7.8.3 Het van kracht worden van een grensoverschrijdende splitsing

Voor grensoverschrijdende splitsing bestaat een bepaling als artikel 12 Tiende richtlijn en artikel 2:333i lid 1 BW niet. Bij cumulatieve toepassing van het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap en het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) kan dit leiden tot problemen, wanneer die rechtsstelsels verschillende tijdstippen kennen wat betreft het moment waarop een splitsing juridisch van kracht wordt. Dat de rechtsstelsels verschillende tijdstippen voor het juridisch van kracht worden van een splitsing kennen is zeer wel denkbaar, aangezien artikel 15 Zesde richtlijn op dit terrein geen volledige harmonisatie voorschrijft.

Bij de huidige stand van de wetgeving moet zo veel als mogelijk worden voorkomen dat de tijdstippen van inwerkingtreding – volgens het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap en volgens het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) – afwijken van elkaar. Voorkomen moet worden dat de grensoverschrijdende splitsing reeds van kracht is volgens het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap, terwijl de grensoverschrijdende splitsing nog niet van kracht is volgens het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen). In die situatie zou immers al wel een vermogensovergang hebben plaatsgevonden, terwijl de verkrijgende vennootschap(pen) het vermogen nog niet heeft of hebben verkregen en nog geen aandelen heeft of hebben toegekend aan de aandeelhouders van de splitsende vennootschap. Evenzo moet de omgekeerde situatie, waarin de grensoverschrijdende splitsing reeds van kracht is volgens het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) maar nog niet volgens het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap, voorkomen worden, omdat anders nog geen vermogensovergang heeft plaatsgevonden, maar wel reeds aandelen zijn toegekend aan de aandeelhouder(s) van de splitsende vennootschap.

Wat betreft het moment waarop de grensoverschrijdende splitsing economisch en boekhoudkundig van kracht wordt, kunnen bepalingen worden opgenomen in het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing. Hierbij kan aangesloten worden bij de Tiende richtlijn, op basis waarvan dwingend voorgeschreven is dat in het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing opgenomen moet worden (i) de datum vanaf welke de aandelen recht geven in de winst te delen (artikel 5 sub e Tiende richtlijn) en (ii) de datum vanaf welke de handelingen van de fuserende vennootschappen boekhoudkundig worden geacht voor rekening van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap te zijn verricht (artikel 5 sub f Tiende richtlijn).

Zowel wat betreft het economisch van kracht worden als het boekhoudkundig van kracht worden, kan naar mijn mening de grensoverschrijdende splitsing terugwerkende kracht hebben, mits dat is toegestaan krachtens het recht dat van toepassing is op alle bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen. Noch de Zesde richtlijn, noch Richtlijn 2011/35/EU, noch de Tiende richtlijn, noch de Nederlandse wetgeving verzet zich daartegen. Wat betreft het economisch en het boekhoudkundig van kracht worden van de grensoverschrijdende splitsing moet cumulatief worden aangeknoopt bij het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap en het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen).

Wat betreft het moment waarop de grensoverschrijdende splitsing juridisch van kracht wordt, liggen de zaken minder eenvoudig dan bij het economisch en het boekhoudkundig van kracht worden, temeer in de gevallen waarin het recht dat van toepassing is op één van de bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen geen mogelijkheden biedt de splitsing onder tijdsbepaling of voorwaarde van kracht te laten worden. Het is zeer belangrijk dat het moment waarop een grensoverschrijdende splitsing juridisch van kracht wordt voor alle bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen gelijk is. Dat moment is immers bepalend voor de overgang van het vermogen onder algemene titel en de toekenning van de aandelen aan de aandeelhouders van de splitsende vennootschap.

Om te voorkomen dat de tijdstippen van het juridisch van kracht worden van een grensoverschrijdende splitsing krachtens het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap en krachtens het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) van elkaar afwijken, moet bij een grensoverschrijdende splitsing op basis van de vrijheid van vestiging worden getracht de tijdstippen van inwerkingtreding zo veel als mogehjk naar elkaar toe te brengen.

Het Nederlandse recht schrijft dwingend voor dat splitsingen van kracht worden met ingang van de dag na het verhjden van de notariële akte. Een splitsing onder voorwaarde of tijdsbepaling is niet mogelijk op basis van artikel 2:334n BW. Hoewel beargumenteerd zou kunnen worden dat deze strikte regel van Nederlands recht de vrijheid van vestiging belemmert, zie ik geen mogelijkheid deze regel in het kader van een grensoverschrijdende splitsing soepeler toe te passen. Dat zou immers contra legem zijn.

De Zesde richtlijn bevat echter wel de mogelijkheid een splitsing onder voorwaarde of tijdsbepaling van kracht te laten worden. Wanneer het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) toelaat een splitsing onder voorwaarde of tijdsbepaling van kracht te laten worden, kan de splitsing afhankelijk worden gemaakt van de inwerkingtreding in Nederland en zo kan bewerkstelligd worden dat de tijdstippen van inwerkingtreding niet uiteen lopen. Bevat het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) echter geen mogelijkheid de inwerkingtreding van de splitsing afhankelijk te stellen van een voorwaarde of tijdsbepaling, dan zal in onderling overleg tussen de autoriteiten van de betrokken lidstaten het tijdstip van het van kracht worden van de grensoverschrijdende splitsing gecoördineerd moeten worden zodat de splitsing op één moment van kracht wordt.