Rb. Den Haag, 19-08-2019, nr. NL19.18769 en NL19.18836

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummers: NL19.18769 en NL19.18836

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van 19 augustus 2019 van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen

[eiser] , geboren op [geboortedatum] 2003, van Vietnamese nationaliteit, eiser

(gemachtigde: mr. F. Boone),

en

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder

(gemachtigde: mr. C.H.H.P.M. Kelderman).

Zitting hebben:

mr. drs. S. van Lokven rechter

mr. M.H.S. Abbing griffier

Procesverloop

Bij besluit van 7 augustus 2019 heeft verweerder aan eiser een terugkeerbesluit opgelegd. Verweerder heeft op diezelfde dag aan eiser de maatregel van bewaring op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) opgelegd.

Eiser heeft tegen beide besluiten op 12 augustus 2019 beroep ingesteld. Het beroep tegen de maatregel van bewaring strekt van rechtswege ook tot het verzoek om toekenning van schadevergoeding.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 augustus 2019, waar beide beroepen zijn behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Aansluitend aan de behandeling ter zitting en na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank onmiddellijk mondeling uitspraak gedaan.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart eiser niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen het terugkeerbesluit;

verklaart het beroep tegen de maatregel van bewaring gegrond;

beveelt de onmiddellijke opheffing van de maatregel van bewaring;

draagt verweerder op om onverwijld na kennisname van deze uitspraak telefonisch contact op te nemen met de Gesloten Gezinsvoorziening dat deel uitmaakt van Detentiecentrum Zeist om zodoende te bewerkstelligen dat de maatregel van bewaring daadwerkelijk feitelijk op de dag van deze uitspraak wordt opgeheven en eiser aansluitend aan de feitelijke opheffing wordt overgedragen aan een medewerker van de Raad voor de Kinderbescherming en/of Stichting Nidos;

draagt de gemachtigde van eiser op om onverwijld na kennisname van deze uitspraak telefonisch de Raad voor de Kinderbescherming en/of Stichting Nidos in kennis te stellen van de opheffing van de maatregel en zodoende te bewerkstelligen dat eiser spoedig na terugkeer van de rechtbank in de Gesloten Gezinsvoorziening kan worden geplaatst in een passende opvanglocatie en in persoon zal worden begeleid naar deze opvanglocatie;

veroordeelt de Staat der Nederlanden tot het betalen van een schadevergoeding aan eiser tot een bedrag van € 1.600,-, te betalen door de griffier;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.024,-.

Overwegingen

Ten aanzien van het terugkeerbesluit

1. Zoals voorgehouden ter zitting is aan eiser, die dat samen met zijn gemachtigde ondanks dat dit terugkeerbesluit niet aan het dossier is toegevoegd erkent, eerder een terugkeerbesluit opgelegd. Vast staat dat niet aan de uit dit besluit voortvloeiende verplichting tot terugkeer is voldaan zodat het onderhavige terugkeerbesluit niet op rechtsgevolg is gericht. Omdat er om die reden geen besluit is kan tegen dit stuk ook geen beroep worden ingesteld, zodat de rechtbank eiser in het beroep tegen het terugkeerbesluit dan ook niet-ontvankelijk zal verklaren.

Ten aanzien van de bewaringsmaatregel

2. In de maatregel van bewaring heeft verweerder overwogen dat de openbare orde de maatregel vordert omdat het risico bestaat dat eiser zich aan het toezicht zal onttrekken, hetgeen is gebleken uit de omstandigheden dat eiser:

(zware gronden)3a. Nederland niet op de voorgeschreven wijze is binnengekomen, dan wel een poging daartoe heeft gedaan;3b. zich in strijd met de Vreemdelingenwetgeving gedurende enige tijd aan het toezicht op vreemdelingen heeft onttrokken;3c. eerder een visum, besluit, kennisgeving of aanzegging heeft ontvangen waaruit de plicht Nederland te verlaten blijkt en hij daaraan niet uit eigen beweging binnen de daarin besloten of gestelde termijn gevolg heeft gegeven;(lichte gronden)4a. zich niet aan een of meer andere voor hem geldende verplichtingen van hoofdstuk 4 van het Vb heeft gehouden;4b. meerdere aanvragen tot het verlenen van een verblijfsvergunning heeft ingediend die niet tot verlening van een verblijfsvergunning hebben geleid;4d. niet beschikt over voldoende middelen van bestaan.

3. Eiser heeft aangevoerd dat verweerder ondanks dat hij eerder met onbekende bestemming is vertrokken uit de opvang had moeten afzien van het opleggen van de maatregel van bewaring omdat hij minderjarig is.

4. De rechtbank overweegt dat volgens de wet een minderjarige juridisch handelingsonbekwaam is. Dit komt voort uit de wetenschap dat een kind – onder meer – niet in staat is om zijn rechten en plichten te kennen en daadwerkelijk te begrijpen en zijn handelen en nalaten te overzien. Juist gelet hierop is in de meeste wettelijke regelingen waarin kinderen zijn betrokken voorzien in specifieke procedurele waarborgen die een beschermend karakter hebben en deze vooronderstelde mindere vermogens van een kind compenseren. De rechtbank stelt vast dat in de Vw 2000 en bijbehorende regelgeving in het geheel niet is voorzien in specifieke procedurele waarborgen als het gaat om vreemdelingenbewaring van niet-begeleide minderjarigen. De rechtbank acht dit, gelet op het ingrijpende karakter van vrijheidsbeperking en vrijheidsontneming, buitengewoon ernstig omdat dit in strijd is met de rechten van het kind zoals die zijn neergelegd en uitgewerkt in internationale en Europese Verdragen en het Europese recht dat deel uitmaakt van de Nederlandse rechtsorde.

