HR, 16-10-2018, nr. 17/01888

“”hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 28 december 2007 tot en met 15 december 2008 te Arnhem en/of Duiven en/of Amsterdam en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) een ander te weten [betrokkene 4]

(lid 1 onder 1 °)(telkens) door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en/of (telkens) door misbruik van de kwetsbare positie van die ander, heeft geworven en/of heeft gehuisvest en/of heeft opgenomen, met het oogmerk van uitbuiting van die ander,

en/of

(lid 1 onder 4°)(telkens) met één of meerdere van de onder 1° genoemde middel(en), te weten (telkens) door geweld en/of (telkens) door dreiging met geweld en/of misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en/of (telkens) door misbruik van de kwetsbare positie van die ander, heeft bewogen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid en/of diensten en/of onder de onder 1° genoemde omstandigheden enige handeling(en) heeft ondernomen waarvan verdachte en/of [zijn] mededader(s) wist(en) of redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat die ander zich daardoor beschikbaar stelde/zou stellen tot het verrichten van arbeid en/of diensten

en/of

(lid 1 onder 6°)opzettelijk voordeel heeft getrokken uit de uitbuiting van die ander,

waarbij

(lid 1 onder 1°)dat uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en/of die kwetsbare positie van die ander (telkens) hieruit hebben/heeft bestaan dat: [betrokkene 4]- onderdaan van Chinese afkomst was en/of vanuit China naar Nederland was gebracht/gekomen, en/of- niet of nauwelijks de Nederlandse en/of Engelse taal sprak en/of onbekend was met de Nederlandse samenleving en/of het Nederlandse/latijnse alfabet niet machtig was en/of- verbleef bij en/of werkzaamheden verrichtte voor verdachte en/of [zijn] mededader(s) en/of (daardoor) afhankelijk was van verdachte en/of [zijn] mededader(s) en/of- geen beschikking had over een ziektekostenverzekering en/of bankpas; en/of- te weinig geld ontving en/of feitelijk over te weinig geld beschikte om terugkeer naar China en/of vertrek naar een andere huisvesting en/of arbeidsplaats mogelijk te maken; en/of- niet wist hoe hij moest beschikken over zijn bankrekening (en/of bijbehorende bankpas) en/of niet wist of en hoe zijn salaris in Nederland via de bank werd uitbetaald; en/of- nadat hij had gezegd dat hij, [betrokkene 4] , weg ging (van het restaurant van verdachte) en (vervolgens ook) een nacht afwezig was geweest,* op 6 juni 2008 in restaurant [B] is mishandeld (geslagen en/of geschopt en/of gestompt) in aanwezigheid en/of in opdracht van verdachte en/of zijn mededader(s), althans dat hij, [betrokkene 4] door verdachte met een of meer van zijn mededader(s) in een auto (waarin nog een persoon, de "italiaanse chinees” zat) is meegenomen naar een restaurant ( [B] ) van een kennis van [betrokkene 4] , waar men toen is gaan zitten en/of waar [betrokkene 4] op zijn afwezigheid is aangesproken en/of waar [betrokkene 4] is mishandeld (geslagen en/of gestompt en/of geschopt); en/of* is voorgehouden dat zijn paspoort en/of verblijfspapieren zouden worden afgenomen en/of dat paspoort en/of die papieren ook feitelijk is/zijn afgenomen;

en/of

(lid 1 onder 1° en/of 4° en/of 6°)dat huisvesten en/of opnemen en/of dat bewegen van [betrokkene 4] zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid en/of diensten en/of die overige handelingen en/of omstandigheden als omschreven in lid 1 onder 1 en/of 4°, en/of dat misbruik en/of die uitbuiting hieruit hebben/heeft bestaan dat verdachte en/of [zijn] mededader(s)- [betrokkene 4] de opdracht hebben/heeft gegeven gedurende langere tijd (ook 's avonds en/of 's nachts) achter elkaar (gemiddeld minimaal 10 uur per dag, 7 dagen per week, in ieder geval 54, althans veel meer uren dan de afgesproken 38 uur per week), en/of (nagenoeg) zonder (een) pauze(s), te werken en/of- geen overuren heeft uitbetaald, in ieder geval een (aanzienlijk) lager loon heeft betaald dan verdachte en/of zijn mededader(s) had(den) moeten betalen conform de arbeidsovereenkomst en/of afspraak en/of het in Nederland geldende minimumloon; en/of- [betrokkene 4] een verklaring heeft laten tekenen dat er over en weer niets meer verschuldigd was; en/of- [betrokkene 4] niet voor ziektekosten heeft laten verzekeren; en/of-in plaats van [betrokkene 4] te helpen en/of voor te lichten bij het internetbankieren en/of het gebruik van een betaalpas, die pas zelf heeft gehouden en/of geld van [betrokkene 4] 's rekening hebben/heeft gehaald en/of dat geld hebben/heeft aangewend ten eigen bate of ten bate van eigen familie/bedrijf/relatie; en/of-nadat [betrokkene 4] had gezegd dat hij, [betrokkene 4] , weg ging van het restaurant van verdachte en/of vervolgens ook een nacht afwezig was geweest),* [betrokkene 4] op 6 juni 2008 in restaurant [B] hebben/heeft geslagen en/of geschopt, althans [betrokkene 4] heeft meegenomen in een auto met een of meer van zijn mededader(s)(waarin nog een persoon, de " italiaanse chinees" zat) naar een restaurant ( [B] ) van een kennis van [betrokkene 4] , waar men toen is gaan zitten en/of waar verdachte en/of die mededader(s) [betrokkene 4] op zijn afwezigheid hebben/heeft aangesproken en/of waar verdachte samen met één of meer anderen, althans alleen, [betrokkene 4] heeft mishandeld (geslagen en/of gestompt en/of geschopt) in ieder geval daar toen niets hebben/heeft gedaan om [betrokkene 4] tegen dat slaan en/of schoppen in bescherming te nemen en/of afstand te nemen van die mishandeling; en/of* [betrokkene 4] heeft/hebben voorgehouden dat zijn paspoort en/of verblijfspapieren zouden worden afgenomen en/of dat paspoort en/of die papieren ook feitelijk heeft/hebben afgenomen; en/of* [betrokkene 4] hebben/heeft overgedaan aan een nieuwe werkgever

