Hof Amsterdam, 07-02-2017, nr. 200.190.256/01

Partijen worden hierna Verbo en [geïntimeerde] genoemd.

Het hof heeft in deze zaak op 1 november 2016 een arrest (hierna: het arrest) uitgesproken. Bij brief van 3 november 2016 heeft mr. Giltay Veth zich namens Verbo op het standpunt gesteld dat het arrest een kennelijke fout bevat en dat het hof verzuimd heeft te beslissen op een onderdeel van het gevorderde en het hof verzocht die fout te herstellen en tot aanvulling van het arrest over te gaan. Bij mededeling van 8 november 2016 heeft mr. Reinders Folmer zich namens [geïntimeerde] te kennen gegeven tegen toewijzing van dit verzoek geen bezwaar te hebben.

Verbo heeft aangevoerd dat het hof zijn arrest ten onrechte niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard hoewel zij daar in de appeldagvaarding had verzocht en dat in de eerste regel van overweging 2.3 het jaartal 2012 is genoemd waar 2016 had moeten staan.

Het hof heeft het verzoek van Verbo het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren over het hoofd gezien en zal het arrest aanvullen in dier voege dat de daarbij uitgesproken veroordeling van [geïntimeerde] tot (terug)betaling aan Verbo van hetgeen Verbo haar op grond van het vonnis in eerste aanleg heeft betaald uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard en zal tevens het foutief vermelde jaartal verbeteren

Het hof

verklaart de bij het in deze zaak op 1 november 2016 gewezen arrest uitgesproken veroordeling van [geïntimeerde] tot (terug) betaling aan Verbo van hetgeen Verbo haar op grond van het vonnis heeft betaald ter zake van een vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen en de wettelijke rente daarover uitvoerbaar bij voorraad;

verbetert het arrest aldus dat in de eerste regel van rechtsoverweging 2.3 in plaats van 2012 wordt gelezen 2016;

stelt de aanvulling en verbetering op de minuut van genoemd arrest.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, R.J.F. Thiessen en G.C. Boot en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2017.

Partijen worden hierna Verbo en [geïntimeerde] genoemd.

Verbo is bij dagvaarding abusievelijk gedateerd 18 maart 2016 (maar uitgebracht op 18 april 2016, hetgeen hersteld is bij exploot van 9 mei 2016) in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 21 maart 2016, verbeterd bij vonnis van 13 april 2016, onder voormeld zaaknummer in kort geding gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres (hierna het vonnis). De dagvaarding bevat de grieven.

Verbo heeft vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd het vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende primair de procedure te schorsen en ontslag van instantie uit te spreken ten aanzien van [geïntimeerde] en subsidiair de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen, hetzij door haar daarin niet ontvankelijk te verklaren, hetzij door die te ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen Verbo haar op grond van het vonnis van 21 maart 2016 heeft betaald en in de kosten van de procedure in beide instanties.

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven van Verbo bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van Verbo met veroordeling van Verbo in (het hof begrijpt) de kosten van de procedure in appel.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Het gaat in deze zaak – kort weergegeven - om het volgende:

a. Tussen partijen heeft van 1 februari 2015 tot 1 december 2015 een arbeidsovereenkomst bestaan die op verzoek van Verbo door de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (voorwaardelijk) is ontbonden bij beschikking van 12 oktober 2015.

b. Bij diezelfde beschikking, die inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan, is (voor zover voor deze procedure van belang) het door Verbo op 16 juli 2015 aan [geïntimeerde] verleende ontslag op staande voet vernietigd en is Verbo veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van salaris, vakantiebijslag, wettelijke verhoging en wettelijke rente. Verbo is voorts veroordeeld tot afgifte van salarisspecificaties vanaf 1 juli 2015 en bepaald is dat Verbo uiterlijk op 15 oktober 2015 schriftelijk een opgave moest doen van de ten behoeve van [geïntimeerde] afgedragen pensioenpremies en van hetgeen eventueel te weinig was afgedragen. Bij die beschikking is voorts een bewijsopdracht gegeven.