De rechtbank constateert dat in de maatregel die thans ter toetsing voorligt er dermate ernstige gebreken kleven aan de oplegging van de maatregel dat onmiddellijke opheffing van de maatregel zal worden bevolen. Gelet op de ernst van de geconstateerde gebreken en de grove schending van de rechten van het kind, betrekt de rechtbank, ondanks dat dit alles niet is aangevoerd in de gronden van beroep, expliciet het voortraject, het gehoor, de motivering van de maatregel alsook de tenuitvoerlegging van de maatregel van bewaring bij haar ambtshalve onderzoek. Ook zal de rechtbank vanwege de ernst van de gebreken een hogere schadevergoeding toekennen dan de bedragen die normaliter worden toegekend, waarbij de rechtbank uitdrukkelijk overweegt dat dit ook ambtshalve geschiedt en niet op verzoek van eiser.

Voogd

5. Eiser is op 6 augustus 2019 om 20:45 uur tezamen met 20 andere Vietnamese vreemdelingen in de laadbak van een vrachtwagen aangetroffen op het terrein van Stena Line en staandegehouden. Op diezelfde avond is eiser overgebracht naar de Koninklijke Marechausse brigade Zuid-Holland te Rotterdam waar hij om 23:15 uur is aangekomen en waar eiser, die 15 jaar is, om 23:35 uur zonder te zijn gehoord is opgehouden en ingesloten.

6. Op moment van ophouding bestond blijkens het proces-verbaal van ophouding al een vermoeden dat eiser minderjarig is. Eiser had op dat moment, om te kunnen beoordelen of hij een niet-begeleide minderjarige vreemdeling is, gehoord moeten worden en concreet dienen te worden bevraagd over waar zijn ouders of eventuele andere meerderjarige familieleden zich bevinden. Bij de ophouding is echter enkel aan eiser medegedeeld dat hij zijn verwanten of een hulpverlenende instantie mag bellen zonder dat eerst door middel van het stellen van basale vragen of het raadplegen van de digitale systemen die ter beschikking staan van de autoriteiten is vastgesteld of eiser bij zijn inreis werd vergezeld door ouders of verwanten en of hij eerder al contact heeft gehad met hulpverlenende instanties in Nederland. Eiser heeft ontkennend geantwoord op de vraag of hij wil bellen. Het is de rechtbank onduidelijk of eiser hiermee heeft bedoeld dat hij geen contact wil opnemen of dat eiser hiermee heeft verklaard dat hij een niet-begeleide minderjarige is die helemaal geen contact heeft met zijn familie en die geen idee heeft welke hulpverlenende instanties worden bedoeld. Eiser is zonder dat dit duidelijk is geworden en zonder enige uitleg over de reden en de mogelijke duur van de ophouding ingesloten voor de nacht en nadien verder opgehouden totdat hij vervolgens eerst op 7 augustus 2019 om 12:12 uur is gehoord en hierbij is geïnformeerd over de redenen van zijn detentie. De rechtbank verwijst bij deze constatering naar artikel 5, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele Vrijheden (EVRM), waarin is bepaald dat een ieder die wordt gearresteerd onverwijld zal worden geïnformeerd over de redenen van zijn vrijheidsontneming. De wijze waarop eiser is opgehouden is derhalve in strijd met artikel 5, tweede lid, van het EVRM waarbij de schending bijzonder ernstig is gelet op de leeftijd van eiser.

7. Indien, gelet op het grote aantal vreemdelingen dat werd aangetroffen, geen mogelijkheid bestond om op dat te moment vast te stellen of eiser moest worden aangemerkt als een niet-begeleide minderjarige had in ieder geval de Raad voor de Kinderbescherming en/of de Stichting Nidos in kennis gesteld moeten worden van het aantreffen, staandehouden en ophouden van eiser. De Raad voor de Kinderbescherming en/of Stichting Nidos had dan in ieder geval de mogelijkheid gehad om eiser te informeren en zijn belangen te behartigen. De autoriteiten hebben echter nagelaten om eiser vragen over zijn persoonlijke omstandigheden te stellen en eiser, althans daarvan blijkt niet uit de betreffende processen-verbaal, te informeren over de reden en duur van zijn staandehouding, ophouding en insluiting. Verweerder heeft, zo blijkt uit het dossier, omdat het vermoeden bestond dat eiser minderjarig is, wel op 7 augustus 2019 om 01:15 uur per email de ambassade van Vietnam in kennis gesteld van het aantreffen bij een grensdoorlaatpost in Hoek van Holland van acht minderjarigen waarbij eiser is genoemd met naam en geboortedatum. Op dat moment was echter niet geverifieerd of eiser een asielaanvraag had gedaan of de wens had om dat alsnog te doen. Verweerder dient zich in een dergelijke situatie te onthouden van het informeren van de Vietnamese autoriteiten.

Advocaat

8. Uit het dossier blijkt dat niet aanstonds na het staandehouden van eiser, maar pas na oplegging van de maatregel van bewaring, melding is gemaakt bij de piketdesk van de Raad voor de Rechtsbijstand dat eiser in bewaring is gesteld. In het proces-verbaal van gehoor dat is aangevangen om 12:12 uur, is vermeld dat de advocatendienst telefonisch/per voicemail/fax/mail van het op handen zijnde gehoor op de hoogte is gesteld, echter uit de bijgevoegde stukken blijkt dat de piketmelding per mail om 13:35 uur, dus na het gehoor, is uitgegaan. De maatregel is ondertekend om 13:45 uur, echter uit de tekst van de piketmelding blijkt dat de melding pas is verzonden nadat de maatregel is opgelegd. In de piketmelding staat immers: “Goedemiddag, in de bijlage genoemde vreemdeling is zojuist in bewaring gesteld”. De raadsman heeft ter zitting desgevraagd aangegeven dat hij niet meer weet op welk tijdstip hij de melding heeft ontvangen en was niet in staat dit ter zitting na te gaan, maar heeft aangegeven dat hij op 7 augustus 2019 in de middag naar de locatie is gegaan waar eiser was gedetineerd en daar voor het eerst met eiser heeft gesproken. De rechtbank stelt vast dat dit in strijd is met de rechten van het kind op juridische bijstand zodra de autoriteiten een beslissing nemen die de vrijheid beperken of ontnemen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

9. Artikel 37(d) van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind bepaalt dat ieder kind wiens vrijheid is ontnomen onverwijld recht heeft op juridische en andere passende bijstand om de vrijheidsontnemende maatregel aan te vechten. In de Terugkeerrichtlijn is in artikel 17, vijfde lid, bepaald dat tijdens de bewaring van minderjarigen in afwachting van verwijdering het belang van het kind voorop dient te staan.

