9.5.1 Inleiding

Zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest Schuring/Sweelinck1 dat de ontruiming van derden door middel van een uitspraak die door koper tegen de verkoper van een onroerende zaak is verkregen, in beginsel niet ontoelaatbaar is, tenzij van de bevoegdheid om de aldus bedoelde weg te volgen, misbruik wordt gemaakt. In de beschikking Enka/Dupont2 sprak de Hoge Raad uit dat het 'voorlopige getuigenverhoor zich leent voor misbruik, waartegen degene tegen wie dat middel wordt gebruikt zich moet kunnen verweren.'

In de beschikking van FroglFloriade3 besliste de Hoge Raad dat een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, kan worden afgewezen 'op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten (... )', maar dat dit niet de enig mogelijke afwijzingsgrond is. Immers: 'Evenals is beslist met betrekking tot het voorlopig deskundigenonderzoek, kan toewijzing van het verzoek achterwege blijven (...), indien het strijdig is met een goede procesorde, dan wel het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (... ).'

In 1988 leek de Hoge Raad afwijzing van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor dat op zich aan de wettelijke daaraan gestelde eisen voldeed, nog te willen beperken tot gevallen waarin de bevoegdheid om het verhoor te verzoeken werd misbruikt. In het hoger beroep van de zaak die voerde tot de beschikking Van Ewijk/De Staat4, had het hof geoordeeld dat 'het in strijd is met een goede procesorde, waartoe efficiëntie bij het voorbereiden en voeren van burgerlijke gedingen behoort, een groot aantal getuigen omtrent een zeer omvangrijk complex van feiten en rechtsvragen in een voorlopige getuigenverhoor te doen horen, alvorens door middel van een procedure in dat complex ordening is gebracht en is vastgesteld of, en zo ja, omtrent welke feiten bewijs geleverd dient te worden.' Klachten over dit oordeel in cassatie stuitten op de overweging van de Hoge Raad dat het hof 'kennelijk' tegen elkaar heeft afgewogen het belang van verzoekster bij het horen van een groot aantal getuigen over een zeer omvangrijk complex van feiten en rechtsvragen enerzijds, en anderzijds het belang van de Staat bij een efficiënt voorbereid en gevoerd geding, waarmee het hof 'kennelijk' bedoelt een geding 'dat niet in verhouding tot een vordering als verzoekster op het oog heeft, nodeloos omslachtig en kostbaar wordt ingericht.' Tegen die achtergrond diende 's hofs beschikking volgens de Hoge Raad aldus te worden begrepen 'dat naar 's hofs oordeel de verzoekster wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het onderhavige verzoek had kunnen komen en derhalve misbruik maakt van haar bevoegdheid een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken.' In het arrest Van der Kroft/Lont5 overwoog de Hoge Raad dat in geval een partij heeft verzuimd haar zaak tijdig ter rolle te doen inschrijven, het beroep van de wederpartij op het ontbreken van haar toestemming tot inschrijving van de zaak op een later tijdstip onder omstandigheden en in het licht van de eisen van een goede rechtspleging, misbruik van de bevoegdheid tot het doen van een zodanig beroep kan inhouden (en derhalve van rechtsgevolg verstoken moet blijven).

Opvallend is voorts het arrest Kloes/Fransman6, waarin de Hoge Raad uitsprak dat de enkele omstandigheid dat de eisende partij in kort geding niet in hoger beroep was gekomen van het vonnis in een eerder kort geding waarin hij (mede) dezelfde feiten aan zijn vordering ten grondslag had gelegd, niet behoeft mee te brengen dat de rechter in het tweede kort geding zich moet onthouden van een (herhaald) onderzoek van die feiten, maar dat het achterwege laten van hoger beroep onder omstandigheden wel kan bijdragen tot het oordeel dat het opnieuw en op inhoudelijk dezelfde gronden in kort geding vorderen van een eerder in kort geding geweigerde voorziening misbruik van procesrecht oplevert. Elf jaren eerder had de Hoge Raad in het arrest Leutscher/Van Tuijn IV7 overwogen dat het hof in de zaak die tot dat arrest voerde geen blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door te oordelen dat het in strijd is met een goede procesorde om op inhoudelijk dezelfde gronden als aangevoerd in een vorige kort geding in een nieuw kort geding een zelfde vordering in te stellen.