(lid 1 onder 6°)dat opzettelijk voordeel trekken uit voor omschreven uitbuiting hieruit heeft bestaan-dat verdachte en/of zijn mededader(s) veel lagere loonkosten heeft/hebben gehad dan bij het tewerkstellen conform het geldende minimumloon en/of conform overeenkomst/afspraak het geval zou zijn geweest; en/of-dat [hij], verdachte, en/of zijn mededader(s) het detacheringsbedrijf [D] niet behoefde te betalen (krachtens artikel 7 van het detacheringscontract) omdat [betrokkene 4] werd overgedaan aan een nieuwe werkgever; en/of-dat verdachte en of zijn familie/bedrijf/relatie heeft geprofiteerd van het geld (een kleine 7000 euro, in ieder geval geld) dat van de bankrekening van [betrokkene 4] afkomstig was;”

6. Het hof heeft verdachte vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde. Het hof heeft ten aanzien van die vrijspraak en “(het oogmerk van ) uitbuiting” het volgende overwogen en beslist:

“”Overwegingen en oordeel van het hof

Beoordelingskader

Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop.

Uit de toepasselijke totstandkomingsgeschiedenis van het onderhavige wetsartikel 273f (oud) Sr en de toepasselijke jurisprudentie volgt dat mensenhandel is (gericht op) uitbuiting. Bij de strafbaarstelling van mensenhandel staat het belang van het individu steeds voorop. Dat belang is het behoud van zijn of haar lichamelijke en geestelijke integriteit en persoonlijke vrijheid.

De in artikel 273f (oud) Sr verboden gedragingen beïnvloeden de wil, waaronder is begrepen de keuzemogelijkheid van het slachtoffer, in die zin dat zij leiden tot het ontbreken van vrijwilligheid waartoe ook behoort het ontbreken of de vermindering van de mogelijkheid een bewuste keuze te maken. Dit gebrek aan een vrije keuze komt nader tot uitdrukking in de verschillende bestanddelen die van artikel 273f Sr deel uitmaken.

Met betrekking tot het bestanddeel ‘misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht’ geldt dat misbruik kan worden verondersteld, indien de tewerkgestelde in een situatie verkeert of komt te verkeren, die niet gelijk is aan de omstandigheden waarin een mondige werknemer in Nederland pleegt te verkeren. Onder meer het met kunnen beschikken over eigen financiële middelen wordt als een uitbuitingsituatie aangemerkt.

Met betrekking tot het bestanddeel ‘een kwetsbare positie’ geldt dat dit begrip in de wet inmiddels is gedefinieerd in die zin dat daaronder mede wordt begrepen: “een situatie waarin een persoon geen andere werkelijke of aanvaardbare keuze heeft dan het misbruik te ondergaan” (art. 273f, lid 6, Sr). Het hof is van oordeel dat aan voornoemd bestanddeel ook in 2008 deze betekenis toekwam.

Het in art. 273f, eerste lid, (oud) Sr voorkomende bestanddeel (oogmerk van) uitbuiting is in de wet niet gedefinieerd, anders dan door de (niet limitatieve) opsomming in het tweede lid van een aantal vormen van uitbuiting, waaronder gedwongen of verplichte arbeid of diensten. Deze bepaling doelt op een verscheidenheid aan moderne vormen van slavernij. De vraag of — en zo ja, wanneer — sprake is van uitbuiting in de zin van de onderhavige bepaling, is niet in algemene termen te beantwoorden, maar is sterk verweven met de omstandigheden van het geval. Bij de beantwoording van die vraag komt in een geval als het onderhavige onder meer betekenis toe aan de aard en duur van de tewerkstelling, de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengt, en het economisch voordeel dat daarmee door de tewerksteller wordt behaald. Bij de weging van deze en andere relevante factoren dienen de in de Nederlandse samenleving geldende maatstaven als referentiekader te worden gehanteerd.

Het hof benadrukt ten slotte dat het enkele aanwenden van voornoemde dwangmiddelen niet reeds uitbuiting oplevert, maar dat het oogmerk van uitbuiting met zich brengt dat sprake moet zijn van een ernstige inbreuk op de lichamelijke en/of geestelijke integriteit en/of de persoonlijke vrijheid.

- de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 4]

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat reden bestaat de verschillende verklaringen van [betrokkene 4] met terughoudendheid te bezien, nu deze op onderdelen niet eenduidig en consistent zijn. Dit betreft bijvoorbeeld de verklaringen van [betrokkene 4] omtrent:

- de met [medeverdachte 1] gemaakte afspraken over het salaris ( [betrokkene 4] heeft zowel verklaard dat was afgesproken dat hij naar de Nederlandse wetgeving zou worden betaald, als dat hij met [medeverdachte 1] een bedrag van 250.000 Renminbi (hierna: RMB) (ongeveer € 25.000) voor 34 maanden had afgesproken);- de met [medeverdachte 1] gemaakte afspraak over het bedrag van 20.000 RMB dat [betrokkene 4] in China van [medeverdachte 1] ’s zwager had ontvangen voor de betaling van diverse kosten ( [betrokkene 4] heeft zowel verklaard dat niet, als dat wel was afgesproken dat hij dit bedrag zou moeten terugbetalen);- de van [medeverdachte 1] gekregen gelden ( [betrokkene 4] heeft zowel verklaard dat hij van haar vlak voor de overgang naar Amsterdam € 600 heeft ontvangen als vergoeding voor gewerkte vrije dagen, als dat dit bedrag betrekking had op door hem voor haar gekochte medicijnen);- de door hem gewerkte uren (zo heeft hij zowel verklaard dat hij 7 dagen per week werkte, als dat hij 6 dagen per week werkte);- het afpakken van de verblijfsvergunning ( [betrokkene 4] heeft hierover zowel verklaard dat [verdachte] die in maart 2008 van hem heeft afgepakt, als dat dat pas gebeurde in mei 2008 na zijn ‘vlucht’);- zijn wetenschap met betrekking tot de betaling van zijn salaris via de bank’ ( [betrokkene 4] heeft zowel verklaard dat hij van een collega had begrepen dat zijn salaris op zijn bankrekening werd gestort, als dat hij dat van een bevriende restauranthouder had gehoord, maar ook dat hij daarvan niets wist).