c. [geïntimeerde] is op 20 oktober 2015 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. M.W. Schüller te Hoofddorp tot curator.

d. Op 21 maart 2016 heeft de kantonrechter een eindbeschikking gegeven in de procedure, waarin de hiervoor bedoelde (tussen)beschikking van 12 oktober 2015 was gegeven, waarbij die procedure op verzoek van Verbo in verband met het faillissement van [geïntimeerde] is geschorst en Verbo van instantie is ontslagen nadat de curator te kennen had gegeven de procedure niet over te nemen.

e. Bij vonnis van 15 april 2016 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, op vordering van Verbo de executie van de dwangsom verbonden aan de veroordeling van Verbo in het vonnis om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis een schriftelijke verklaring aan [geïntimeerde] af te geven, waaruit blijkt welke bedragen Verbo voor [geïntimeerde] aan pensioenpremie verschuldigd is (zowel werkgevers- als werknemersgedeelte) aan het Bedrijfstakpensioenfonds, tot 5 mei 2016 verboden.

Stellende dat Verbo in gebreke bleef aan een aantal veroordelingen in de genoemde beschikking van 12 oktober 2015 te voldoen en ook overigens verplichtingen uit de inmiddels ontbonden arbeidsovereenkomst niet nakwam, vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg:

I Verbo te veroordelen om aan [geïntimeerde] binnen twee dagen na het te dezen te

wijzen vonnis althans binnen twee dagen na betekening daarvan een schriftelijke

verklaring van de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over

de Weg te verstrekken waaruit blijkt welk bedrag de werkgevers- en de

werknemersbijdrage in de pensioenpremie is of behoort te zijn op basis van het

loon van € 1.816,25 bruto per maand inclusief vakantiebijslag, zulks op straffe van

een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat Verbo in gebreke is

of blijft aan deze veroordeling te voldoen;

II. Verbo te veroordelen om binnen twee dagen na het te dezen te wijzen vonnis

althans binnen twee dagen na de betekening daarvan de werknemersbijdrage in

de pensioenpremie die zij betreffende de periode van 1 februari 2015 t/m 30

november 2015 op het loon van [geïntimeerde] dient of diende in te houden, aan de

Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg af te

dragen en [geïntimeerde] hiervan schriftelijk bewijs te sturen, zulks op straffe van een

dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat Verbo in gebreke is of

blijft aan deze veroordeling te voldoen;

III. Verbo te veroordelen om binnen twee dagen na het te dezen te wijzen vonnis

althans binnen twee dagen na de betekening daarvan de werkgeversbijdrage in de

pensioenpremie die zij betreffende de periode van 1 februari t/m 30 november

2015 dient of diende af te dragen aan de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor

het Beroepsvervoer over de Weg, aan dit pensioenfonds af te dragen en [geïntimeerde]

hiervan schriftelijk bewijs te sturen, zulks op straffe van een dwangsom van

€ 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat Verbo in gebreke is of blijft aan deze

veroordeling te voldoen;

IV. Verbo te veroordelen om aan [geïntimeerde] binnen twee dagen na het te dezen te

wijzen vonnis althans binnen twee dagen na de betekening daarvan de

salarisspecificaties te verstrekken als bedoeld in artikel 7:626 BW betreffende de

periode 16 juli 2015 t/m 30 november 2015, zulks op straffe van een dwangsom

van € 500,- per dag of gedeelte daarvan dat Verbo in gebreke is of blijft aan deze

veroordeling te voldoen;

V. Verbo te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen

de uitkering in geld van de door haar opgebouwde maar niet genoten

vakantiedagen betreffende de periode 1 februari tot 1 december 2015, zijnde een

bedrag van € 1.991,20 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging daarvan ex

artikel 7:625 BW en de wettelijke rente zowel over het bedrag van € 1.991,20 bruto

als over de wettelijke verhoging daarvan vanaf 1 januari 2016 althans vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling;

