De faillissementspauliana (O&R nr. 75) 2012/5.5.3.2:5.5.3.2 Loeffen q.q./Mees & Hope II

De faillissementspauliana (O&R nr. 75) 2012/5.5.3.2

5.5.3.2 Loeffen q.q./Mees & Hope II

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een ander arrest van de Hoge Raad waarin de onderhavige problematiek aan de orde komt, is Loeffen q.q./Mees & Hope II:1

Meerhuys heeft bij Mees & Hope een rekening die op een zeker moment een debetsaldo vertoont van f 856.326,31. Ook APO, een zustervennootschap van Meerhuys, heeft een rekening bij Mees & Hope. Deze rekening vertoont een debetsaldo van ruim f 975.000. APO heeft daarnaast een schuld van f 750.000 aan Meerhuys. Vanwege haar slechte financiële situatie biedt APO voor deze schuld geen verhaal. Na overleg met genoemde partijen heeft Mees & Hope besloten de bestaande kredietruimte van APO met f 750.000 te vergroten, zodat APO in staat is haar schuld aan Meerhuys te voldoen. Afgesproken wordt dat APO zal betalen op de rekening van Meerhuys bij Mees & Hope, zodat door de betaling niet alleen de vordering van Meerhuys op APO tenietgaat, maar ook het debetsaldo op de rekening van Meerhuys vermindert. Nadat Meerhuys failliet is verklaard, beroept de curator zich met betrekking tot deze vermindering van het debetsaldo op art. 47 Fw. Deze zou volgens hem tot benadeling van schuldeisers hebben geleid. Dat een dergelijke vermindering van het debetsaldo onder het bereik van art. 47 Fw valt, is door de Hoge Raad vastgesteld in het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I.2

Het hof oordeelt dat het beroep op art. 47 Fw niet kan slagen. Een van de redenen hiervoor is dat van benadeling geen sprake zou zijn. Dit wordt onderbouwd met de volgende argumenten.3 Op de eerste plaats zou een voldoening niet met art. 47 Fw moeten kunnen worden vernietigd, als deze heeft plaatsgevonden uit middelen die door de voldane schuldeiser zelf ter beschikking zijn gesteld.4 Daarnaast zou van benadeling slechts sprake kunnen zijn, als een vermogensbestanddeel van Meerhuys ten gunste van Mees & Hope aan het verhaal door schuldeisers is onttrokken. Dit is volgens het hof niet het geval, omdat de vordering van Meerhuys op APO door de slechte financiële positie van APO oninbaar zou zijn geweest.5 Ten slotte had het door Mees & Hope beoogde resultaat - het 'overbrengen' van de rekening-courantschuld van Meerhuys naar APO ook op een andere (meer eenvoudige) wijze kunnen worden bereikt, namelijk door de vordering op Meerhuys te boeken in de rekening-courant van APO.6 Meerhuys en APO waren immers hoofdelijk verbonden voor elkaars schulden aan Mees & Hope.

De curator van Meerhuys gaat tegen het arrest van het hof in cassatie. Hij stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat aan alle hiervoor besproken omstandigheden die door het hof zijn genoemd geen belang toekomt bij het beantwoorden van de vraag of de schuldeisers van Meerhuys zijn benadeeld. De Hoge Raad lijkt voor dit standpunt van de curator weinig te voelen. Hij overweegt:

"Bij deze stand van zaken komt het beroep van de curator op art. 47 in strijd met de strekking die aan dit artikel moet worden toegekend. Die strekking laat zich aldus samenvatten dat — in overeenstemming met wat ook geldt voor andere bepalingen die uitwerking geven aan de figuur van de Pauliana als grond van vernietiging van rechtshandelingen — de schuldeisers worden beschermd tegen benadeling in hun verhaalsmogelijkheden, zoals deze in geval van faillissement door de curator worden uitgeoefend. Daaraan is niet voldaan in een geval als het onderhavige waarin aan de schuldeisers, zonder dat hun enig nadeel wordt toegebracht, alleen een voordeel ontgaat. Zou immers de curator op grond van art. 47 de nietigheid kunnen inroepen van de vermindering van het debetsaldo van de rekening van Meerhuys bij de Bank welke resulteerde uit de in 3.1 onder (iii) bedoelde creditering van die rekening met f 750 000, en daardoor de Bank kunnen nopen dit bedrag — dat ten gevolge van de betaling door APO van haar schuld aan Meerhuys een moment deel was gaan uitmaken van het vermogen van Meerhuys — "terug te geven", dan zou hij dusdoende in het de schuldeisers tot verhaal dienende vermogen van de failliet niet een bate terugbrengen die daaruit in het zicht van het naderend faillissement onoirbaar is verdwenen, maar aan dat vermogen een bate toevoegen die daarin niet thuis hoort. Die bate is immers enkel in dat vermogen geraakt doordat de Bank heeft bewerkstelligd dat door storting van het — door haar (zonder daarmede bevoordeling van Meerhuys te beogen) ter beschikking gestelde — bedrag van f 750 000 in het vermogen van Meerhuys een onverhaalbare en dus waardeloze vordering op APO werd vervangen door een aanspraak ten belope van dat bedrag op de Bank."7