Een verdere reden voor terughoudendheid bij het bezigen van deze verklaring tot het bewijs is dat niet uitgesloten kan worden dat het belang van het verkrijgen van een verblijfsvergunning een rol heeft gespeeld bij de beslissing van [betrokkene 4] tot het doen van aangifte.

- feitelijke vaststellingen

[betrokkene 4] is geboren en getogen in China en was daar tot eind 2007 werkzaam als kok.

Hij sprak - in ieder geval bij aankomst in Nederland en in de daarop volgende periodé van tewerkstelling bij [medeverdachte 1] en [betrokkene 3] - geen Nederlands en had geen kennis van Nederland en de gebruiken en gewoonten alhier. Evenmin beheerste hij de Engelse taal. Voorts kon hij het Latijnse schrift niet lezen.

[medeverdachte 1] is van Chinese afkomst, maar woont en werkt reeds aanzienlijke tijd in Nederland. Ook [verdachte] , de zoon van [medeverdachte 1] , is van Chinese afkomst, maar is grotendeels in Nederland opgegroeid. [medeverdachte 1] exploiteerde in 2007, samen [betrokkene 3] , haar partner, en [verdachte] , haar zoon, twee restaurants, te weten een in Arnhem, genaamd [A] , en een in Duiven, die beide op naam van [betrokkene 3] stonden. De rol van [verdachte] bij [A] was in die zin beperkt, dat hij aldaar alleen de administratie voerde.

[medeverdachte 1] heeft [betrokkene 4] in China benaderd met de vraag of hij voor haar in Nederland als kok zou willen werken. [betrokkene 4] heeft daarmee - na enige bedenktijd - ingestemd. Vervolgens heeft [medeverdachte 1] een bemiddelingsbureau, [C] Ltd (hierna: [C] ) ingeschakeld. Dit bedrijf had ook een vestiging in Nederland, genaamd [D] .Met [C] heeft [betrokkene 4] op 18 september 2007 een arbeidsovereenkomst gesloten, waarin is vastgelegd dat [betrokkene 4] door [C] naar Nederland zou worden uitgezonden om daar als kok te werken voor een periode van 1037 dagen tegen een bruto salaris van € 1.488,51 per maand op basis van een werkweek van 38 uur. Op het salaris zou iedere maand een bedrag ad € 90,76 als waarborgsom worden ingehouden om te garanderen dat het contract werd uitgevoerd, welke waarborgsom bij terugkeer in China na afmelding bij [C] weer aan [betrokkene 4] zou worden uitbetaald. [betrokkene 4] had daarbij recht op 25 betaalde vakantiedagen per jaar, recht op eten en huisvesting, waarvoor het inlenende restaurant van [betrokkene 4] een vergoeding mocht eisen en ontvangen, te verrekenen met diens salaris. Voorts had [betrokkene 4] recht op behandeling en rust bij ziekte en arbeidsongevallen, met doorbetaling van salaris alsmede recht op een zorgverzekering, die mede door hemzelf diende te worden betaald. Ook bevatte deze arbeidsovereenkomst een bepaling waarin [betrokkene 4] werd verplicht iedere dag te noteren hoeveel uur hij gewerkt had, wat de inhoud van het werk was en zijn leidinggevende deze notities te laten ondertekenen. Deze verplichting is [betrokkene 4] nooit nagekomen. [betrokkene 4] heeft deze overeenkomst, die (mede) in de Chinese taal was opgesteld, alsmede een toelichting daarop, per fax toegezonden gekregen en gelezen en ondertekend, toen hij nog in China was.

Op 29 september 2007 heeft [D] , vertegenwoordigd door [betrokkene 5] , een detacheringsovereenkomst gesloten, met betrekking tot [betrokkene 4] (de gedetacheerde) in de functie van kok, met Restaurant [A] te Arnhem als inlener, welke overeenkomst namens het restaurant is getekend door [medeverdachte 1] . In deze overeenkomst is geregeld dat de detachering van [betrokkene 4] aanving op 10 januari 2008 en eindigde op 1 november 2010, waarbij de brutoloonkosten van [betrokkene 4] € 1.488,51 exclusief vakantietoeslag zouden bedragen op basis van een werkweek van 38 uur. [A] (de inlener) was voorts gehouden jegens [betrokkene 4] (de gedetacheerde) bepalingen als vastgelegd in de CAO Horeca correct na te komen. Ook diende [A] [betrokkene 4] onderdak te verschaffen en tevens zorg te dragen voor een zorgverzekering, verblijfspapieren en een bankrekening voor [betrokkene 4] . Voorts was [A] aan [D] een detacheringsvergoeding van € 186,- per maand verschuldigd, alsmede een waarborgsom ad € 4.537,- in verband met een correcte nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Deze waarborgsom zou worden terugbetaald als de [betrokkene 4] (de gedetacheerde) weer zou zijn teruggekeerd naar het land van herkomst. Het contract verplichtte [A] aan het eind van iedere maand een door zowel deze als inlener als door [betrokkene 4] ondertekend overzicht van de dagen en uren, waarop laatstgenoemde die maand had gewerkt, aan [D] te sturen.

In de overeenkomst is tevens bepaald dat het niet uitdienen/voltooien van de detacheringstermijn onder omstandigheden leidt tot een verplichting tot betaling ineens van de detacheringskosten voor de resterende termijn.