In de nationale regelgeving is niet bepaald dat een niet-begeleide minderjarige onverwijld na een vreemdelingrechtelijke staandehouding toegang moet hebben tot rechtsbijstand, terwijl indien een minderjarige strafrechtelijk wordt aangehouden hier wel in is voorzien. Niet valt in te zien echter waarom de nationale autoriteiten in de vreemdelingketen zich niet gehouden achten om aanstonds na staandehouding de Raad voor de Rechtsbijstand te informeren zodat een advocaat kan worden toegevoegd om een niet-begeleide minderjarige juridisch bij te staan zodra vrijheidsbeperkende maatregelen worden genomen.

10. Weliswaar dienen de strafrechtelijke vrijheidsbeperkende maatregelen een ander doel dan de vreemdelingrechtelijke vrijheidsbeperkende maatregelen. Echter, de rechtbank vermag in het geheel niet in te zien waarom het karakter van vrijheidsbeperking en –ontneming niet steeds vereist dat procedurele waarborgen dienen te worden verschaft aan een minderjarige, ongeacht in welk kader de vrijheidsbeperking of vrijheidsontneming plaatsvindt. Dit geldt temeer nu detentie op vreemdelingrechtelijke gronden, vanwege het ingrijpende karakter, een uiterst middel is om terugkeer of overdracht te kunnen realiseren.

Rechten van het kind

11. De rechtbank stelt vast dat in de Vw 2000 en de lagere vreemdelingrechtelijke regelgeving geen verplichting is opgenomen voor de Vreemdelingenpolitie, Koninklijke Marechaussee, IND, DT&V of andere Nederlandse autoriteiten om aanstonds na het aantreffen en staandehouden van een niet-begeleide minderjarige vreemdeling de Raad voor de Kinderbescherming en/of de Stichting Nidos en de Raad voor de Rechtsbijstand hiervan in kennis te stellen.

De rechtbank acht onbegrijpelijk dat in de nationale regelgeving niet is voorzien in een dergelijke verplichting, temeer nu voor strafrechtelijk gedetineerde minderjarigen hierin wel is voorzien.

De rechtbank acht het ontluisterend dat, omdat een nationale wettelijke bepaling hiertoe ontbreekt, de autoriteiten die vanuit de vreemdelingenketen, in welke hoedanigheid ook, te maken hebben met niet-begeleide minderjarige vreemdelingen nalaten een vaste handelwijze of protocol te hanteren voor de omgang met niet-begeleide minderjarige vreemdelingen die in lijn is met de rechten van het kind. Ook indien de nationale wetgever in gebreke is met het vastleggen van rechten en waarborgen die specifiek toekomen aan minderjarigen die op vreemdelingrechtelijke gronden worden gedetineerd, heeft te gelden dat de autoriteiten in de gehele vreemdelingenketen gehouden zijn de rechten van het kind zoals die – onder meer – zijn neergelegd in het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind en het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (het Handvest) te eerbiedigen en naleving te waarborgen.

De rechtbank verwijst in dit kader naar “The European legal and policy framework on immigration detention of children” van de European Union Agency for Fundamental Rights. In dit rapport zet de FRA onder meer uiteen dat elke niet-begeleide minderjarige recht heeft op procedurele waarborgen die specifiek betrekking hebben op de minderjarigheid zoals de benoeming van een voogd. Ook is verwezen naar artikel 5, tweede lid, van het EVRM waaruit volgt dat lidstaten een ieder die wordt gearresteerd, volgens de FRA dus ook een minderjarige die vreemdelingrechtelijk wordt gedetineerd, recht heeft om onmiddellijk te worden geïnformeerd over de redenen van de detentie. De FRA benoemt ook dat uit artikel 20 van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind voortvloeit dat voor een niet- begeleide minderjarige een voogd moet worden benoemd. De FRA concludeert in “Opinion 6” onder meer dat: In light of Article 24 of the Charter, EU Member States should appoint a guardian as soon as an accompanied child is identified and before they decide on deprivation of liberty”. De rechtbank concludeert dat op grond van de rechten van het kind, zoals onder meer neergelegd in artikel 24 van het Handvest, onverwijld na het aantreffen van eiser in de laadruimte van de vrachtwagen en de overbrenging naar het bureau de Kmar en/of de Avim de Raad voor de Kinderbescherming en/of Stichting Nidos hadden moeten informeren zodat een voogd had kunnen worden benoemd om de belangen van eiser in kaart te brengen en te behartigen. De rechtbank stelt vast dat ten tijde van de behandeling ter zitting verweerder nog steeds de Raad voor de Kinderbescherming en/of Nidos niet op de hoogte heeft gebracht dat eiser zich in Nederland in bewaring bevindt.

De FRA zet tevens uiteen dat om te verzekeren dat het belang van het kind een eerste overweging is in alle procedures waarin kinderen zijn betrokken procedurele waarborgen zoals het recht op kosteloze rechtsbijstand van toepassing moeten zijn op vreemdelingenbewaring. De rechtbank overweegt dat dit dus ook heeft te gelden in de nationale vreemdelingrechtelijke procedures. Dat deze verplichting niet uitdrukkelijk is neergelegd in nationale regelgeving doet hier niet aan af.