De essentie van bovenstaande overweging kan worden gevonden in de derde volzin: een beroep op art. 47 Fw kan niet slagen, als de schuldeisers 'zonder dat hun enig nadeel wordt toegebracht, alleen een voordeel ontgaat'. Het is goed dat de Hoge Raad in het vervolg van zijn overweging aangeeft waarom een dergelijke situatie zich in het onderhavige geval voordoet. De gegeven rechtsregel zou zonder deze toelichting niet eenvoudig te begrijpen zijn. Dit komt met name doordat de conclusie dat de schuldeisers niet zijn benadeeld op het eerste gezicht onverenigbaar lijkt te zijn met de vaststelling dat aan hen een voordeel is ontgaan. De Hoge Raad had deze laatste toevoeging beter kunnen weglaten. Het gevaar van de gekozen formulering is dat deze te ruim wordt geïnterpreteerd. Heeft de schuldenaar bijvoorbeeld een vordering stil gecedeerd en het van de debiteur ontvangen bedrag doorbetaald aan de cessionaris, dan geldt mijns inziens niet dat deze betaling niet tot benadeling van schuldeisers leidt omdat hen slechts 'een voordeel is ontgaan' omdat het verdwenen actief 'niet in de boedel thuishoort.8 Hetzelfde geldt volgens Faber wanneer een aan de schuldenaar, anders dan op grond van een onmiskenbare vergissing,9 onverschuldigd betaald bedrag, in het zicht van faillissement wordt gerestitueerd.10

In het onderhavige geval is een vermogensbestanddeel van de schuldenaar verdwenen zonder dat zijn schuldeisers hierdoor zijn benadeeld. Dit vermogensbestanddeel is de vordering van f 750.000 van Meerhuys op Mees & Hope, die is ontstaan door de betaling van APO aan Meerhuys en vervolgens weer is tenietgegaan door de verrekening in rekening-courant. Volgens de Hoge Raad hoort deze vordering eigenlijk niet thuis in het vermogen van Meerhuys. Voor dit oordeel zijn twee omstandigheden doorslaggevend geweest. Op de eerste plaats het feit dat het bedrag waarmee APO haar schuld aan Meerhuys heeft betaald - de betaling waardoor Meerhuys de desbetreffende vordering op Mees & Hope heeft verkregen door Mees & Hope zelf aan APO ter beschikking is gesteld.11 Op de tweede plaats het feit dat deze vordering als gevolg van de betaling door APO 'in de plaats is gekomen' van de vordering van Meerhuys op APO die onverhaalbaar en dus waardeloos was. Beide door de Hoge Raad genoemde omstandigheden waren ook al door het hof in aanmerking genomen bij zijn oordeel dat van benadeling geen sprake was.12 Aan de derde door het hof in dit verband aangevoerde omstandigheid - het feit dat Mees & Hope het beoogde resultaat ook op een andere (meer eenvoudige) wijze had kunnen bewerkstelligen - heeft de Hoge Raad in zijn overwegingen geen aandacht besteed.

Ik kan mij in de uitkomst van dit arrest goed vinden. De Hoge Raad heeft bij het beantwoorden van de benadelingsvraag niet alleen rekening gehouden met de nadelige gevolgen van de aangevochten rechtshandeling, maar ook met de gunstige gevolgen van andere tot het samenstel behorende rechtshandelingen. De uitkomst van het arrest is bovendien in lijn met het eerder besproken arrest Curatoren Eneca/BACM.13 De voldoening door Meerhuys van haar schuld aan Mees & Hope was voor laatstgenoemde een 'noodzakelijke voorwaarde' voor het ter beschikking stellen van het krediet aan APO. De 'gunstige gevolgen' van deze 'gedraging' - het vervangen van de onverhaalbare vordering op APO door de verhaalbare vordering op Mees & Hope - zijn vervolgens niet buiten beschouwing gelaten bij de vraag of de schuldeisers door de aangevochten rechtshandeling zijn benadeeld.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.