Voor zijn vertrek uit China werd [betrokkene 4] per fax meegedeeld dat hij 14.000 RMB (het hof begrijpt: ongeveer € 1.400,-) moest betalen voor bemiddelingskosten. Daarmee was [betrokkene 4] niet accoord en hij heeft zich hierover beklaagd bij het bemiddelingsbureau. Vervolgens heeft hij 20.000 RMB gekregen van de zwager van [medeverdachte 1] . Uiteindelijk heeft [betrokkene 4] in China 21.158 RMB betaald aan kosten in verband met zijn uitzending en tewerkstelling in Nederland.

[betrokkene 4] is vervolgens naar Nederland gekomen. Hij arriveerde hier eind december 2007. Hij kreeg een kamer boven het restaurant [A] (hierna ook: het restaurant) en ging aan het werk. Hij werkte (in ieder geval) gedurende zes dagen per week, zonder dat die zesde dag werd vergoed. Zijn werktijden waren van 13/14 uur tot 22 uur, of zoveel langer als het restaurant open was. Maaltijden kreeg hij in het restaurant. [betrokkene 4] werkte in de keuken samen met [betrokkene 3] en een andere kok, een Fujianees genaamd [betrokkene 6] . In het restaurant leerde hij een andere restauranthouder kennen, genaamd [betrokkene 7] , eigenaar van het Arnhemse restaurant Dewie. Deze nodigde hem uit zijn vrije zondagen bij hem door te brengen, aan welke uitnodiging [betrokkene 4] meermalen gevolg heeft gegeven.

Aan [betrokkene 4] is op 28 februari 2008 een tijdelijke verblijfsvergunning verstrekt, onder de beperking van ‘arbeid in loondienst bij [A] ’, gedetacheerd via [D] BV. De vergunning was geldig van 25 januari 2008 tot 1 november 2010.

Op 14 maart 2008 is [verdachte] samen met [betrokkene 4] naar de bank gegaan ten behoeve van het openen van een bankrekening door [betrokkene 4] . De pinpas, pincode en bankafschriften werden op instructie van [verdachte] verzonden naar het adres van het restaurant. [verdachte] heeft de bankpas en de pincode onder zich genomen en gehouden.

[medeverdachte 1] betaalde tot en met mei 2008 het met [D] ter zake van de detachering van [betrokkene 4] overeengekomen bedrag maandelijks aan [D] . Dit bureau stortte het salaris van [betrokkene 4] met ingang van 29 april 2008 op diens bankrekening. [D] heeft betalingen aan [betrokkene 4] verricht tot en met 30 november 2009 met betrekking tot het salaris over de periode van januari 2008 tot en met november 2009. [betrokkene 4] had echter, doordat hij niet over zijn bankpas en pincode beschikte, zelf geen toegang tot zijn bankrekening en kon aldus niet over dit salaris beschikken. Hij ontving van [medeverdachte 1] contant € 100,- per maand als ‘zakgeld’.

Eind mei 2008 bleek dat het restaurant zou moeten gaan sluiten. [betrokkene 4] is in diezelfde periode naar het restaurant van een neef van [betrokkene 2] in Gouda gegaan en is daardoor ongeveer 24 uur afwezig geweest. Hij heeft daaromtrent verklaard dat hij een vrije dag wilde opnemen. [medeverdachte 1] , [betrokkene 3] en [verdachte] hebben dat opgevat als een vlucht naar [betrokkene 7] , in de illegaliteit. Na terugkomst van [betrokkene 4] hebben [medeverdachte 1] en [verdachte] het paspoort en de verblijfsvergunning van [betrokkene 4] ingenomen, omdat zij vreesden dat hij opnieuw zou vluchten. Tevens hebben zij hem naar aanleiding hiervan door een derde laten mishandelen in het restaurant van [betrokkene 7] .

Vervolgens is aan [betrokkene 4] , die door de sluiting van [A] eigenlijk terug zou moeten keren naar China, voorgesteld in Amsterdam te gaan werken. [betrokkene 4] heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt, omdat hij, naar eigen zeggen, niet zonder geld verdiend te hebben naar China wilde terugkeren. [medeverdachte 1] en [verdachte] hebben hem vervolgens op 8 juni 2008 naar Amsterdam gebracht.

Bij de afrekening met [medeverdachte 1] , voorafgaand aan de indiensttreding bij het restaurant Wok Culinair in Amsterdam op 9 juni 2008, heeft een verrekening tussen [medeverdachte 1] en [betrokkene 4] plaatsgevonden, waarbij volgens [medeverdachte 1] de geldbedragen [betrokkene 4] van [medeverdachte 1] tegoed had werden verrekend met hetgeen [medeverdachte 1] van [betrokkene 4] tegoed had en met het geldbedrag dat in verband met de overgang naar een ander restaurant moest worden betaald aan [D] . [medeverdachte 1] heeft [betrokkene 4] toen medegedeeld dat het bedrag dat hij in China van haar zwager had gekregen moest worden terugbetaald. [medeverdachte 1] en [verdachte] hebben de bankpas en de pincode van [betrokkene 4] niet aan hem gegeven maar onder zich gehouden.

In de periode van 9 juni 2008 tot en met 15 december 2008 heeft [verdachte] van de bankrekening van [betrokkene 4] een viertal elektronische betalingen gedaan van in totaal € 1.023,34 en voorts van deze bankrekening zeven maal geld opgenomen voor een totaalbedrag van € 6.850,-. Pas daarna hebben [medeverdachte 1] en [verdachte] de bankpas en de pincode overgedragen, echter niet aan [betrokkene 4] maar aan zijn ‘bazen’ [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] in Amsterdam.

- beoordeling

- wel misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht

Op grond van de bovengenoemde feiten en omstandigheden is het hof met de advocaat-generaal en de rechtbank van oordeel dat [medeverdachte 1] en [verdachte] misbruik hebben gemaakt van hun uit de feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht op [betrokkene 4] . [betrokkene 4] bevond zich in een land waarvan hij de taal niet sprak en de cultuur niet kende. Voorts diende hij voor zijn (legale) verblijf en de voortzetting daarvan werkzaam te zijn en te blijven bij het hem inlenende bedrijf, te weten het restaurant [A] en was hij aldus van [medeverdachte 1] en [verdachte] afhankelijk.