VI. Verbo te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te voldoen een vergoeding van buitengerechtelijke kosten van € 761,13, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;

VII. Verbo te veroordelen om aan [geïntimeerde] binnen twee dagen na het te dezen te

wijzen vonnis althans binnen twee dagen na de betekening daarvan schriftelijk te

bewijzen dat zij de loonheffing betreffende de maanden augustus 2015 t/m

november 2015 aan de Belastingdienst heeft afgedragen, zulks op straffe van een

dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte daarvan dat Verbo in gebreke is of blijft

aan deze veroordeling te voldoen.

Nadat Verbo ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 10 maart 2012 een akte houdende incidenteel verzoek tot schorsing ex artikel 27 lid 1 Fw en een akte houdende voorwaardelijk (voor het geval de curator geen gehoor zou geven aan de oproep in de procedure te verschijnen) incidenteel verzoek tot ontslag van instantie ex artikel 27 lid 2 Fw had genomen en inhoudelijk verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter de incidentele vorderingen afgewezen en de vorderingen sub I tot en met V toegewezen (met dien verstande dat de termijn waarbinnen Verbo aan de veroordeling sub I moest voldoen is gesteld op 14 dagen na betekening en dat aan de overige veroordelingen geen termijn is verbonden, dat met betrekking tot de vordering sub I de dwangsom is bepaald op € 1000,-- per dag en met betrekking tot de vorderingen sub II en III de dwangsom telkens is bepaald op € 500,-- per dag, dat de te verbeuren dwangsommen zijn gemaximeerd en dat ter zake van vergoeding voor niet genoten vakantiedagen € 1.226,16 bruto is toegewezen) en Verbo veroordeeld in de kosten van de procedure. Tegen een aantal van deze beslissingen en de gronden waarop deze berusten, richten zich de grieven van Verbo. Het hof overweegt naar aanleiding van de grieven het volgende.

Grief 1 richt zich tegen de afwijzing van het incidentele verzoek van Verbo tot schorsing van de procedure, zoals bedoeld in artikel 27 Fw. Verbo stelt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat artikel 27 Fw alleen ziet op procedures die ten tijde van de faillietverklaring aanhangig zijn en dat daarvan in dit geval geen sprake is nu het faillissement van [geïntimeerde] op 20 oktober 2015 is uitgesproken en de dagvaarding in de onderhavige zaak op 29 februari 2016 is uitgebracht. Verbo stelt dat in artikel 27 Fw weliswaar gesproken wordt over een ten tijde van de faillietverklaring aanhangige procedure maar dat het artikel ook in een geval als het onderhavige, waarin de rechtsvordering pas na de faillietverklaring wordt ingesteld van toepassing is. Ook in dit geval moet de gedaagde partij de bevoegdheid hebben schorsing ex artikel 27 Fw te verzoeken omdat door deze in het geval dat de curator het geding niet overneemt, ingevolge artikel 27 lid 2 Fw ontslag van instantie gevraagd kan worden, waarmee wordt voorkomen dat de gedaagde partij, die de procedure wint, de kostenveroordeling niet op de gefailleerde eisende partij zal kunnen verhalen. Subsidiair stelt Verbo dat de onderhavige procedure een voortzetting is van de bodemprocedure waarin op 12 oktober 2015 de in overweging 2.1 bedoelde (tussen)beschikking is gegeven.