De rechtbank heeft ter zitting ook verwezen naar het rapport van EASO “Detention of applicants for international protection in the context of the Common European Asylum System”. Weliswaar heeft eiser geen asielwens geuit, echter in dit rapport van EASO is uitgebreid beschreven wat het Internationale en Europese juridische toetsingskader is voor vreemdelingrechtelijke detentie waar alle lidstaten van de Europese Unie aan gebonden zijn.

12. Zoals hiervoor is vastgesteld is de piketmelding eerst na de inbewaringstelling en dus niet voor aanvang van het gehoor gedaan. Aan eiser is voorafgaand aan het gehoor terugkeerbesluit/inreisverbod/bewaring medegedeeld dat hij zich op eigen kosten kan laten bijstaan door een advocaat. Eiser heeft hierop verklaard geen bijstand van een advocaat te wensen. De rechtbank overweegt dat, daargelaten dat eiser recht heeft op kosteloze rechtsbijstand, eiser als minderjarige niet in staat moet worden geacht om afstand te doen van het recht op juridische bijstand voorafgaand aan en tijdens het gehoor. Ook hiervoor heeft te gelden dat dit in het vreemdelingenrecht niet is geregeld en in het strafrecht wel. Een minderjarige verdachte horen heeft een ander doel dan een minderjarige vreemdeling horen over zijn verblijfsrechtelijke positie. Echter, juist het zeer ingrijpende karakter van vrijheidsontneming vereist dat een minderjarige wordt bijgestaan door een advocaat. De rechtbank overweegt dat een minderjarige niet in staat moet worden geacht de complexiteit en het doel van de maatregel van bewaring te overzien en daarmee ook niet kan overzien dat rechtsbijstand geboden is. Een minderjarige moet niet in staat worden geacht te overzien wat zijn rechten en plichten zijn en welke proceshouding hij moet aannemen. Door eiser te horen zonder dat hij werd bijgestaan door een advocaat omdat eiser heeft verklaard dat hij geen behoefte had aan rechtsbijstand, is sprake van schending van het verdedigingsbeginsel. Deze schending is dermate ernstig dat ondanks dat eiser te kennen heeft gegeven geen behoefte te hebben aan rechtsbijstand en ondanks dat hij niet heeft gesteld dat hij in zijn belangen is geschaad dit gebrek op zichzelf ernstig genoeg is om de maatregel op te heffen.

13. Eiser is op 7 augustus 2019 om 12:12 uur gehoord en hierbij geïnformeerd waarom hij is gedetineerd, waarbij heeft te gelden dat uit het proces-verbaal van gehoor in het geheel niet blijkt dat bij het stellen van de vragen en het voorhouden van het voornemen om tot opleggen van de maatregel over te gaan rekening is gehouden met de leeftijd van eiser en de bij deze leeftijd horende capaciteiten om de vragen te begrijpen en adequaat te beantwoorden. Het vragen “of er redenen zijn om te volstaan met het opleggen van een lichter middel” is weinig zinvol als niet eerst wordt uitgelegd, op een wijze die in overeenstemming is met de leeftijd van eiser zodat hij dit ook begrijpt, “dat hij geen toestemming heeft om in Nederland te verblijven, hij daarom moet terugkeren naar zijn eigen land en hij, als het echt niet anders kan om te zorgen dat hij er niet vandoor gaat, in een soort gevangenis moet wachten tot de reis geregeld is”. Uit het antwoord van eiser blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat eiser geen idee heeft wat vreemdelingenbewaring is, waarom hij de maatregel krijgt opgelegd, hoe lang dit gaat duren en dat hij best mag zeggen dat hij liever toch in de gewone opvang zit dan in detentie en zich dit keer zeker aan de regels zal gaan houden en niet zonder het te zeggen zal vertrekken.

Eiser had op dit gehoor moeten worden voorbereid door een voogd en een advocaat die bovendien beiden aanwezig hadden moeten zijn bij het gehoor. Onder die omstandigheden zou het wel mogelijk zijn geweest om de persoonlijke omstandigheden van eiser en zijn belang als kind te benoemen in dit gehoor en vast te stellen zodat aan het belang van het kind het juiste gewicht had kunnen worden toegekend bij de beslissing of het gerechtvaardigd en proportioneel is om eiser in bewaring te stellen.

Eiser is gehoord buiten aanwezigheid van een voogd en een advocaat, de vragen zijn niet afgestemd op zijn leeftijd, aan eiser is niet op een wijze die past bij zijn leeftijd uitgelegd waarom hij is gedetineerd en hoe lang de maatregel zal voortduren. De wijze waarop dit gehoor van eiser heeft plaatsgevonden is in strijd met de rechten van het kind. De inbreuk op deze rechten is dermate ernstig dat (ook) dit op zichzelf dient te leiden tot het oordeel dat de maatregel van aanvang aan onrechtmatig moet worden geacht.

Versterkte mate van terughoudendheid

14. In paragraaf A5/2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) is weergegeven dat “een versterkte mate van terughoudendheid dient te worden betracht bij vrijheidsontneming van alleenstaande minderjarigen. Zulks brengt mee dat er extra aandacht zal moeten zijn voor de mogelijkheid van het gebruik van minder ingrijpende maatregelen dan vrijheidsontneming. Desalniettemin kan kort voor de gedwongen terugkeer het belang van de uitzetting maken dat de alleenstaande minderjarige voor een zo kort mogelijke periode in bewaring kan worden genomen”.