[medeverdachte 1] en [verdachte] hebben van het uit genoemde omstandigheden voortvloeiende overwicht op [betrokkene 4] misbruik gemaakt door deze de toegang tot en de feitelijke beschikkingsmacht over zijn bankrekening (waarop vanaf april 2008 zijn salaris werd gestort) te onthouden en hem slechts € 100,- per maand als ‘zakgeld’ te betalen. Ook bij het beëindigen van de arbeidsrelatie hebben zij [betrokkene 4] zijn bankpas en pincode onthouden en hem de feitelijke beschikkingsmacht over zijn bankrekening niet verschaft. Evenmin hebben zij het daarop als salaris gestorte geldbedrag ooit anderszins aan hem gegeven. Het hof acht hetgeen [medeverdachte 1] daaromtrent heeft verklaard, te weten dat [betrokkene 4] een schuld aan haar had, niet aannemelijk geworden. Het hof merkt hieromtrent nog op dat, zo al zou kunnen worden aangenomen dat [betrokkene 4] zou hebben ingestemd met het terugbetalen van de circa € 2.000,- die hij in China ter betaling van kosten had ontvangen, deze afspraak in strijd was met hetgeen daaromtrent in voornoemde detacheringsovereenkomst tussen [D] en [A] is opgenomen, te weten dat de laatstgenoemde als inlener alle kosten voor zijn rekening neemt verbonden aan onder meer het naar Nederland reizen van [betrokkene 4] (de gedetacheerde) en hetgeen ook naar voren komt uit de brief die het bemiddelingsbureau in China aan [betrokkene 4] had gezonden. Ook het feit dat [medeverdachte 1] [betrokkene 4] zonder extra betaling zes dagen heeft laten werken in plaats van de vijf dagen waarvoor hij werd betaald, merkt het hof aan als misbruik als hiervoor bedoeld.

- geen (oogmerk van) uitbuiting

Het hof acht, alles afwegend, op de hierna volgende gronden echter niet bewezen dat [medeverdachte 1] en [verdachte] [betrokkene 4] hebben uitgebuit dan wel ten opzichte van [betrokkene 4] hebben gehandeld met het oogmerk van uitbuiting.

Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat (meer dan incidenteel) sprake is geweest van werkdagen langer dan acht uur. De verklaring van [betrokkene 4] bevat hieromtrent onvoldoende informatie. Zo wordt daaruit niet duidelijk of, en zo ja hoe lang, sprake was van pauzes en hoe vaak en tot hoe lang hij ook na 22 uur, de officiële sluitingstijd van het restaurant, werkzaamheden diende te verrichten.

De verklaring van [betrokkene 4] dat zijn collega en hij altijd tot één uur ’s nachts aanwezig moesten zijn, vindt geen steun in andere verklaringen noch in hetgeen overigens in het dossier is opgenomen. Evenmin heeft het hof kunnen vaststellen dat [betrokkene 4] geen vrije dagen heeft genoten in de periode dat hij voor [medeverdachte 1] en [verdachte] werkzaam was. Niet is gebleken dat [betrokkene 4] woonomstandigheden naar Nederlandse maatstaven niet passend waren (zoals de detacheringsovereenkomst gebiedt) en [betrokkene 4] had met in ieder geval [verdachte] een goede verstandhouding.

Het hof is voorts van oordeel dat de mishandeling van [betrokkene 4] en het innemen van diens paspoort en verblijfsvergunning — na zijn door [medeverdachte 1] en [verdachte] als ‘vlucht’ geduide afwezigheid — niet kunnen worden beschouwd als handelingen die ertoe moesten dienen [betrokkene 4] te bewegen zich voor arbeid beschikbaar te stellen. Het feit dat [A] zou sluiten en terugkeer naar China voor [betrokkene 4] een reële optie was, waarvoor [betrokkene 4] in vrijheid had kunnen kiezen, acht het hof contra-indicaties voor de aanname dat die mishandeling en inname van papieren tot doel hadden [betrokkene 4] tot het verrichten van arbeid te bewegen of anderszins uit te buiten. Voorts acht het hof aannemelijk dat het eventueel ‘verdwijnen’ van [betrokkene 4] voor [medeverdachte 1] en [verdachte] aanzienlijke financiële consequenties zou hebben, zoals zij hebben verklaard. Zo zouden zij de aan [D] betaalde waarborgsom van € 4.537,- verspelen en mogelijk de detacheringskosten voor de resterende termijn ineens moeten betalen. Het hof acht het daarom - minstgenomen - niet uitgesloten dat de vrees voor deze consequenties [medeverdachte 1] en [verdachte] ertoe hebben gebracht op voornoemde wijze te trachten te voorkomen dat [betrokkene 4] zou ‘vluchten’.

Door te handelen als [medeverdachte 1] en [verdachte] hebben gedaan hebben zij zich niet gedragen als een behoorlijk werkgever behoort te doen en [betrokkene 4] uiteindelijk - maar eerst pas na diens vertrek - van zijn salaris bestolen. Dit is echter - ook als gekeken wordt naar de duur van de tewerkstelling en het voordeel dat [medeverdachte 1] en [verdachte] , die ten tijde van de tewerkstelling van [betrokkene 4] in [A] zijn salaris wel aan [D] hebben betaald, hebben gehad — onvoldoende om te kunnen spreken van een dermate ernstige aantasting van de lichamelijke en geestelijke integriteit of de persoonlijke vrijheid dat (het oogmerk van) uitbuiting van [betrokkene 4] bewezen kan worden geacht. Het hof heeft daarbij acht geslagen op het feit dat [betrokkene 4] legaal in Nederland was, naar behoren was gehuisvest en niet werd belemmerd in zijn bewegingsvrijheid of anderszins onheus werd bejegend (zoals bijvoorbeeld ook blijkt uit de verklaring van zijn collega [betrokkene 8] , afgelegd bij de raadsheer-commissaris op 4 november 2014).