Het hof volgt Verbo niet in dit betoog. Op grond van het bepaalde in artikel 23 Fw verliest de failliet door de faillietverklaring de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen. De artikelen 27 tot en met 32 Fw regelen vervolgens de gevolgen van het faillissement voor ten tijde van de faillietverklaring aanhangige procedures, waarbij het vermogen van de failliet betrokken is, en op grond van artikel 25 lid 1 Fw worden vanaf het moment van faillietverklaring procedures die rechten en verplichtingen van de boedel tot onderwerp hebben door of tegen de curator ingesteld. Op nieuwe (na de faillietverklaring) ingestelde procedures zijn de artikelen 27 e.v. Fw dus niet van toepassing. Degene die na de faillietverklaring door de failliet zelf in een procedure wordt betrokken, heeft anders dan Verbo betoogt, ook geen belang bij analoge toepassing van artikel 27 Fw om te voorkomen dat een eventuele proceskostenveroordeling ten laste van [geïntimeerde] niet op haar kan worden verhaald. Hij kan zich immers op grond van het bepaalde in artikel 25 Fw verzetten tegen het instellen door de failliet zelf van een vordering, die het vermogen van de failliet betreft, in welk geval een niet-ontvankelijk verklaring van de failliet moet volgen. Het hof komt hierop in het hiernavolgende nog terug. De onderhavige procedure heeft, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, pas met de op 29 februari 2016 uitgebrachte dagvaarding een aanvang genomen en was derhalve niet aanhangig ten tijde van de faillietverklaring van [geïntimeerde] op 20 oktober 2015. Dit wordt niet anders nu in de onderhavige procedure vorderingen van [geïntimeerde] aan de orde zijn die ook aan de orde waren in de bodemprocedure die heeft geleid tot genoemde (tussen)beschikking van 12 oktober 2015, hetgeen al blijkt uit het feit dat in die procedure inmiddels verval van instantie is uitgesproken bij de hiervoor in overweging 2.1 onder d genoemde beschikking van 21 maart 2016. Artikel 27 Fw mist in deze procedure toepassing, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen. De incidentele verzoeken van Verbo zijn op goede gronden afgewezen. Grief 1 faalt.

De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat het antwoord op de vraag of en welke van de ingestelde vorderingen het vermogen van de failliete boedel betreffen in het midden kan blijven nu Verbo geen beroep heeft gedaan op de niet ontvankelijkheid van [geïntimeerde] ten aanzien van (onderdelen van) de vorderingen. Tegen deze overweging richt zich grief 5. Verbo voert aan dat alle vorderingen die een direct financieel belang hebben als ten bate van de boedel moeten worden gerekend en dat het instellen van die vorderingen tot de bevoegdheid van de curator behoort en niet door [geïntimeerde] zelf hadden kunnen worden ingesteld. Verbo stelt dat [geïntimeerde] daarom in ieder geval niet ontvankelijk verklaard moet worden in haar vordering ten aanzien van niet genoten vakantiedagen.

Deze grief slaagt. Nu Verbo in ieder geval in appel verweer voert tegen het door [geïntimeerde] zelf aanhangig maken van een procedure ter zake van vorderingen die tot de baten van de faillissementsboedel moeten worden gerekend, moet onderzocht worden welke vorderingen tot de boedel behoren en dient [geïntimeerde] in haar desbetreffende vordering(en) niet ontvankelijk te worden verklaard. Het feit dat de curator toestemming heeft gegeven de onderhavige procedure te voeren, zoals [geïntimeerde] nog heeft aangevoerd, maakt niet dat zij in de desbetreffende vordering wel kan worden ontvangen, hoewel Verbo zich daartegen verzet. Als een vordering tot de baten van de faillissementsboedel behoort, kan die alleen door de failliet zelf worden ingesteld indien (en zolang) de schuldenaar daar geen bezwaar tegen maakt.

[geïntimeerde] betwist niet dat de door haar ingestelde vorderingen ter zake van niet genoten vakantiedagen (vordering sub V) en afgifte van salarisspecificaties (vordering sub IV) tot de baten van de faillissementsboedel behoren. Ter zake van deze vordering zal [geïntimeerde] niet ontvankelijk worden verklaard. De vorderingen ter zake van de pensioenrechten van [geïntimeerde] bij het Bedrijfstakpensioenfonds (vorderingen I, II en III) behoren niet tot de baten van de faillissementsboedel. Ter zake van die vorderingen is [geïntimeerde] dus wel ontvankelijk.

Nu [geïntimeerde] niet ontvankelijk verklaard zal worden in haar vordering ter zake van niet genoten vakantiedagen, heeft Verbo geen belang bij behandeling van grief 3, die zich richt tegen de hoogte van het ter zake niet genoten vakantiedagen toegewezen bedrag. De vordering van Verbo [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het vonnis heeft betaald is toewijsbaar voor zover die betaling een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen en de daarover verschuldigde wettelijk rente betreft.

Met grief 2 klaagt Verbo erover dat de kantonrechter bij haar beoordeling de e-mail wisseling van 26 februari 2016 tussen de advocaat van [geïntimeerde] en de curator heeft betrokken, die eerst bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg in het geding is gebracht en waarop Verbo niet meer heeft kunnen reageren.

Bij deze grief heeft Verbo, wat daar verder ook van zij, geen belang omdat zij in ieder geval in hoger beroep in de gelegenheid is geweest op de desbetreffende e-mails te reageren en het feit dat de curator toestemming heeft verleend voor de onderhavige procedure niet van belang is voor de vorderingen die tot de faillissementsboedel behoren, zoals uit het vooroverwogene volgt.

Grief 4 ten slotte richt zich tegen de veroordeling van Verbo op verbeurte van een dwangsom om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis een schriftelijke verklaring aan [geïntimeerde] af te geven, waaruit blijkt welke bedragen Verbo voor [geïntimeerde] aan pensioenpremie verschuldigd is (zowel werkgevers- als werknemersgedeelte) aan het Bedrijfstakpensioenfonds. Verbo stelt dat haar een langere termijn dan 14 dagen gegund had moeten worden omdat zij de desbetreffende gegevens niet binnen 14 dagen kon verstrekken nu zij voor die gegevens afhankelijk was van het Bedrijfspensioenfonds en dat de dwangsom op een te hoog bedrag is vastgesteld. Zij is daarom genoodzaakt geweest zich tot de voorzieningenrechter te wenden met het verzoek die termijn te verlengen, hetgeen heeft geleid tot het in overweging 2.1 onder e genoemde kortgedingvonnis.

Ook bij deze grief heeft Verbo geen belang meer. In haar memorie van antwoord (onder 32) voert [geïntimeerde] aan dat Verbo kort voor het verstrijken van de door de voorzieningenrechter bij genoemd vonnis tot 5 mei 2016 verlengde termijn aan de veroordeling de bedoelde pensioengegevens te verstrekken heeft voldaan en dus geen dwangsommen heeft verbeurd.

De conclusie van het vooroverwogene is dat grief 1 faalt, Verbo bij de behandeling van de grieven 2, 3 en 4 geen belang meer heeft en dat grief 5 slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover Verbo daarbij is veroordeeld enig bedrag aan [geïntimeerde] te betalen ter zake van een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen. [geïntimeerde] zal in dat onderdeel van haar vordering niet ontvankelijk worden verklaard en zal worden veroordeeld tor terugbetaling van hetgeen Verbo op grond van het vonnis heeft betaald ter zake van niet genoten vakantiedagen. Aangezien beide partijen op enige punten in het ongelijk gesteld zijn, is er aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen kosten draagt van beide instanties.

Het hof

vernietigt het vonnis voor zover Verbo daarbij is veroordeeld aan [geïntimeerde] enig bedrag te betalen ter zake van niet genoten vakantiedagen, tot afgifte van salarisspecificaties en voor zover Verbo daarbij in de kosten is veroordeeld en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart [geïntimeerde] niet ontvankelijk in haar vorderingen ter zake van een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen en de afgifte van salarisspecificaties;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] tot (terug) betaling aan Verbo van hetgeen Verbo haar op grond van het vonnis heeft betaald ter zake van een vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen en de wettelijke rente daarover;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van de procedure in eerste aanleg en in appel.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, R.J.F. Thiessen en G.C. Boot en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 november 2016.