Tevens is vermeld dat bewaring bij alleenstaande minderjarigen alleen in uiterste gevallen wordt toegepast en voor een zo kort mogelijke duur. Bewaring wordt alleen proportioneel geacht indien verwacht mag worden dat de uitzetting binnen twee weken kan worden gerealiseerd. In de regel wordt aangenomen dat hiervan sprake is op het moment dat reisdocumenten beschikbaar zijn of op korte termijn beschikbaar zullen zijn aldus paragraaf A5/2.4 van de Vc 2000.

In de maatregel is echter in het geheel niet verwezen naar deze uitgangspunten.

In de maatregel is wel verwezen naar A5/2.4 van de Vc 2000 ter motivering van de rechtvaardiging van de inbewaringstelling. Verweerder heeft hierbij terecht gesteld dat bewaring in beginsel gerechtvaardigd is omdat sprake is van een zwaarwegend belang gelet op het feit dat eiser eerder met onbekende bestemming is vertrokken uit de opvang. Niet is gemotiveerd waarom in het geval van eiser van deze bevoegdheid, die met de aanwezigheid van zwaarwegende belangen in beginsel is gegeven, ook daadwerkelijk gebruik is gemaakt. Verweerder heeft niet kenbaar overwogen of de maatregel ten tijde van de oplegging proportioneel is geacht.

Hierbij is van belang dat eiser bij het aantreffen en staandehouden niet in het bezit was van enig identiteitsdocument. Eiser heeft verklaard dat hij alles heeft verloren en dat dat al lang geleden is en dat hij niet over zijn documenten kan beschikken. Dit brengt mee dat verweerder een vervangend reisdocument, een zogenaamd laissez-passer (lp), zal moeten verkrijgen van de Vietnamese autoriteiten om eiser te kunnen uitzetten.

In de maatregel is niet benoemd op welke termijn uitzetting vermoedelijk kan worden gerealiseerd. Op de website van DT&V valt te lezen dat na verstrekking van een lp door de Vietnamese autoriteiten het in ieder geval drie tot vijf dagen duurt voordat de originele lp wordt ontvangen. Tevens is vermeld dat DIA (Directie Internationale Aangelegenheden), na ontvangst van de originele lp, acht dagen vòòr de vlucht moet worden geïnformeerd omdat de Vietnamese autoriteiten zeven dagen vòòr de vlucht geïnformeerd willen worden over alle gegevens. In de maatregel is geen enkele overweging gewijd aan de te verwachten duur van de maatregel gelet op het moeten verkrijgen van een vervangend reisdocument. Verweerder is ter zitting, desgevraagd, niet in staat gebleken aan te geven hoeveel tijd gemiddeld genomen verstrijkt tussen de aanvraag van een lp bij de Vietnamese autoriteiten en de afgifte hiervan als de aanvraag, zoals in het geval van eiser, niet wordt voorzien van enig identiteitsdocument maar enkel is gebaseerd op de door eiser opgegeven naam en geboortedatum. De rechtbank overweegt dat gelet op de leeftijd van eiser de te verwachten duur van het uitzettingstraject expliciet en kenbaar had moeten worden betrokken bij de afweging of eiser in bewaring mocht worden gesteld. De motivering van de maatregel geeft hier geen blijk van. Daargelaten dit gebrek in de oplegging en de motivering van de maatregel, valt in het geheel niet in te zien dat eerst op 13 augustus 2019 een aanvraag voor een lp wordt ingediend. Daargelaten dat eiser op 7 augustus 2019 in bewaring is gesteld zonder dat kenbaar is overwogen of uitzetting binnen twee weken gerealiseerd kan worden, had het op 13 augustus 2019 nog moeten aanvragen van een lp onmiddellijk tot de conclusie moeten leiden dat het verkrijgen van een lp en een vlucht nimmer binnen twee weken aan de orde zou kunnen zijn en onmiddellijke opheffing van de maatregel op dat moment aan de orde was.

Lichter middel

15. Op de autoriteiten rust een onderzoeksplicht om na te gaan of kan en dus moet worden volstaan met het opleggen van een lichter middel in plaats van of bij wijze van uiterst middel om een vreemdeling te kunnen uitzetten of overdragen, het opleggen van de maatregel van bewaring (vgl. het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Mahdi tegen Bulgarije van 5 juni 2014 ECLI:EU:C:2014:1320). Dit onderzoek moet kenbaar en dus voor de rechter toetsbaar plaatsvinden. In het proces-verbaal van gehoor is opgenomen dat er meerdere vragen zijn gesteld over de medische conditie van eiser. Het komt de rechtbank voor dat deze vragen vooral tot doel hebben om te bepalen of de vreemdeling detentiegeschikt is en niet om te onderzoeken of oplegging van een lichter middel aan de orde is. Medische omstandigheden zullen immers, gelet op de beschikbaarheid en kwaliteit van de medische voorziening in detentie, niet vaak een doorslaggevend argument zijn om met toepassing van een lichter middel te volstaan. Eiser zijn overigens vragen gesteld over de gezinssituatie van eiser in het kader van het opleggen van een inreisverbod, documenten en de redenen waarom eiser niet heeft voldaan aan zijn eerder opgelegde terugkeerplicht. De rechtbank stelt vast dat er geen enkele verdere uitleg is gegeven en alleen aan eiser is gevraagd “wat zijn zienswijze is ten aanzien van het voornemen om aan u deze vrijheid ontnemende maatregel op te leggen”.

16. De overweging in de maatregel met betrekking tot de vraag of met een lichter middel kan worden volstaan bevat geen enkele referentie aan de minderjarigheid van eiser. De belangen van eiser als kind zijn niet benoemd en niet kenbaar betrokken bij de afweging of de maatregel moet worden opgelegd. Ook dit gebrek is een zelfstandige reden om de maatregel van aanvang af onrechtmatig te achten.