Ook betrekt het hof bij zijn afwegingen dat [betrokkene 4] verkeerde in de Chinese gemeenschap, waarbinnen de belemmeringen door taal en cultuur geen rol speelden. Gebleken is dat hij binnen die gemeenschap contacten heeft gelegd en uit die kring ook advies en hulp heeft ontvangen.

Al het voorgaande leidt ertoe dat, nu (het oogmerk van) uitbuiting niet bewezen kan worden, [medeverdachte 1] van het onder 1 ten laste gelegde integraal dient te worden vrijgesproken.”

7. Centraal in deze zaak staat de uitleg van het begrip “(oogmerk van) uitbuiting”.

8. Het hof heeft het kader waarbinnen beoordeeld moet worden of er sprake is van (het oogmerk van) uitbuiting bij zijn beoordeling vooropgesteld. Het hof heeft daarbij ten aanzien van het bestanddeel ”oogmerk van uitbuiting” in art. 273f lid 1 (oud) Sr de overwegingen van de Hoge Raad uit het arrest van 27 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7099, r.o. 2.6.1., met betrekking tot dit bestanddeel overgenomen:

“ Het in art. 273a, eerste lid, (oud) Sr1.voorkomende bestanddeel (oogmerk van) uitbuiting is in de wet niet gedefinieerd, anders dan door de opsomming in het tweede lid van een aantal vormen van uitbuiting, waaronder gedwongen of verplichte arbeid of diensten. Blijkens de hiervoor onder 2.3.2 weergegeven memorie van toelichting doelt deze bepaling op een verscheidenheid aan moderne vormen van slavernij, waarbij als voorbeeld wordt genoemd een extreem lange werkweek tegen onevenredig lage betaling onder slechte werkomstandigheden. De vraag of – en zo ja, wanneer – sprake is van ‘uitbuiting’ in de zin van de onderhavige bepaling, is niet in algemene termen te beantwoorden, maar is sterk verweven met de omstandigheden van het geval. Bij de beantwoording van die vraag komt in een geval als het onderhavige onder meer betekenis toe aan de aard en duur van de tewerkstelling, de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengt, en het economisch voordeel dat daarmee door de tewerksteller wordt behaald. Bij de weging van deze en andere relevante factoren dienen de in de Nederlandse samenleving geldende maatstaven als referentie kader te worden gehanteerd.”

9. In zijn arrest van 27 oktober 2009 heeft de Hoge Raad tevens een ander deel uit de memorie van toelichting die heeft geleid tot het wetsvoorstel van 9 december 2004 waarbij art. 273a (oud) Sr werd ingevoerd weergegeven, inhoudende:

“Mensenhandel is (gericht op) uitbuiting. Bij de strafbaarstelling van mensenhandel staat het belang van het individu steeds voorop. Dat belang is het behoud van zijn of haar lichamelijke en geestelijke integriteit en persoonlijke vrijheid. De staat dient strafrechtelijke bescherming te bieden tegen aantasting van het recht op die integriteit en vrijheid.”2.

10. Met betrekking tot art. 273f lid 1 sub 4 Sr, waarin (het oogmerk van) uitbuiting niet wordt genoemd, heeft de HR in zijn arrest van 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:554 overwogen dat het oordeel van het hof dat ‘uitbuiting’ moet worden aangemerkt als een impliciet bestanddeel van art. 273f lid 1 sub 4 Sr juist is.

11. Ten aanzien van de vraag wanneer misbruik in een arbeidssituatie uitbuiting als bedoeld in art. 273f Sr oplevert schreef toenmalig rapporteur mensenhandel D. Korvinus samen met anderen in 2006 in Trema dat niet ieder misbruik in relatie tot arbeid noch iedere illegale tewerkstelling is te kwalificeren als uitbuiting in de zin van art. 273a (oud) Sr.3.Bij de interpretatie van art 273a Sr staat, volgens de schrijvers, het belang van de bescherming van fundamentele mensenrechten voorop. Eenzelfde benadering is te vinden in de Vijfde rapportage van de Nationale Rapporteur Mensenhandel, toen C.E. Dettmeijer-Vermeulen, uit 2007. Deze rapportage houdt o.a. in4.: “In de kern beoogt art. 273f Sr excessief misbruik van mensen in een arbeids- of dienstverleningsverhouding strafbaar te stellen, alsmede alle handelingen die ertoe strekken iemand in een dergelijke positie te brengen. (…) Gerelateerd aan de context van de internationale regelgeving is van belang of de fundamentele mensenrechten van het slachtoffer door bedoelde gedragingen (dreigen te) worden geschonden. Wanneer dat het geval is, is er sprake van excessief misbruik dat te bestempelen valt als uitbuiting in de zin van de mensenhandel.”

12. Knigge vraagt zich in zijn conclusie5.voor HR 27 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7099 echter af “of de Nationaal Rapporteur in de drang tot inperking niet wat te ver is doorgeschoten”. Knigge wijst daarbij op een passage uit de MvT waarin met betrekking tot art. 273a (oud) Sr het volgende wordt opgemerkt: “Deze bepaling geeft binnen de strafmaxima van 6 jaar en geldboete van de vijfde categorie voldoende ruimte om rekening te houden met de in aard en ernst verschillende strafbaar gestelde gedragingen. Tot de meest ernstige vormen van uitbuiting behoort uitbuiting waarbij de lichamelijke integriteit in het geding is, zoals bij seksuele uitbuiting en de verwijdering van organen”. Uitbuiting in de arbeidssituatie valt, aldus Knigge, in dat licht onder de minder ernstige vormen van uitbuiting, maar hoeft daarmee niet beperkt te worden tot “excessen”.Knigge wijst op twee polen die een rol spelen: de eerste pool is die van de afhankelijkheid van de tewerkgestelde en de mate van onvrijheid waarmee de tewerkstelling gepaard gaat; de tweede pool is die van de (slechte) arbeidsvoorwaarden en van het economisch gewin dat als gevolg daarvan door de werkgever wordt behaald. Knigge ziet deze polen als communicerende vaten: hoe groter de onvrijheid, hoe minder belangrijk het economisch gewin wordt.

