laatste geval zouden mijn inziens strengere eisen aan vernietiging moeten worden gesteld.12

Het onderscheid tussen beide typen benadeling is niet van belang voor de vraag aan welke norm het handelen van partijen moet worden getoetst. Evenmin is het onderscheid van belang om vast te stellen of art. 42 Fw, dan wel art. 47 Fw voor toepassing in aanmerking kan komen. Beide typen benadeling kunnen zowel door onverplicht als verplicht verrichte rechtshandelingen worden veroorzaakt en — dus — ook met een beroep op de voor die rechtshandelingen geschreven bepalingen worden bestreden. Voor wat betreft de vernietiging van onverplicht verrichte rechtshandelingen volgt dit uit art. 43 lid 1 Fw, waarin zowel een geval van vermindering van het eigen vermogen van de schuldenaar (zie onder 10),13 als een geval van verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde (zie onder 20)14 wordt genoemd. Voor verplicht verrichte rechtshandelingen geldt dat een beroep op de faillissementspauliana in de meeste gevallen zal zien op een verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde.15 Dit betekent mijns inziens echter niet dat een beroep op art. 47 Fw tot die vorm van benadeling is beperkt.16

In § 3.2 en § 3.3 worden met betrekking tot beide typen benadeling enkele voorbeelden besproken. Omwille van de eenvoud gaat het veelal om situaties waarin de aangevochten rechtshandeling de benadeling zelf heeft veroorzaakt. Het doel van deze paragrafen is niet een uitputtende opsomming te geven van alle mogelijke gevallen waarin de onderscheiden typen van benadeling zich kunnen manifesteren. Ook worden in de gegeven voorbeelden niet alle omstandigheden besproken die in een concreet geval van belang kunnen zijn om vast te stellen of van benadeling sprake is. Het doel is slechts aan de hand van enkele (uit de jurisprudentie en literatuur bekende) voorbeelden het onderscheid tussen beide typen benadeling te verduidelijken en enkele handvatten te bieden met behulp waarvan de benadelingsvraag in een concreet geval kan worden beantwoord.