17. Het volstaat niet om in de maatregel, overigens uiterst summier, te benoemen dat is voldaan aan de aanwezigheid van een zwaarwegend belang zoals bedoeld in de paragraaf A5/2.4 van de Vc 2000. Ook zal verweerder expliciet moeten overwegen waarom wordt overgegaan tot het gebruikmaken van de bevoegdheid om de maatregel op te leggen. Verweerder zal in het gehoor voorafgaand aan oplegging van de maatregel actief door middel van het stellen van vragen moeten onderzoeken of ondanks het eerder met onbekende bestemming vertrekken uit de opvang, kan worden volstaan met het toepassen van een lichter middel dan bewaring. Verweerder zal ook bij deze motivering moeten betrekken dat eiser niet beschikt over identiteitsdocumenten die nodig zijn om gedwongen terugkeer spoedig te bewerkstelligen. Weliswaar is bij de oplegging van de maatregel niet vereist dat concreet is wanneer eiser kan worden uitgezet, maar verweerder moet zich echter wel rekenschap geven van het tijdsverloop dat gemoeid zal zijn met het realiseren van de uitzetting. De maatregel is opgelegd op 7 augustus 2019. Verweerder is op de hoogte van de informatie die DT&V op zijn website heeft vermeld over uitzettingen naar Vietnam en moet zich, zoals hiervoor reeds is overwogen, rekenschap geven van de daar genoemde termijnen die in ieder geval zullen verstrijken.

18. In de maatregel is enkel aangegeven dat “daarbij is afgewogen of op betrokkene een afdoende, minder dwingende maatregel doeltreffend is toe te passen. Gezien de bovenstaande gronden en motiveringen is vervolgens overwogen dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake (meer) is. Door de vreemdeling is ook niet overtuigend gesteld dat een dergelijke maatregel voor de daadwerkelijke effectuering van diens vertrek volstaat. Door de vreemdeling zijn geen omstandigheden aangevoerd die zouden moeten

leiden tot het opleggen (of voortzetten) van een minder dwingende maatregel."

19. De rechtbank stelt vast dat dit een standaard tekstblok is dat wordt gehanteerd bij het opleggen van de maatregel van bewaring en op geen enkele wijze is toegespitst op de situatie en persoonlijke omstandigheden van eiser. Eiser is vijftien jaar, wordt in Nederland niet vergezeld van zijn ouders, is voorafgaand aan en tijdens het gehoor niet bijgestaan door een voogd en advocaat en heeft verklaard dat hij niet wil worden opgesloten en dat hij bang is. De rechtbank concludeert dat het onderzoek naar de mogelijkheid of een lichter middel kan worden toegepast en de motivering van het niet kunnen volstaan met het opleggen van een lichter middel volstrekt ontoereikend is en dat ook dit op zichzelf voldoende aanleiding is om de maatregel van aanvang af onrechtmatig te achten.

Politiecel

20. In paragraaf A5/2.4 van de Vc 2000 is opgenomen dat alleenstaande minderjarigen uiterlijk binnen vijf dagen in de Gesloten Gezinsvoorziening (GGV) geplaatst moeten worden. Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat bij de tenuitvoerlegging van de maatregel van eiser is voldaan aan dit beleid en dat dit dus rechtmatig is.

De rechtbank overweegt dat deze passage in de Vc 2000 ten aanzien van minderjarigen in de leeftijd van twaalf tot zestien jaar in de strijd is met de wet. De rechtbank zal paragraaf A5/2.4 van de Vc 2000 in het onderhavige geval dan ook buiten toepassing laten bij het beoordelen van de tenuitvoerlegging van de maatregel.

Hiertoe verwijst de rechtbank naar de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen die gelet op het bepaalde in artikel 1 onder q van deze wet integraal van toepassing is op de vreemdelingrechtelijke bewaring van minderjarigen.

In artikel 12 van deze wet is bepaald dat aangewezen selectiefunctionarissen zijn belast met de plaatsing en overplaatsing van minderjarigen waarvan de tenuitvoerlegging van een vrijheidsbenemende maatregel is gelast.

In artikel 5, tweede lid, Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen is het navolgende bepaald:

“het eerste lid kan voor een jeugdige in de leeftijd van twaalf tot zestien jaar worden toegepast, met dien verstande dat de maximale termijn voor verblijf in een politiecel dan drie dagen bedraagt en het verblijf alleen mag worden toegepast in afwachting van het regelen van vervoer naar de plaats in een inrichting”.

21. De rechtbank stelt vast dat de termijn van drie dagen is overschreden. De rechtbank stelt bovendien vast dat in het dossier geen enkele informatie is opgenomen of een daartoe aangewezen selectiefunctionaris betrokken is geweest bij de plaatsing in de GGV. Ook is in het geheel niet gemotiveerd waardoor het tijdsverloop van het moment van staandehouding tot de plaatsing is veroorzaakt. In het onderhavige dossier is enkel een aanbiedingsbrief aan de rechtbank ten behoeve van de zitting gevoegd waarin is gemeld dat eiser op 9 augustus 2019, dus de vierde dag dat eiser in de politiecel verbleef, zonder vermelding van het concrete tijdstip, is geplaatst in de GGV.

22. Eiser heeft vanaf de staandehouding tot de uitplaatsing naar de GGV op het bureau bij de Kmar Brigade Zuid in Rotterdam verbleven. Het dossier bevat geen enkele informatie over de inrichting van de locatie waar eiser feitelijk gedetineerd is geweest van 6 augustus 2019 tot 9 augustus 2019. De rechtbank kan dus niet vaststellen of eiser in een cel is geplaatst die voldoet aan de specifieke behoeften van een minderjarige en of de detentiefaciliteiten en voorzieningen op die locatie in overeenstemming zijn met de specifieke behoeften van kinderen. De rechtbank verwijst hierbij naar paragraaf 8.2.4 en 8.2.5. van eerdergenoemd rapport van EASO over vreemdelingendetentie.

Gesloten Gezinsvoorziening

23. Indien bij een voorgenomen inbewaringstelling de verblijfplaats van de ouder(s) of wettelijk vertegenwoordigers van de minderjarige vreemdeling bekend is, dient de tenuitvoerlegging in de GGv in beginsel aansluitend aan de staandehouding plaats te vinden, aldus paragraaf A5/2.4 van de Vc 2000.

24. De rechtbank overweegt dat deze passage in lijn is met de rechten van het kind. Echter, om aan deze bepaling invulling in te geven is dan wel vereist dat wordt nagegaan of er een wettelijke vertegenwoordiger is of alsdan moet worden benoemd en moet in ieder geval de Raad voor de Kinderbescherming en/of Stichting Nidos in kennis worden gesteld zodra een niet-begeleide minderjarige wordt aangetroffen en staandegehouden. De rechtbank leidt uit het dossier af dat in de GGv kennelijk óók niet is geverifieerd of voor eiser een wettelijk vertegenwoordiger was benoemd. Door dit niet bij wijze van standaardprocedure of protocol te doen is de betreffende passage uit de vreemdelingencirculaire van weinig betekenis. Formeel is paragraaf A5/2.4 van de Vc 2000 voor minderjarigen die zestien jaar of ouder zijn in overeenstemming met de wet, echter materieelrechtelijk biedt dit geen toereikende procedurele waarborgen en bescherming voor een minderjarige.

25. Weliswaar is de GGv zo kindvriendelijk mogelijk ingericht, echter alle voorzieningen zijn gericht op gedwongen vertrek. Jeugdbescherming heeft tot doel de belangen van eiser als kind in kaart te brengen en te behartigen. Eiser is echter, behoudens twee gespreken met zijn raadsman na oplegging van de maatregel, steeds op zichzelf aangewezen geweest om zijn belangen te behartigen. Uit de brochure over de GGv die de Dienst Justitiële Inrichtingen op haar website heeft geplaatst blijkt dat vanuit de GGv veel waarde wordt gehecht aan overleg met de ketenpartners, waarbij uitdrukkelijk wordt benoemd dat de regievoerder nauw samenwerkt met de voogd. De rechtbank stelt echter vast dat geen enkele autoriteit in het bewaringstraject van eiser de voogdij-instelling in kennis heeft gesteld van de aanwezigheid van eiser. Op pagina vijf van de brochure is vermeld dat alles in de GGv is gericht op de behoeften en het belang van het kind en dat het kind centraal staat. Het komt de rechtbank voor dat dan toch op zijn minst genomen is vereist dat iemand dan ook de Raad voor de Kinderbescherming/of Stichting Nidos informeert en betrekt in de procedure van eiser. Tussen 6 augustus 2019 om 20:35, het moment dat eiser is aangetroffen in de vrachtauto, en de behandeling ter zitting bij de rechtbank heeft niemand die betrokken is geweest bij eiser zich dit kennelijk gerealiseerd. Deze constatering is onthutsend.

26. De rechtbank stelt vast dat de wetgever in gebreke is met het vastleggen van de rechten van kinderen en de verplichtingen van autoriteiten ten aanzien van kinderen als het gaat om de vreemdelingrechtelijke bewaring van een niet-begeleide minderjarige. Dit laat onverlet dat de autoriteiten in de gehele vreemdelingenketen die zijn belast met de vreemdelingrechtelijke bewaring in elke fase van dit traject gebonden zijn aan internationale en Europeesrechtelijke juridische verplichtingen. In de onderhavige zaak is gebleken dat bij gebreke aan bepalingen in de Vw 2000 de rechten die eiser als minderjarige heeft op grove wijze zijn geschonden.

De rechtbank overweegt dat advies van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) zoals bedoeld in protocol 16 bij het EVRM op zijn plaats zou zijn over de vraag hoe door de rechtbank omgegaan moet worden met de situatie dat de Nederlandse wetgever voor minderjarigen die in vreemdelingenbewaring zitten, zoals eiser, geen waarborgen heeft vastgelegd, terwijl voor minderjarigen die strafrechtelijk worden gedetineerd dat wel het geval is. Het komt de rechtbank voor dat dit geen bewuste keuze van de wetgever kan zijn om minderjarigen in vreemdelingenbewaring wel in staat te achten afstand te kunnen doen van rechtsbijstand en leeftijdgenoten in de strafrechtketen niet. Ook kan het geen bewuste keuze van de wetgever zijn geweest om strafrechtelijk gedetineerde minderjarigen die geen ouders hebben die hen (kunnen) bijstaan handelingsonbekwaam te achten en dus verplicht onder voogdij te stellen en voor alleenstaande minderjarige vreemdelingen in het geheel niets te regelen omdat zij, terwijl deze minderjarigen in een voor hen vreemd land zijn en meestal de Nederlandse taal niet spreken, wel in staat moeten worden geacht zichzelf te kunnen vertegenwoordigen.

De rechtbank is echter, anders dan bij vervolgberoepen, bij het toetsen van een eerste beroep tegen een maatregel van bewaring niet de hoogste Nederlandse rechter en dus niet bevoegd om op grond van protocol 16 van het EVRM het EHRM om advies te vragen.

27. Op grond van artikel 106 van de Vw 2000 kan de rechtbank indien zij de opheffing van de maatregel van bewaring beveelt aan eiser een schadevergoeding ten laste van de Staat toekennen. De bedragen die normaliter worden toegekend in dit kader zijn € 105,- voor verblijf in een politiecel en € 80,- voor verblijf op een detentiecentrum. In het onderhavige geval ziet de rechtbank gelet op de grove schending van de rechten die eiser als minderjarige heeft ambtshalve aanleiding om van de hoogte van deze bedragen af te wijken.

28. Eiser is op 6 augustus 2019 om 20:45 uur aangetroffen op het terrein van Stena Line en staandegehouden. Op diezelfde avond is eiser, die 15 jaar is, om 23:35 uur opgehouden en ingesloten. Op moment van ophouding bestond blijkens het proces-verbaal van ophouding al een vermoeden dat eiser minderjarig is. Desondanks is er op dat moment geen piketadvocaat of voogd van Nidos of de Raad voor de Kinderbescherming in kennis gesteld die eiser had kunnen informeren over zijn staandehouding, ophouding en insluiting voor de nacht. Eiser is eerst op 7 augustus 2019 om 12:12 uur gehoord en hierbij geïnformeerd waarom hij is gedetineerd. Vervolgens is eiser ook op 7 en 8 augustus 2019 gedetineerd geweest in een politiecel en is hij eerst op 9 augustus 2019 overgebracht naar de GGv.

29. Het dossier bevat geen informatie over het tijdstip van uitplaatsing naar de GGv zodat voor de berekening van de hoogte van de schadevergoeding deze dag zal worden meegewogen als een dag die is doorgebracht in een politiecel. Het dossier bevat geen informatie over de reden dat eiser niet aanstonds na de staandehouding in de GGv is geplaatst. De rechtbank zal, gelet op de specifieke omstandigheden van dit concrete geval, de dag van de staandehouding en ophouding ook betrekken bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding. Uit de betreffende processen-verbaal blijkt dat bij de staandehouding met behulp van een andere zogenaamde inklimmer in de Engelse taal ook aan eiser is gevraagd of hij zich kon legitimeren en of hij medische zorg nodig had. Nadat de hele groep van 21 inklimmers op deze wijze is bevraagd, is eiser overgebracht naar de Kmar Brigade Zuid- Holland in Rotterdam waar hij om 23:15 uur is aangekomen. De rechtbank onderschrijft dat de eerste vraag aan vreemdelingen die onder deze omstandigheden worden aangetroffen moet zijn of medische zorg is geboden. Echter, op het moment van aankomst bij de Kmar was eiser 2 uur en 30 minuten in de macht van de Kmar zonder dat hij in een taal, waarvan is vastgesteld dat eiser die beheerst, door de Nederlandse autoriteiten op de hoogte is gebracht van de gang van zaken. Eiser is op dat moment niet gehoord. Aan eiser is vervolgens met behulp van een telefonische tolk medegedeeld dat hij contact kan laten opnemen met verwanten, een echtgenote of partner of hulpverlenende instanties zonder dat eiser vragen zijn gesteld over contact met zijn ouders, familie of hulpverlenende instanties. Hierna is eiser, zonder nadere informatie en in een cel waarvan de rechtbank op grond van het dossier niet kan vaststellen of deze geschikt is voor minderjarigen, ingesloten voor de nacht. De Kmar heeft de Raad voor de Kinderbescherming, Nidos, en de piketdesk van de Raad voor de rechtsbijstand niet geïnformeerd over het aantreffen van eiser, terwijl, blijkens het proces-verbaal van ophouding, duidelijk was dat eiser een alleenstaande minderjarige vreemdeling is. Omdat tot het moment van de behandeling ter zitting verweerder nog steeds heeft nagelaten om de Raad voor de Kinderbescherming of Nidos te informeren zal ook een hogere schadevergoeding worden toegekend voor de in de GGv doorgebrachte dagen. Weliswaar blijkt uit de informatie zoals die is te vinden op de website van DT&V en de DJI dat de GGv specifieke voorzieningen kent en adequaat is voor het tenuitvoerleggen van de bewaring van minderjarigen. Echter ook voor deze periode heeft te gelden dat eiser zich niet heeft kunnen laten informeren en bijstaan door geschoolde jeugdbeschermers. De rechtbank realiseert zich dat het op deze wijze en op dit tijdstip aantreffen van een groep van 21 inklimmers grote praktische problemen met zich brengt voor de betreffende autoriteiten. De rechtbank beschikt ook niet over de dossiers van alle andere inklimmers die samen met eiser zijn aangetroffen en kan dus niet beoordelen of eiser met voorrang op meerderjarige inklimmers is behandeld. Desalniettemin concludeert de rechtbank dat het insluiten van een vijftienjarige alleenstaande vreemdeling zonder te horen, zonder rechtshulp en zonder jeugdbescherming te informeren voor eiser aanspraken oplevert op een hogere schadevergoeding dan normaliter wordt toegekend.

Ook voor de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding overweegt de rechtbank expliciet dat dit niet is aangevoerd door de raadsman en dat dit een ambtshalve beslissing van de rechtbank is.

30. De rechtbank acht gronden aanwezig om een schadevergoeding toe te kennen voor 14 dagen onrechtmatige tenuitvoerlegging van de bewaring en vrijheidsontneming ten gevolge van de ophouding. De rechtbank bepaalt dat voor de bij de Kmar Brigade ondergane vrijheidsontneming een bedrag van 4 x € 150, zal worden toegekend en voor de in de GGv ondergane bewaring een bedrag van 10 x € 100,- zodat eiser recht heeft op € 1.600,- bij wijze van schadevergoeding voor op het onrechtmatige wijze gedetineerd te zijn geweest.

31. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van

€ 512,- en een wegingsfactor 1).

Rechtsmiddel

De rechtbank heeft er melding van gemaakt dat tegen deze uitspraak voor zover die over de maatregel van bewaring gaat, binnen één week na de dag van verzending daarvan hoger beroep kan worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Tegen deze uitspraak voor zover die over het terugkeerbesluit gaat, kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Deze uitspraak is aldus op 19 augustus 2019 in het openbaar gedaan door

mr. drs. S. van Lokven, rechter, in aanwezigheid van M.H.S. Abbing, griffier. Het proces-verbaal van deze mondelinge uitspraak is op 23 augustus 2019 toegevoegd aan het digitale dossier en hiermee aan partijen ter beschikking gesteld.

griffier rechter