13. Lestrade en Rijken hanteren in 2014 de volgende benadering van uitbuiting: “Op basis van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat uitbuiting onvrijheid bij de uitgebuite persoon veronderstelt waar de uitbuiter van profiteert. De mate van onvrijheid zal verschillen per situatie. Indien de vrijheidsbeperking gering is, zal meer gewicht komen te liggen op het (economisch) gewin voor de uitbuiter. Indien de vrijheidsbeperking fors is, is de grootte van het profijt voor de uitbuiter minder relevant. Uitbuiting is aan de orde op het moment dat bepaalde dwangmiddelen (als bedoeld in sub 1) worden ingezet jegens een ander teneinde profijt te trekken van die ander”.6.Zij lijken daarbij aan te sluiten bij de theorie van de communicerende vaten zoals door Knigge beschreven.

14. Esser en Dettmeijer-Vermeulen schrijven dat ook als de aard van het gedwongen werk niet per definitie uitbuiting met zich brengt, er sprake kan zijn van uitbuiting.7.De uitbuiting zal in die gevallen niet worden geconstitueerd door de aard van de gedwongen werkzaamheden, maar door de overige omstandigheden waaronder deze geschiedden. Factoren die in dit verband een rol spelen, zijn de mate van dwang waarvan sprake was, de duur van de werkzaamheden, het economisch voordeel dat door de tewerksteller is behaald en de beperkingen die dat voor de tewerkgestelde met zich bracht.

15. Van Kempen8.pleit voor een restrictieve uitleg van uitbuiting, zowel voor wat betreft de eisen aan “misbruik” als voor wat betreft de veronderstelling dat pas in geval van een zekere duur sprake is van uitbuiting als voor wat betreft het hanteren van internationale maatstaven als referentiekader voor de interpretatie en toepassing van uitbuiting in de zin van art. 273f Sr en aanvullende specifieke strafbaarstellingen waar het arbeidsomstandigheden betreft. Het komt er op neer dat onderscheid moet worden gemaakt tussen situaties van slecht werkgeverschap en situaties waar daadwerkelijk mensenrechten in het geding zijn.

16. In haar proefschrift9.richt Lestrade zich op de definitie van mensenhandel, meer in het bijzonder arbeidsuitbuiting en de criminalisering daarvan. Daarbij betrekt zij de vraag of, en zo ja waarom, arbeidsuitbuiting door middel van het strafrecht moet worden tegengegaan. Uit de wettekst haalt zij twee vormen van uitbuiting: De ene vorm bestaat uit “harmful exploitation“, waaronder slavernij, dienstbaarheid en gedwongen arbeid vallen. Bij deze vormen van uitbuiting wordt de vrijheid van de uitgebuite persoon ingeperkt. De andere vorm bestaat uit “mutually advantageous exploitation”. Hieronder vallen de overige vormen van uitbuiting. Bij mutually advantageous exploitation wordt op een oneerlijke manier profijt getrokken van een ander door op een excessieve manier misbruik te maken van die ander waarbij die ander redelijkerwijs geen andere keuze heeft dan het misbruik te ondergaan. Bij deze variant speelt de mate van het oneerlijke profijt een uitdrukkelijke rol. Lestrade wijst er op dat de Hoge Raad daarbij aangeeft dat voor de beoordeling van uitbuiting in ieder geval betekenis toekomt aan de aard en duur van de tewerkstelling, de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengen en het economisch voordeel dat daarmee door de tewerkstelling wordt behaald.10.

17. Ik kom nu tot de concrete bespreking van het middel.

18. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat, nu [betrokkene 4] niet kon beschikken over zijn eigen financiële middelen, moet worden aangenomen dat hij in een uitbuitingssituatie verkeerde. [betrokkene 4] verkeerde dus niet in een situatie die vergelijkbaar is met die van een mondige werknemer. ’s Hofs oordeel dat terugkeer naar China voor [betrokkene 4] een reële optie was, waarvoor hij in vrijheid had kunnen kiezen, is volgens de steller van het middel dan ook niet begrijpelijk.

19. Het hof heeft geoordeeld dat verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] misbruik hebben gemaakt van hun uit de feitelijke omstandigheden voortvloeiende overwicht op [betrokkene 4] . De feitelijke omstandigheden waaruit dat overwicht voortvloeide bestonden, aldus het hof, eruit dat [betrokkene 4] zich in een land bevond waarvan hij de taal niet sprak en de cultuur niet kende, en dat [betrokkene 4] voor zijn (legale) verblijf en de voortzetting daarvan werkzaam diende te blijven bij het hem inlenende bedrijf, [A] , en aldus van verdachte en [medeverdachte 1] afhankelijk was. Het misbruik bestond naar het oordeel van het hof eruit dat verdachte en [medeverdachte 1] [betrokkene 4] de toegang tot en de feitelijke beschikkingsmacht over zijn bankrekening hebben onthouden en dat zij, ook na de beëindiging van de arbeidsrelatie, de bankpas en pincode aan [betrokkene 4] hebben onthouden. Verdachte en [medeverdachte 1] hebben het als salaris gestorte geldbedrag ook niet op een andere wijze aan [betrokkene 4] gegeven. Verder merkt het hof ook het feit dat medeverdachte [medeverdachte 1] [betrokkene 4] zonder extra betaling zes dagen heeft laten werken in plaats van de vijf dagen waarvoor hij werd betaald aan als misbruik.

20. Het hof acht uitbuiting niet aanwezig. Het hof hecht daarbij belang aan de volgende omstandigheden:- het hof heeft niet kunnen vaststellen dat (meer dan incidenteel) sprake is geweest van werkdagen langer dan acht uur;- het hof heeft evenmin kunnen vaststellen dat [betrokkene 4] geen vrije dagen heeft genoten in de periode dat hij in [A] werkte;- niet is gebleken dat [betrokkene 4] woonomstandigheden naar Nederlandse maatstaven niet passend waren en [betrokkene 4] had in ieder geval met [verdachte] een goede verstandhouding;- naar het oordeel van het hof kunnen de mishandeling van [betrokkene 4] en het innemen van diens paspoort en verblijfsvergunning niet worden beschouwd als handelingen die ertoe moesten dienen [betrokkene 4] te bewegen zich voor arbeid beschikbaar te stellen; [A] zou immers sluiten en terugkeer naar China was daarmee een reële optie voor [betrokkene 4] ;- het hof acht het – minstgenomen – niet uitgesloten dat de vrees voor het verspelen van de aan [D] betaalde waarborgsom en het mogelijk ineens moeten betalen van de detacheringskosten voor de resterende termijn [medeverdachte 1] en [verdachte] ertoe hebben gebracht op voornoemde wijze te trachten te voorkomen dat [betrokkene 4] zou ‘vluchten’.

21. Het hof is wel van oordeel dat [medeverdachte 1] en [verdachte] , door te handelen zoals zij gedaan hebben, zich niet gedragen hebben als een behoorlijk werkgever behoort te doen en dat zij [betrokkene 4] uiteindelijk – maar eerst pas na diens vertrek – van zijn salaris hebben bestolen. Dit is volgens het hof echter - ook als gekeken wordt naar de duur van de tewerkstelling en het voordeel dat [medeverdachte 1] en [verdachte] , die het salaris van [betrokkene 4] tijdens zijn tewerkstelling in [A] wel aan [D] hebben betaald, hebben gehad – onvoldoende om te kunnen spreken van een dermate ernstige aantasting van de lichamelijke en geestelijke integriteit of de persoonlijke vrijheid dat (het oogmerk van) uitbuiting van [betrokkene 4] bewezen kan worden geacht. Het hof betrekt daarbij dat [betrokkene 4] legaal in Nederland was, naar behoren was gehuisvest en niet werd belemmerd in zijn bewegingsvrijheid of anderszins onheus werd bejegend tijdens zijn tewerkstelling. Ook betrekt het hof bij zijn afwegingen dat [betrokkene 4] verkeerde in de Chinese gemeenschap, waarbinnen de belemmeringen door taal en cultuur geen rol speelden. En dat gebleken is dat hij binnen die gemeenschap contacten heeft gelegd en uit die kring ook advies en hulp heeft ontvangen.

22. Het hof heeft bij zijn oordeel dat er geen sprake was van uitbuiting gelet op de aard en duur van de tewerkstelling, de beperkingen die zij voor de betrokkene meebracht, en het economisch voordeel dat daarmee door de tewerksteller werd behaald. Aldus heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd. Het oordeel van het hof geeft dan ook geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting. In het licht van de vaststellingen van het hof is het oordeel van het hof evenmin onbegrijpelijk.

23. Dat, zoals in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, nu [betrokkene 4] niet kon beschikken over zijn eigen financiële middelen, moet worden aangenomen dat hij in een uitbuitingssituatie verkeerde, en dat [betrokkene 4] dus niet verkeerde in een situatie die vergelijkbaar is met die van een mondige werknemer, doet hier niet aan af. Die omstandigheden maken immers, aldus het hof, dat [medeverdachte 1] en [verdachte] misbruik hebben gemaakt van hun uit feitelijke omstandigheden voortvloeiende overwicht en zich daarmee niet hebben gedragen als een behoorlijk werkgever behoort te doen. Die omstandigheden acht het hof niet voldoende om te kunnen spreken van een dermate ernstige aantasting van de lichamelijke en geestelijke integriteit of de persoonlijke vrijheid van [betrokkene 4] dat (het oogmerk van) uitbuiting bewezen kan worden geacht. Dit oordeel van het hof acht ik, gelet op de vaststellingen van het hof dat [betrokkene 4] legaal in Nederland was, behoorlijk gehuisvest was, en niet werd belemmerd in zijn bewegingsvrijheid of anderszins onheus werd bejegend tijdens zijn tewerkstelling, niet onbegrijpelijk. Daar komt bij dat het hof tevens heeft vastgesteld dat [betrokkene 4] in de Chinese gemeenschap verkeerde en binnen die gemeenschap ook contacten heeft gelegd. De vreemde taal en cultuur in Nederland speelde binnen die gemeenschap geen of in ieder geval een veel kleinere rol.

24. Voorts wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat het oordeel van het hof dat terugkeer naar China voor [betrokkene 4] een reële optie was, waarvoor hij in vrijheid had kunnen kiezen, in het licht van het niet kunnen beschikken over zijn eigen financiële middelen, onbegrijpelijk is.

25. Deze overweging van het hof volgt op de vaststelling dat [A] zou sluiten. Daarmee zou de grond onder de verblijfsvergunning van [betrokkene 4] komen te vervallen; deze was immers verstrekt onder de beperking dat [betrokkene 4] ‘arbeid in loondienst bij [A] ’ zou verrichten. [betrokkene 4] zou in verband met de sluiting eigenlijk terug moeten keren naar China. Daar had hij voor kunnen kiezen. [betrokkene 4] heeft er echter voor gekozen om in te gaan op het aanbod om in Amsterdam te gaan werken, omdat hij niet zonder geld verdiend te hebben naar China wilde terugkeren. In dat licht acht ik de overweging van het hof dat terugkeer naar China voor [betrokkene 4] een reële optie was, niet onbegrijpelijk.

26. De Hoge Raad is gebonden aan de niet onbegrijpelijke vaststelling van feiten door het hof. In het licht van die feiten, die door het hof in een toepasselijk beoordelingskader zijn gewogen, is het hof tot het oordeel kunnen komen dat er bij verdachte aangaande de relevante gedragingen geen sprake was van “(oogmerk van) uitbuiting”.

27. Het middel faalt derhalve.

28. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden