Hof Den Haag, 17-05-2022, nr. 200.304.795/01

gevestigd te Utrecht,

hierna te noemen: Pax,

gevestigd te Amsterdam,

hierna te noemen: Stop Wapenhandel,

gevestigd te Leiden,

hierna te noemen: NJCM,

appellanten,

hierna gezamenlijk ook aan te duiden als: Pax c.s.,

advocaat: mr. L.M. Ravestijn te Amsterdam,

tegen

de Staat der Nederlanden (ministerie van Buitenlandse Zaken),

zetelend te Den Haag,

verweerder,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. W.I. Wisman te Den Haag.

Het geding

Bij appeldagvaarding van 20 december 2021 hebben Pax c.s. hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 23 november 2021, in kort geding gewezen tussen partijen. Bij de appeldagvaarding hebben Pax c.s. tegen het bestreden vonnis negen grieven aangevoerd en vijf producties (genummerd 13 tot en met 17) overgelegd. De Staat heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en één productie (productie 10) overgelegd. Op 31 maart 2022 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, Pax c.s. door mr. R. Beets en mr. J. Klaas, advocaten te Amsterdam, en de Staat door zijn advocaat alsmede door mr. E.V. Koppe, advocaat te Den Haag, in beide gevallen aan de hand van pleitnota’s die aan het hof zijn overgelegd. Pax c.s. hebben bij die gelegenheid nog twee producties (producties 18 en 19) in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Korte samenvatting van deze uitspraak

Pax c.s. zijn belangenorganisaties die zich inzetten voor de vrede en ageren tegen de wapenhandel. Pax c.s. vinden dat de Staat ten onrechte vergunning heeft verleend voor de export van bepaalde militaire goederen (radar- en communicatiesystemen) naar Egypte. Pax c.s. zijn van mening dat de Staat export van deze systemen naar Egypte niet mag toestaan vanwege de slechte mensenrechtensituatie in Egypte. Zij vorderen dat de rechter de Staat gebiedt deze export te stoppen.

Het hof wijst de vorderingen van Pax c.s. af. Volgens het hof zijn er onvoldoende aanwijzingen dat de systemen die naar Egypte zullen worden geëxporteerd bij de schending van mensenrechten gebruikt zullen worden.

2. De feiten en achtergronden van deze zaak

In juli 2020 heeft de minister van Buitenlandse Zaken (hierna: de minister) aan een Nederlands bedrijf vergunning verleend voor de export van radar- en C3-systemen met inbegrip van software, gereedschap, test- en meetapparatuur en bijbehorende diensten aan de Egyptische marine ter waarde van ruim € 114 miljoen (hierna: de systemen). Deze vergunning is op 16 augustus 2021 verlengd. De uit te voeren systemen zijn bestemd om te worden geïnstalleerd in twee Egyptische fregatten. In de brief van de minister van 11 oktober 2021, waarin hij de Tweede Kamer over deze vergunning informeerde, schrijft hij dat deze fregatten meerdere toepassingen kennen en onder andere zullen worden ingezet bij patrouilles, search and rescue operations, onderzeebootdetectie en humanitaire operaties.

Ten tijde van het indienen van de memorie van antwoord (8 februari 2022) waren er in totaal elf nog lopende vergunningen voor de uitvoer van militaire goederen naar Egypte verleend, waaronder de onder 2.1 genoemde vergunning.1.

De (onder 2.1 genoemde) systemen moeten worden beschouwd als militaire goederen. De export van militaire goederen is op grond van art. 11 lid 1 van het (op de Algemene Douanewet gebaseerde) Besluit strategische goederen2.(het ‘Besluit’) verboden, tenzij daarvoor een vergunning is verleend. Art. 11 lid 3 van het Besluit bepaalt dat een vergunning in ieder geval niet wordt verleend voor zover dit voortvloeit uit internationale verplichtingen. Een individuele vergunning zoals de vergunning voor de uitvoer van de systemen is (ruim) één jaar geldig, maar kan worden verlengd.

Internationale verplichtingen waar art. 11 lid 3 Besluit op doelt zijn onder meer neergelegd in het EU Gemeenschappelijk Standpunt3., waarin de lidstaten afspraken hebben neergelegd omtrent de voorwaarden waaronder militaire goederen naar andere landen dan EU-lidstaten, NAVO-lidstaten of Zwitserland, Japan, Australië en Nieuw-Zeeland mogen worden geëxporteerd. De in het Gemeenschappelijk Standpunt neergelegde afspraken zijn bindend voor de Staat. Het Gemeenschappelijk Standpunt kent acht criteria waaraan de lidstaat per geval aanvragen voor uitvoervergunningen voor militaire goederen moet toetsen.4.In dit geding gaat het geschil om de volgende criteria5.:

Criterium 26.: eerbiediging van de mensenrechten in het land van eindbestemming en naleving van het internationaal humanitair recht door dat land.

a) de lidstaten weigeren een uitvoervergunning wanneer er een duidelijk risico bestaat dat uit te voeren militaire goederen of technologie gebruikt worden voor binnenlandse onderdrukking;

c) de lidstaten weigeren een uitvoervergunning indien er een duidelijk risico bestaat dat de uit te voeren militaire goederen of technologie gebruikt worden bij het begaan van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht.

Criterium 67.: gedrag van het land dat militaire goederen of technologie koopt jegens de internationale gemeenschap, met name de houding van dat land tegenover terrorisme, de aard van zijn bondgenootschappen en de eerbiediging van internationaal recht.

De lidstaten houden onder andere rekening met de mate waarin het land dat militaire goederen of technologie koopt, in het verleden:

b) zijn internationale verbintenissen, in het bijzonder wat betreft het niet-gebruiken van geweld en het internationaal humanitair recht heeft nageleefd.

Pax c.s. zijn organisaties die zich onder meer inzetten tegen de wapenexport naar Egypte. Zij stellen in dit geding vorderingen in tegen de Staat op grond van art. 3:305a BW, waarbij zij stellen dat zij zowel ageren vanuit het algemeen belang van naleving door de Staat van internationaal recht als vanuit het gebundelde belang van allen die slachtoffer kunnen worden van wapenhandel in strijd met het recht. Pax c.s. stellen zich op het standpunt dat de mensenrechtensituatie in Egypte zeer slecht is en dat toepassing van criteria 2a en 2c ertoe dient te leiden dat de systemen niet naar Egypte worden uitgevoerd. Bovendien heeft Egypte het internationale recht herhaaldelijk geschonden, hetgeen volgens Pax c.s. betekent dat toetsing aan criterium 6 eveneens tot het resultaat moet leiden dat de systemen niet naar Egypte mogen worden geëxporteerd. Pax c.s. vorderen op grond hiervan, samengevat, dat de Staat wordt geboden reeds toegestane uitvoer van militaire goederen naar Egypte te verhinderen en daarnaast dat de Staat wordt verboden toekomstige uitvoer van militaire goederen naar Egypte toe te staan.

De voorzieningenrechter heeft in haar bestreden vonnis deze vorderingen afgewezen. De voorzieningenrechter overweegt in de eerste plaats dat Pax niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat uit haar statuten blijkt dat zij slechts ten doel heeft het uitvoeren van programma’s, projecten en diensten ten behoeve van de stichtingen IKV en Pax Christi en Pax de statuten van deze organisaties niet in het geding heeft gebracht. Stop Wapenhandel en NJCM zijn volgens de voorzieningenrechter wel ontvankelijk gezien hun doelstellingen. Ten aanzien van de vordering tot het verbieden van toekomstige uitvoer is de voorzieningenrechter van oordeel dat elke vergunningaanvraag op zijn eigen merites moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante en actuele omstandigheden van het geval en dat die toetsing niet op voorhand en in algemene zin kan plaatsvinden. Een casuïstische toetsing kan volgens de voorzieningenrechter alleen achterwege blijven als er een wapenembargo voor Egypte van kracht zou zijn, maar een wapenembargo streven Pax c.s. niet na met de vorderingen. Ten aanzien van de toetsing aan criteria 2a en 2c van het Gemeenschappelijk Standpunt overweegt de voorzieningenrechter dat het standpunt van de Staat, dat er niet een duidelijk risico bestaat dat de uit te voeren militaire goederen gebruikt worden voor binnenlandse onderdrukking of bij het begaan van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht, niet evident onjuist of onbegrijpelijk is. Ten aanzien van criterium 6 van het Gemeenschappelijk Standpunt is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet in geschil is dat toetsing aan dit criterium negatief is, maar dat dit niet zonder meer betekent dat de lidstaat verplicht is de vergunning te weigeren. Daarbij acht de voorzieningenrechter de tekst van het Gemeenschappelijk Standpunt doorslaggevend en niet de Gebruikersgids bij het Gemeenschappelijk Standpunt. Volgens de voorzieningenrechter is het standpunt van de Staat, dat de militaire goederen in de aanvraag geen verband houden met de redenen waarom de toets aan criterium 6 negatief is (kort gezegd: Egypte is geen partij bij het Verdrag Biologische Wapens of het Verdrag Chemische Wapens en schendt het wapenembargo tegen Libië) niet onmiskenbaar onjuist of onbegrijpelijk.

3. De grieven en de beoordeling daarvan

Met grief 1 komt Pax op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Pax voert aan dat in haar statuten rechtstreeks wordt verwezen naar de statuten van Vereniging Pax Christi Nederland (hierna: Pax Christi) en Stichting Interkerkelijk Vredesberaad (hierna: IKV). Uit de statuten van Pax Christi en IKV (die zij in hoger beroep heeft overgelegd) blijkt volgens Pax dat zij het bevorderen van de vrede in de ruimste zin van het woord respectievelijk het bevorderen van politieke oplossingen voor crisis- en oorlogssituaties ten doel hebben. Dit betekent dat Pax voldoet aan de eisen van art. 3:305a BW, aldus Pax.

Art. 3:305a lid 1 bepaalt, voor zover hier van belang, dat een stichting een rechtsvordering die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen kan instellen voor zover zij deze belangen krachtens haar statuten behartigt. De statuten van Pax houden in dit verband in (art. 2 lid 1):

‘De stichting heeft ten doel het uitvoeren van programma’s, projecten en diensten ten behoeve van (…) IKV (…) en (…) Pax Christi (…), voor zover deze programma’s, projecten en diensten passen binnen de doelstellingen van het IKV en Pax Christi.’

De statuten van het IKV houden ten aanzien van de doelomschrijving onder meer het volgende in (art. 2 lid 1):

‘De Stichting heeft ten doel voortbouwend op de opdracht door de deelnemende kerken, het bevorderen van politieke oplossingen voor crisis- en oorlogssituaties.’

De statuten van Pax Christi houden omtrent de doelomschrijving het volgende in (art. 2 lid 1):

‘De vereniging heeft ten doel het bevorderen van de vrede in de ruimste zin van het woord.’

In de statuten van Pax wordt dus voor wat betreft haar doelstelling (het uitvoeren van programma’s, projecten en diensten ten behoeve van IKV en Pax Christi) expliciet verwezen naar de doelstellingen van IKV en Pax Christi, in die zin dat programma’s, projecten en diensten worden uitgevoerd die passen binnen de doelstellingen van IKV en Pax Christi. Het hof is van oordeel dat aldus voldoende duidelijk is dat Pax krachtens haar statuten de belangen behartigt die IKV en Pax Christi krachtens hun statuten behartigen. Er kan ook geen twijfel over bestaan dat het instellen van de onderhavige collectieve actie, die neerkomt op het bestrijden van onwenselijke wapenexport naar Egypte, valt binnen de statutaire doelomschrijvingen van IKV en Pax Christi. Het hof zal Pax daarom ontvankelijk verklaren. Grief 1 slaagt.

In grief 2 voeren Pax c.s. aan dat de voorzieningenrechter een te beperkt beoordelingskader heeft gehanteerd, doordat zij overweegt dat de vorderingen van Pax c.s. nauw verband houden met vragen van veiligheid en buitenlands beleid, dat de Staat om die reden een grote beleids- en beoordelingsruimte toekomt en dat daarom de aan te leggen toets is of de minister in redelijkheid heeft kunnen komen tot de beslissing om de aangevochten exportvergunningen te verlenen. Volgens Pax c.s. moet de rechter in dit geval niet terughoudend toetsen maar dient deze na te gaan of de Staat naar voorlopig oordeel moet worden verboden wapenexport toe te staan, vooruitlopend op de vaststelling in een bodemzaak dat sprake is van onrechtmatigheid, te weten handelen in strijd met het recht, waaronder het Gemeenschappelijk Standpunt. Pax c.s. stellen in dit verband nog dat het afgeven van de onderhavige vergunningen in strijd is met de op de Staat rustende wettelijke verplichtingen, die niet alleen afkomstig zijn uit het Gemeenschappelijk Standpunt, maar die ook te vinden zijn in het Wapenhandelsverdrag8., het EVRM (in het bijzonder art. 2 EVRM) en art. 6 IVBPR. Dit vergt een indringende toetsing, aldus Pax c.s.

Het hof oordeelt als volgt. Het gaat in deze zaak in wezen om, en partijen hebben gedebatteerd over, de vraag of het afgeven van de onderhavige exportvergunning in strijd is met criterium 2a, 2c of criterium 6 van het Gemeenschappelijk Standpunt. Dat de Staat verplicht is aan deze criteria te toetsen is niet in geschil, wel verschillen partijen van mening over de vraag wat de uitkomst van die toetsing behoort te zijn. Het hof zal dus toetsen of de vergunning in strijd met (deze criteria uit) het Gemeenschappelijk Standpunt zijn verleend.

Op zichzelf is juist dat de Staat bij de beoordeling of aan deze criteria is voldaan geen ‘beleidsruimte’ heeft. Het Gemeenschappelijk Standpunt laat met zijn nauwkeurig en deels dwingend geformuleerde voorschriften geen ruimte voor beleidsvrijheid van individuele lidstaten buiten de bepalingen van het Gemeenschappelijk Standpunt om. Voor zover de lidstaten beleidsvrijheid op het gebied van de wapenexport hadden, hebben zij deze met het Gemeenschappelijk Standpunt prijsgegeven. Het feit dat de Staat aanvullend beleid heeft opgesteld op grond waarvan (alleen) voor bepaalde andere landen dan Egypte een ‘presumption of denial’ geldt, doet er niet aan af dat een vergunning voor export van militaire goederen naar Egypte niet mag worden afgegeven voor zover dat in strijd zou zijn met de voorwaarden van het Gemeenschappelijk Standpunt.

Het voorgaande neemt niet weg dat de Staat bij de toetsing aan de criteria van het Gemeenschappelijk Standpunt een zekere beoordelingsruimte heeft. De minister heeft namelijk beoordelingsruimte bij de weging of sprake is van een ‘duidelijk risico’ (criterium 2a en 2c) alsmede bij de vraag in hoeverre hij rekening moet houden met het gedrag van het importerende land in het verleden (criterium 6b). Die beoordelingsruimte is kleiner bij criterium 2a en 2c dan bij criterium 6b. Het is daarbij in de eerste plaats aan de minister om de diverse feiten en omstandigheden te wegen die bij toetsing aan het Gemeenschappelijk Standpunt in aanmerking moeten worden genomen en aan de hand daarvan een beslissing te nemen. Het is niet de taak van de burgerlijke rechter om in plaats van de minister te beslissen of vergunningen voor de export van militaire goederen naar Egypte kunnen worden verleend. De rechter kan slechts onderzoeken of de minister, toetsend aan het Gemeenschappelijk Standpunt, in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat de exportvergunningen kunnen worden verleend zonder daarmee internationale verplichtingen te schenden. Er is geen grond om een andere toets uit te voeren. Het enkele feit dat Pax c.s. zich, zonder concrete toelichting, op het Wapenhandelsverdrag, art. 2 EVRM en art. 6 IVBPR beroepen maakt dat niet anders.

Het voorgaande komt erop neer dat het hof zal onderzoeken of de minister in redelijkheid heeft kunnen oordelen (i) dat er geen duidelijk risico bestaat dat de uit te voeren systemen gebruikt worden voor binnenlandse onderdrukking (criterium 2a) of (ii) bij het begaan van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht (criterium 2c), dan wel (iii) dat ook als rekening wordt gehouden met de mate waarin Egypte in het verleden zijn internationale verplichtingen heeft nageleefd (criterium 6b), dit niet meebrengt dat de vergunning moet worden geweigerd. Voor zover grief 2 uitgaat van een ander criterium faalt deze.

In grief 3 komen Pax c.s. op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het er bij toetsing aan criterium 2a en 2c van het Gemeenschappelijk Standpunt om gaat of er een duidelijk risico is dat de militaire goederen in kwestie worden gebruikt voor binnenlandse onderdrukking of bij het begaan van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht, en niet of deze daarvoor kunnen worden ingezet. Pax c.s. zijn van mening dat het er juist wel om gaat of de uit te voeren systemen gebruikt kunnen worden voor binnenlandse onderdrukking of bij het begaan van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht. Pax c.s. leiden dit af uit de preambule van de oorspronkelijke versie (uit 2008) van het Gemeenschappelijk Standpunt, de toelichting op criterium 2a in de Gebruikersgids bij het Gemeenschappelijk Standpunt (hierna: de Gebruikersgids) en de tekst van criterium 2a en 2c in de versies van het Gemeenschappelijk Standpunt in een aantal andere talen.

Het hof oordeelt als volgt. In de preambule van het Gemeenschappelijk Standpunt (dat overigens door de wijziging van 2019 niet is gewijzigd) wordt onder (4) de wens van de lidstaten tot uitdrukking gebracht om de uitvoer te voorkomen van militaire goederen die voor binnenlandse onderdrukking of internationale agressie ‘kunnen worden gebruikt’. Hierin ontbreekt een verwijzing naar het ‘duidelijke risico’ (dat in criterium 2a en 2c wel wordt gebruikt). Dit neemt niet weg dat het woord ‘kunnen’ in de preambule bedoeld lijkt te zijn als een aanduiding van ‘risico’. De woorden “ kunnen” en “ risico” impliceren dat onderdrukking of agressie niet altijd daadwerkelijk aanwezig hoeft te zijn.

Aangaande criteria 2a en 2c van het Gemeenschappelijk Standpunt worden in de Engelse (‘might be used’) en de Italiaanse (‘possono essere utilizzate’) taalversies zinsneden gebruikt die, letterlijk in het Nederlands vertaald, ‘kunnen worden gebruikt’ betekenen. Ook in de door Pax c.s. genoemde versies in het Spaans, Deens, Zweeds en Portugees is dat het geval. Daar staat tegenover dat het woord ‘kunnen’ in de Nederlandse (‘worden gebruikt’) en de Franse (‘servent à’) versie ontbreekt. In de Duitse versie wordt in criterium 2a ‘benutzt werden könnten’ (dus mét ‘kunnen’) maar in criterium 2c ‘verwendet werden’ (dus zónder ‘kunnen’) gebruikt. In de Nederlandse, Duitse, Franse en Engelse versies wordt na het noemen van de criteria a en b in art. 2 lid 2 wel ‘kunnen’ gebruikt, namelijk waar wordt verduidelijkt:

‘Met goederen of technologie die voor binnenlandse onderdrukking kunnen worden gebruikt wordt hier onder meer bedoeld goederen of technologie waarvan bewezen is dat zulke of soortgelijke goederen of technologie voor binnenlandse onderdrukking zijn gebruikt door de beoogde eindgebruiker, of die naar mag worden aangenomen een andere bestemming zullen krijgen dan officieel is verklaard en gebruikt zullen worden voor binnenlandse onderdrukking (…..)’

Hier staat het woord ‘kunnen’ in de context van goederen of technologie waarvan bewezen of aangenomen moet zijn dat soortgelijke goederen of technologie ‘zijn gebruikt’ of ‘zullen worden gebruikt’ voor de onderdrukking.

De Nederlandstalige versie van de Gebruikersgids citeert eerst de tekst van criterium 2a en 2c9.in het Nederlands (dus zonder ‘kunnen’), vervolgens de hiervoor geciteerde omschrijving van ‘goederen of technologie die voor binnenlandse onderdrukking kunnen worden gebruikt’ (mét ‘kunnen’) met een toelichting op de wijze van beoordeling daarvan,10.en zegt vervolgens11.:

‘Het feit dat in de tekst “duidelijk risico” wordt gecombineerd met “kan worden gebruikt”, is veelzeggend. Dit valt gemakkelijker te bewijzen dan dat er sprake is van een duidelijk risico dat de militaire technologie of het militaire materieel voor binnenlandse onderdrukking zal worden gebruikt.’

Blijkens het voorgaande hebben de diverse documenten en taalversies niet een duidelijke lijn. In één taal-versie, de Duitse, worden zelfs beide varianten door elkaar gebruikt. Dit wijst erop dat, anders dan de Gebruikersgids blijkbaar veronderstelt, het belang van het onderscheid niet bijzonder groot is maar dat het veeleer gaat om verschillende manieren waarop in de afzonderlijke taalversies tot uitdrukking wordt gebracht dat een zekere mate van onzekerheid inherent is aan het inschatten van het (duidelijke) risico op eventueel toekomstig gebruik van de te exporteren militaire goederen. In het begrip ‘risico’ ligt immers een zekere mate van onzekerheid besloten. Daaraan voegt het gebruik van het woord ‘kunnen’ niet iets wezenlijks toe.

De voorzieningenrechter heeft in de door de grief aangevochten passage overigens slechts overwogen dat de enkele mogelijkheid dat de systemen kunnen worden ingezet voor binnenlandse onderdrukking of bij het begaan van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht onvoldoende is om een exportvergunning te weigeren. Voor zover Pax c.s. willen aanvoeren dat die enkele mogelijkheid wel tot weigering van de vergunning moet leiden is dat standpunt onjuist. Het gaat er immers om of er een (duidelijk) risico is dat die mogelijkheid zich ook in de praktijk zal verwezenlijken. In de opvatting van Pax c.s. zou het begrip ‘duidelijk risico’ geen betekenis hebben, terwijl dat duidelijk wel een kernbegrip van criterium 2a en 2c is.

De conclusie is dat grief 3 faalt. Het hof zal uitgaan van de Nederlandse versie van het Gemeenschappelijk Standpunt, met de aantekening dat de beoordeling niet anders zou zijn indien (bijvoorbeeld) de Engelse tekst zou zijn gevolgd.

Met de grieven 4 tot en met 7 komen Pax c.s. op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de minister in redelijkheid kon besluiten de export van de systemen toe te staan. Het hof begrijpt het zo dat Pax c.s. met de grieven 4 en 5 criterium 2a, met grief 6 criterium 2c en met grief 7 criterium 6b aan de orde stellen en dat zij betogen dat toetsing aan elk van deze criteria afzonderlijk tot weigering van de exportvergunning had moeten leiden.

De Staat heeft aangevoerd dat de bestreden vergunning is verleend op grond van feiten en omstandigheden die hem bekend waren op het moment dat de vergunning werd verleend, en dat nadien gewijzigde feiten en omstandigheden niet tot het oordeel kunnen leiden dat de verleende vergunning onrechtmatig is. Dit is in beginsel juist. De vraag of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door de vergunning te verlenen moet, zoals elke onrechtmatige daad, beoordeeld worden naar de omstandigheden en toepasselijke regelgeving ten tijde van het desbetreffende handelen of nalaten. Dat is ook in overeenstemming met de toetsing die door de bestuursrechter bij beroep tegen beschikkingen (op bezwaar) wordt verricht. Dat is immers als regel ook een beoordeling ex tunc. Voor zover Pax c.s. in dit geding nieuwe feiten aan hun vordering ter zake van de reeds verleende vergunning ten grondslag leggen, moet het hof die dan ook buiten beschouwing laten. Dit betekent echter niet dat Pax c.s. geen nieuwe bewijsstukken zouden mogen overleggen van feiten en omstandigheden die zich ook reeds ten tijde van de aangevallen vergunningverlening voordeden. Voor zover Pax c.s. zich dus niet op na die vergunningverlening gewijzigde feiten en omstandigheden beroepen maar slechts nieuwe bewijsstukken overleggen van feiten en omstandigheden die zich, volgens hen, ook toen reeds voordeden, kan het hof van die bewijsstukken kennisnemen.

Pax c.s. hebben bij pleidooi twee producties in het geding gebracht:

- een stuk getiteld ‘Risk of Egyptian Navy involvement in human rights violations in North Sinai’, van Nouska du Saar, Open Source Intelligence onderzoeker (productie 18);

- een Amicus Curiae stuk getiteld ‘Egyptian naval forces’s serious violations of international humanitarian law and human rights law in the Gaza strip’ van de New York University School of Law’s European Union Public Interest Law Clinic (productie 19).

De Staat heeft aangevoerd dat het in het geding brengen van deze producties, mede gezien hun omvang en het moment van overleggen in strijd is met de goede procesorde. De Staat heeft desalniettemin een reactie op hoofdlijnen op deze producties gegeven.

Productie 18 bevat als zodanig geen nieuwe stellingen maar is kennelijk bedoeld om de reeds eerder door Pax c.s. aangevoerde stellingen te onderbouwen. Het hof ziet aldus geen aanleiding deze productie buiten beschouwing te laten. Dat neemt niet weg dat, gelet op de omvang van deze productie en het tijdstip waarop deze in het geding is gebracht, aanleiding zou kunnen zijn de Staat in de gelegenheid te stellen nader op bepaalde onderdelen daarvan te reageren. Zoals hierna zal blijken is daartoe geen aanleiding.

Productie 19 bevat volgens de eigen stellingen van Pax c.s. nieuwe feiten die van belang zijn bij de beoordeling van criterium 2c van het Gemeenschappelijk Standpunt, te weten dat Egypte bij de uitvoering van de blokkade van de Gazastrook willekeurig en routinematig Palestijnen heeft vastgehouden, gefolterd en gedood. Zoals hiervoor is overwogen moet het hof dergelijke nieuwe feiten buiten beschouwing laten. Daar komt bij dat Pax c.s. het optreden van Egypte in en rond de Gazastrook niet eerder in dit geding en dus ook niet in de memorie van grieven naar voren hebben gebracht. Daarvoor is het bij pleidooi in hoger beroep te laat. Weliswaar is de Staat bij pleidooi op deze productie ingegaan, maar aangezien hij daarbij heeft vooropgesteld dat het inbrengen van deze productie in strijd met de goede procesorde is, hij er slechts op hoofdlijnen op in kan gaan en voor een gedetailleerde reactie meer tijd nodig heeft, kan niet worden gezegd dat de Staat de rechtsstrijd op basis van deze nieuwe stellingen heeft aanvaard.

criterium 2a (grieven 4 en 5)

Het hof behandelt de grieven 4 en 5 gezamenlijk. Samengevat komt het betoog van Pax c.s. erop neer dat de Egyptische overheid in de Sinaï de eigen burgers onderdrukt en hun mensenrechten schendt, dat de Egyptische marine bij dat optreden betrokken is doordat deze vanaf zee, ook met behulp van fregatten, special forces (‘Navy Seals’) aan land zet die de interne repressie in de Sinaï ondersteunen dan wel uitvoeren en dat hun operaties (kunnen) worden geleid met de te exporteren radar- en C3-apparatuur die in de fregatten zal worden ingebouwd. Pax c.s. verwijzen ter ondersteuning van deze grieven in het bijzonder op:

- een rapport van Human Rights Watch;12.

- een artikel van het medium Al-Monitor;13.

- een propagandavideo van het Egyptische leger;14.

- het hiervoor genoemde Open Source Intelligence rapport;15.

- een artikel van 31 oktober 2021 op Al-Ahram Weekly;16.

- een video over Egyptische Navy Seals in trainingen en acties.17.

In eerste aanleg hebben Pax c.s. zich ook nog op de volgende producties beroepen:

- Expert Statement van Andrew Feinstein;18.

- Egyptian Commandos – Al Quwaat Al-Khaasat gepubliceerd op GlobalSecurity.org;19.

- Egypt’s navy modernization, The growth of new power in the Middle East, een publicatie van NavalPost.20.

De Staat erkent dat de mensenrechtensituatie in Egypte zorgwekkend is en dat hij bekend is met de veiligheidssituatie in Noord-Sinaï en het repressieve optreden daar van de Egyptische strijdkrachten in verband met aan IS gelieerde terreurgroeperingen. De Staat voert echter aan dat niet gezegd kan worden dat een duidelijk risico bestaat dat de te leveren systemen zullen worden ingezet bij die binnenlandse onderdrukking. Weliswaar is het C3-systeem bestemd voor een fregat dat onder meer ondersteuning kan bieden aan special forces-eenheden, maar dit systeem is naar zijn aard bedoeld voor maritieme operaties en niet geschikt om militaire operaties op land aan te sturen. Het C3-systeem is daarvoor niet geschikt, zo heeft de Staat nader bij pleidooi toegelicht, nu dat systeem bestemd is om te communiceren met andere ‘platformen’ (vliegtuigen en andere schepen), niet met individuen. Bovendien, zo heeft de Staat bij pleidooi eveneens nader toegelicht, zou het gebruik van een fregat voor de acties waarop Pax c.s. doelen disproportioneel zijn; het ligt meer voor de hand daarvoor kleinere en meer wendbare schepen in te zetten.

Het hof stelt voorop dat bij de beslissing om al dan niet een vergunning te verlenen voor de export van militaire goederen, de minister alle relevante omstandigheden van het specifieke geval moet beoordelen. Dit betekent dat per geval zal moeten worden onderzocht of een ‘duidelijk risico’ bestaat dat de uit te voeren militaire goederen gebruikt worden voor binnenlandse onderdrukking of bij het begaan van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht. Het gaat dus steeds om (het duidelijke risico op) het concrete gebruik dat van de militaire goederen zal worden gemaakt. Dit betekent bijvoorbeeld dat het feit dat bepaalde onderdelen van het Egyptische leger betrokken zijn bij mensenrechtenschendingen, niet zonder meer meebrengt dat de levering van militaire goederen aan andere legeronderdelen, die niet bij mensenrechtenschendingen betrokken zijn, ontoelaatbaar is. Beoordeeld zal moeten worden of, gezien de aard van de te exporteren militaire goederen, het legeronderdeel waarvoor zij bestemd zijn en de operaties waarbij dat legeronderdeel wordt ingezet, een duidelijk risico bestaat dat de uit te voeren militaire goederen gebruikt worden voor binnenlandse onderdrukking of dat deze gebruikt worden bij ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht.

Bij de aan te leggen toets is verder van belang dat het risico op het gebruik van de te exporteren goederen voor onderdrukking of mensenrechtenschendingen ‘duidelijk’ (in andere taalversies: ‘çlear risk’, ‘risque manifeste’ en ‘wenn eindeutig das Risiko besteht’) moet zijn. Dit betekent niet alleen dat er meer moet zijn dan de enkele (theoretische) mogelijkheid, maar ook dat niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat dat risico zich in concreto voordoet. Bovendien, zoals hiervoor is overwogen, gaat het in dit geding om de vraag of de minister in redelijkheid tot zijn besluit tot vergunningverlening heeft kunnen komen. Dit betekent niet alleen dat het in de eerste plaats aan de minister is om de feiten en omstandigheden van het concrete geval te wegen, zoals de omstandigheden in het land van bestemming (Egypte). Het is ook aan de minister om te beoordelen of er een risico op verkeerd gebruik van de te leveren goederen is en of dat risico voldoende ‘duidelijk’ is. De burgerlijke rechter kan alleen beoordelen of de minister in redelijkheid tot zijn oordeel daarover heeft kunnen komen. De ruimte voor de burgerlijke rechter om het besluit van de minister te toetsen is derhalve beperkt. Die ruimte wordt nog verder beperkt doordat dit een kort geding is en het kort geding zich niet leent voor verder onderzoek naar de feiten.

Tegen deze achtergrond zal het hof thans beoordelen of de grieven 4 en 5 terecht zijn voorgedragen. Zoals gezegd gaat het daarbij om de stelling van Pax c.s. dat de Egyptische overheid in de Sinaï de eigen burgers onderdrukt en hun mensenrechten schendt, dat de Egyptische marine bij dat optreden betrokken is doordat deze vanaf zee, ook met behulp van fregatten, special forces (‘Navy Seals’) aan land zet die de interne repressie in de Sinaï ondersteunen dan wel uitvoeren en dat hun operaties (kunnen) worden geleid met de te exporteren C3-apparatuur die in de fregatten zal worden ingebouwd.

Het hof is van oordeel dat Pax c.s. er niet in zijn geslaagd aannemelijk te maken dat de minister in redelijkheid niet tot zijn beslissing heeft kunnen komen dat een duidelijk risico op dergelijk optreden niet bestaat. Doorslaggevend daarbij is dat, ook als ervan wordt uitgegaan dat de Egyptische marine betrokken is bij militaire operaties in de Sinaï doordat special forces eenheden vanaf marineschepen met bootjes aan land worden gezet die daar gaan deelnemen aan onderdrukking of mensenrechtenschendingen, uit de door Pax c.s. overgelegde producties niet blijkt dat de fregatten waarin de onderhavige systemen zullen worden ingebouwd daarvoor zullen worden ingezet. Volgens de Staat ligt dat wegens de omvang van de fregatten niet voor de hand en Pax c.s. hebben in dit geding niet voldoende aannemelijk weten te maken dat dit wel voor hand ligt. De stelling van Pax c.s. dat de te leveren fregatten voor dergelijke operaties in beginsel geschikt zijn betekent nog niet dat er een duidelijk risico is dat zij daarvoor zullen worden ingezet. In het rapport van de ‘Open Source Intelligence onderzoeker’21.op pagina 28 e.v. (‘3.1.b. Involvement of navy vessels at Northern Sinai’) worden ook slechts ‘amphibious assault Mistral-class ships’ en ‘patrol vessels’ genoemd, niet fregatten.

Uit de producties van Pax c.s. volgt verder niet dat er een duidelijk risico is dat de te leveren radar- en C3-systemen bij dergelijke operaties zullen worden gebruikt. Het verweer van de Staat dat deze systemen daarvoor ongeschikt zijn hebben Pax c.s. onvoldoende gemotiveerd weersproken. De stelling van Pax c.s. dat C3-systemen voor dergelijke operaties ‘onmisbaar’ zijn is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de betwisting door de Staat. Dat radar- en C3-systemen voor de werking van een fregat als zodanig onmisbaar zijn wil ook nog niet zeggen dat deze, zelfs als ervan wordt uitgegaan dat de Navy Seals vanaf een fregat naar land zullen varen, ook voor de specifieke, door Pax c.s. genoemde, Navy Seals-operaties kùnnen worden ingezet. Dat de minister daarin geen duidelijk risico heeft gezien is niet onredelijk of onbegrijpelijk. De stelling van Pax c.s.22.dat het ministerie zelf (in productie 9 bij conclusie van antwoord) vaststelt dat de operatie van Navy Seals kan worden geleid met C3-systemen is onjuist, dat valt daarin niet te lezen. Ook de stelling dat het Nederlandse bedrijf dat volgens Pax c.s. de systemen gaat leveren zelf aangeeft dat daarmee op land verborgen doelwitten kunnen worden opgespoord gaat niet op. Ook dat valt in de door Pax c.s. geciteerde passage23.niet te lezen, met name is niet duidelijk (en door de Staat bestreden) dat met de daarin genoemde ‘small surface targets’ gedoeld wordt op doelen op land.

De grieven 4 en 5 falen.

Grief 6 heeft betrekking op criterium 2c. Pax c.s. voeren aan dat de Egyptische marine – in ieder geval op enig moment – heeft deelgenomen aan de maritieme blokkade van Jemen, die leidt tot uithongering van de burgerbevolking. Pax c.s. voeren aan dat deze deelname van Egypte aan de maritieme blokkade van Jemen zou moeten leiden tot weigering van de uitvoer van wapens aan de Egyptische marine. De Staat stelt slechts dat het ‘waarschijnlijk’ is dat de Egyptische marine niet (langer) deelneemt aan de blokkade van Jemen, maar dat is onvoldoende om het duidelijke risico op die deelname te ontkrachten, aldus Pax c.s, die er daarbij op wijzen dat de Egyptische marine ver voorbij de eigen kust patrouilleert in de Bab el Mandeb, de zeestraat die voor Jemen ligt.

Deze grief slaagt niet. Anders dan Pax c.s. menen is het niet aan de Staat om in dit geding het duidelijke risico op deelname van de Egyptische marine aan de blokkade van Jemen te ontkrachten. Dat de Egyptische marine aan die blokkade deelneemt of dat er een duidelijk risico is dat de te leveren fregatten daaraan zullen deelnemen is onvoldoende gebleken. De minister kon dan ook in redelijkheid concluderen dat een dergelijk duidelijk risico er niet is.

In grief 7 voeren Pax c.s. aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het de Staat onder criterium 6b van het Gemeenschappelijk Standpunt vrijstaat om de export van wapens naar Egypte toe te staan. Pax c.s voeren aan dat, zoals de Staat ook erkent, toetsing aan criterium 6b voor Egypte steeds negatief is omdat Egypte het Verdrag Biologische Wapens niet heeft geratificeerd, geen partij is bij het Verdrag Chemische Wapens en, ondanks het door de VN-veiligheidsraad afgekondigde wapenembargo op Libië, wapens levert aan generaal Haftar. Volgens Pax c.s. blijkt uit de Gebruikersgids dat geen vergunning mag worden afgegeven indien toetsing aan criterium 6 negatief is. De Gebruikersgids houdt immer in:24.

‘De lidstaten verlenen geen vergunning indien de toetsing van de staat van dienst van het kopende land aan criterium 6 geen positief resultaat oplevert.’

Pax c.s. voeren voorts aan dat de Staat bij de toetsing aan criterium 6 ten onrechte belang heeft toegekend aan de inzet van de systemen door Egypte en de rol van de Egyptische marine in relatie tot de in criterium 6 genoemde aspecten en tot de wapenleveranties aan Haftar. De inzet van de te exporteren goederen door de eindgebruiker en de precieze rol van de Egyptische marine doen in het kader van criterium 6 niet ter zake, aldus Pax c.s.

Tussen partijen is niet in geschil dat toetsing aan criterium 6 negatief is. Wel in geschil is welke consequenties dat moet hebben. Het hof onderschrijft niet de stelling van Pax c.s. dat indien de toets aan criterium 6 negatief is dit steeds tot weigering van de exportvergunning moet leiden. Duidelijk is dat het Gemeenschappelijk Standpunt bij een negatieve uitkomst van sommige criteria dwingend voorschrijft dat de vergunning moet worden geweigerd (‘weigeren een uitvoervergunning’, zie bijvoorbeeld criterium 2, 3 en 4) en dat het bij een negatieve uitkomst van andere criteria alleen voorschrijft dat de lidstaten met die uitkomst ‘onder andere rekening houden’ (zoals bij criterium 5 en 6). Het hof neemt bij zijn oordeel dit onmiskenbare onderscheid in aanmerking dat het Gemeenschappelijk Standpunt, naar moet worden aangenomen bewust, maakt. Aan de geciteerde passage uit de Gebruikersgids, die zonder verdere uitleg geheel aan dit verschil in systematiek voorbijgaat, kan daarom geen doorslaggevende betekenis worden toegekend, in elk geval niet in de onderhavige situatie, waarin het negatieve oordeel geen verband houdt met de aard van de concrete exportgoederen.

Anders dan Pax c.s. nog aanvoeren blijkt uit het Gemeenschappelijk Standpunt niet dat de minister, bij de vraag welke consequenties moeten worden verbonden aan de negatieve uitkomst van toetsing aan criterium 6, beperkt is in de omstandigheden die hij mag meewegen. Integendeel, criterium 6 bepaalt dat de lidstaten ‘onder andere’ rekening houden met criterium 6. Dat de minister heeft geoordeeld dat de levering van de onderhavige systemen geen verband houdt met het Verdrag Biologische Wapens, het Verdrag Chemische Wapens of de wapenleveranties aan Haftar is dus niet ongeoorloofd en dit oordeel is overigens ook niet onredelijk of onbegrijpelijk. Grief 7 faalt.

In grief 8 voeren Pax c.s. aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte waarde heeft gehecht aan de vraag of andere lidstaten afzien van wapenleveranties aan Egypte. Bij deze grief hebben Pax c.s. geen belang omdat die vraag in het oordeel van het hof geen rol speelt. Ook indien niet wordt gekeken naar wat andere lidstaten doen, zijn de vorderingen van Pax c.s. niet toewijsbaar.

Met grief 9 komen Pax c.s. op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het gevorderde verbod op toekomstige uitvoer moet worden afgewezen. Deze grief strandt reeds op het feit dat, zoals in het voorgaande is overwogen, niet kan worden aangenomen dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door de in dit geding concreet ter discussie gestelde exportvergunning te verlenen. Dan valt niet in te zien dat er wel reden zou zijn om eventuele toekomstige wapenleveranties, waarover niets bekend is en waarover het hof dus ook niet kan oordelen, te verbieden.

4. Conclusie

De conclusie is dat alleen grief 1 succes heeft. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigen voor zover Pax daarin niet-ontvankelijk is verklaard en Pax alsnog in haar vorderingen ontvankelijk verklaren. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd.

Het hof zal Pax c.s. als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 23 november 2021, doch uitsluitend voor zover Pax daarin niet-ontvankelijk is verklaard in haar vorderingen,

- en in zoverre opnieuw rechtdoende: verklaart Pax alsnog ontvankelijk in haar vorderingen;

- bekrachtigt dat vonnis voor het overige;

- veroordeelt Pax c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden begroot op € 772,-- aan griffierecht en € 3.342,-- aan salaris van de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag van voldoening;

- verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenvergoeding uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, G. Dulek-Schermers en A. Dupain, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 mei 2022, in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling civiel, team familie

Zaaknummer : 200.300.981/01

Zaaknummer / rolnummer rechtbank: C/10/622426 / KG ZA 21-625

inzake

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: de man,

advocaat: mr. A. Patist te Maarssen.

tegen

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. J.G. Galama te Eemnes.

Bij dagvaarding van 5 oktober 2021 is de man in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 30 september 2021 (hierna: het bestreden vonnis). Dit vonnis is gewezen tussen de man als eiser in conventie, verweerder in reconventie en de vrouw als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen daarover in het bestreden vonnis is vermeld.

De man heeft in de dagvaarding zes grieven geformuleerd en een incidentele vordering ingesteld.

Bij memorie van antwoord heeft de vrouw geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering en de grieven weersproken.

De man heeft zijn procesdossier overgelegd en een mondelinge behandeling verzocht.

De mondelinge behandeling is bepaald op 15 februari 2022.

Voorafgaand aan de zitting is door de vrouw op 4 februari 2022 nog een journaalbericht met productie 93 ingediend. Dit stuk is aan het dossier toegevoegd.

Ter zitting zijn verschenen partijen en hun advocaten. De advocaten hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen.

De feiten

1. Het hof gaat uit van de volgende feiten. Partijen zijn gehuwd geweest van [datum 1] 1994 tot [datum 2] 2015. Zij zijn gemeenschappelijk eigenaar, ieder voor de onverdeelde helft, van de woning gelegen aan de [adres]. De man heeft de woning in september 2013 verlaten en de vrouw bewoont de woning sindsdien.

2. Bij arrest van 9 februari 2021 heeft het hof Den Haag een beslissing gegeven over de wijze van verdeling van deze woning. Deze beslissing houdt - onder meer - het volgende in:

het hof:

- deelt de woning [adres] toe aan de vrouw, onder de voorwaarden: a) dat uitgegaan dient te worden van de vrije verkoopwaarde per 26 juni 2019, b) dat de waarde bindend vastgesteld dient te worden door een NVM-makelaar uit de omgeving waar de woning ligt, dat de man een drietal NVM-makelaars aanwijst uit welke makelaars de vrouw er één kan kiezen, dat bij de taxatie de man en zijn advocaat aanwezig kunnen zijn, c) dat de vrouw 5 maanden na datum van dit arrest de gelegenheid krijgt om een financiering te verwerven met betrekking tot voormelde woning, dat in het kader van de nieuwe financiering de man met betrekking tot de oude financiering eveneens binnen 5 maanden na de datum van dit arrest uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid dient te worden ontslagen, (...) g) indien de vrouw niet binnen 5 maanden na datum van dit arrest de woning overneemt en zorgt voor ontslag van de man uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening dan dienen partijen over te gaan tot verkoop van de woning aan een derde waarbij de verkoopopdracht wordt verleend aan de makelaar die de taxatieopdracht heeft verkregen, h) de gerealiseerde verkoopopbrengst dient na aftrek van de taxatie- en verkoopkosten alsmede minus de hypothecaire geldlening per 5 november 2014 gelijk tussen partijen te worden verdeeld; (...)"

3. Bij e-mail van 16 februari 2021 heeft de vrouw de man gesommeerd om binnen

vijf dagen drie NVM-makelaars te benoemen. Bij e-mail van 1 maart 2021 heeft de man drie makelaars voorgedragen. De vrouw heeft daaruit [A] Makelaardij (hierna: [A]) aangewezen. Bij e-mail van 23 maart aan partijen heeft de makelaar van [A] medegedeeld de opdracht terug te geven, omdat hij partijen heeft gesproken en de indruk krijgt dat er een bepaalde waarde en partijdigheid wordt verwacht. Vervolgens heeft de vrouw [B] Makelaars (hierna: [B]) aangewezen. [B] heeft op 1 april 2021 de woning geïnspecteerd en op 22 april 2021 het taxatierapport uitgebracht, waarin de marktwaarde van de woning is getaxeerd op een bedrag van € 588.000,-.

4. Partijen hebben met Ambachtse Notaris (hierna: de notaris) een afspraak gemaakt

om de leveringsakte met betrekking tot het aandeel van de man in de woning op 9 juli 2021

te passeren. Die afspraak is niet doorgegaan, omdat de financiering van de vrouw niet rond was.

5. Bij e-mail van 10 juli 2021 heeft de man aan de vrouw medegedeeld dat haar termijn van vijf maanden is geëindigd en dat de woning in de verkoop moet gaan.

6. De notaris heeft voor het passeren van de leveringsakte een nieuwe afspraak ingepland op 23 juli 2021. De man heeft daar niet meer op gereageerd, waarna de notaris die afspraak heeft geannuleerd.

Het bestreden vonnis

7. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter – in reconventie – de man veroordeeld om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis medewerking te verlenen aan het passeren van de akte van verdeling, waarin de woning op naam van de vrouw wordt gesteld.

De voorzieningenrechter heeft verder bepaald dat, indien de man niet voldoet aan de uitgesproken veroordeling, het vonnis zo nodig in de plaats treedt van de wilsverklaring, medewerking en/of handtekening van de man daartoe.

Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de proceskosten zijn gecompenseerd. Het meer of anders gevorderde – waaronder de vordering in conventie van de man – is afgewezen.

De vorderingen in hoger beroep

8. De man vordert – samengevat –:

A) dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij wege van provisionele vordering c.q. incident bepaalt dat de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis wordt geschorst totdat het hof zal hebben beslist op de vorderingen in de appelprocedure;

B) dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis vernietigt en

1. voor zover de vrouw reeds heeft voorzien in een toedeling c.q. levering van de woning aan haar, haar veroordeelt om zorg te dragen voor ongedaanmaking van deze levering;

2. primair: de man machtigt om de woning ex art. 3:174 lid 1 BW te gelde te maken;

3. subsidiair: de vrouw beveelt om haar onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning, op straffe van een dwangsom, en bepaalt dat indien de vrouw nalatig blijft haar medewerking te verlenen het arrest in de plaats treedt van de akte of een deel ervan die het aangaan van de koopovereenkomst en/of overdracht mogelijk maken;

4. de vrouw veroordeelt in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.

9. De vrouw concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vordering tot schorsing, kosten rechtens.

Inschrijving in het rechtsmiddelenregister

10. In het dictum van het bestreden vonnis is de bepaling opgenomen dat het vonnis zo nodig in de plaats treedt van de wilsverklaring, medewerking en/of handtekening van de man indien hij nalaat zijn medewerking te verlenen aan het passeren van de akte van verdeling, waarin de woning aan de vrouw wordt toegedeeld. Uit de artt. 3:301 lid 2 BW en 433 Rv. volgt dat het hoger beroep binnen acht dagen na het instellen moet worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister op straffe van niet-ontvankelijkheid. De rechter in hoger beroep moet ambtshalve nagaan of aan het voorschrift is voldaan. Het hof stelt vast dat het hoger beroep op 11 oktober 2021 is ingeschreven, dus dat de man hieraan heeft voldaan.

De kern van het geschil: de termijn van vijf maanden

11. De grieven 1 tot en met 5 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

De man is het niet eens met de uitleg die de voorzieningenrechter aan het arrest van het hof van 9 februari 2021 heeft gegeven, in het bijzonder met de overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel dat de termijn van vijf maanden geen vervaltermijn is. De man bestrijdt dat de termijn rekbaar zou zijn en deze slechts een inspanningsverplichting aan de kant van de vrouw met zich mee zou brengen. De vrouw heeft niet voldaan aan de door het hof gestelde voorwaarden voor toedeling van de woning en het hof heeft in zijn arrest gevolgen verbonden voor het geval de vrouw de toedeling niet tijdig zou realiseren: de vrouw moet in dat geval meewerken aan verkoop en dan is de actuele waarde bij verkoop maatstaf voor de in de verdeling te betrekken waarde, dus niet de waarde per peildatum van 26 juni 2019. Deze actuele waarde ligt aanzienlijk boven de waarde per 26 juni 2019. Het hof heeft beoogd om na het verstrijken van de termijn van vijf maanden een andere waarde(peildatum) aan de woning toe te kennen in het kader van de verdeling: de man hoeft dan geen genoegen meer te nemen met het delen in de overwaarde per peildatum 26 juni 2019.

De man betoogt verder dat, voor zover aan de zijde van de vrouw slechts sprake zou zijn van inspanningsverplichtingen, zij hierin tekort is geschoten: er zijn tal van aan de vrouw toerekenbare omstandigheden die maakten dat zij geen toedeling binnen vijf maanden heeft kunnen realiseren. De man wijst in dit verband op het feit dat de eerste taxateur de opdracht heeft teruggegeven door toedoen van de vrouw, dat de tweede taxateur met vertraging en slechts dankzij bemoeienis van de man met een taxatierapport is gekomen en dat de vrouw niet op voortvarende wijze de financiering heeft aangevraagd. Daar komt nog bij dat de vrouw een onjuiste aanvraag heeft ingediend, waardoor eveneens vertraging is ontstaan.

12. De vrouw heeft deze grieven weersproken. Zij voert aan dat zij steeds alles in het werk heeft gesteld om tijdig de financiering rond te krijgen. Voor zover er vertraging is ontstaan, is dit niet aan haar te wijten: de man heeft pas na drie weken na het arrest van het hof de drie makelaars genoemd, de vertraging bij de taxaties is niet door haar toedoen ontstaan, tussen haar aanvraag voor een hypothecaire lening en het in behandeling nemen door de hypotheekverstrekker zaten 25 dagen, welke behandeling de vrouw niet kon versnellen. Dat de afspraak bij de notaris op 9 juli 2021 niet door kon gaan omdat de financiering nog niet rond was, was te wijten aan een fout van de hypotheekadviseur. Deze fout kon eenvoudig hersteld worden, waarna binnen één week de toedeling alsnog kon plaats vinden. De man heeft echter geweigerd verder mee te werken. De vrouw heeft als productie 93 een offerte van de ING in het geding gebracht, geldig tot 22 april 2022: hieruit blijkt dat zij nog steeds in staat is de toedeling van de woning en de uitkoop van de man te financieren.

13. Het hof overweegt als volgt. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis het juridisch kader aangegeven voor de uitleg van de veroordeling van het hof in het arrest van 9 februari 2021. Het hof sluit zich hierbij aan en noemt nogmaals de belangrijkste punten: de veroordeling moet worden uitgelegd in het licht van en met inachtneming van de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid. Bij de uitleg dient het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te worden genomen, in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Daarnaast geldt dat deelgenoten zich jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Het hof voegt daar nog aan toe dat dat eens te meer geldt voor ex-echtgenoten.

14. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat uit het arrest niet blijkt dat de door het hof gestelde termijn van vijf maanden waarbinnen de vrouw de financiering van de toedeling van de woning aan haar diende rond te krijgen, kwalificeert als een vervaltermijn, in die zin dat enige overschrijding van de termijn van vijf maanden zonder meer leidt tot het verliezen van haar recht op toedeling van de woning. Gezien de overweging van het hof dat de man in beginsel geen bezwaar heeft tegen toedeling van de woning aan de vrouw, mits zij dit binnen een redelijke termijn gefinancierd zou kunnen krijgen (zie rechtsoverweging 19 van het arrest van 9 februari 2021) heeft het hof beoogd een in redelijkheid te behalen termijn te stellen waarbinnen voor partijen duidelijkheid zou komen over de (on)mogelijkheid van toedeling van de woning aan de vrouw en waardoor binnen afzienbare termijn tot een verdeling van die woning – door toedeling aan de vrouw of door verkoop aan een derde – zou worden gekomen. Door het hof is niet aan de man voorwaardelijk – voor het geval de vrouw de termijn niet haalt – de machtiging van artikel 3:174 BW gegeven. Dat betekent dat er ruimte is voor beoordeling van de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is dat de vrouw strikt aan deze termijn wordt gehouden. Het hof neemt daarbij in overweging dat uit het arrest van het hof niet blijkt dat het hof met de gegeven termijn de man beoogde te beschermen in zijn belang om bij stijgende huizenprijzen in de periode nadat in het arrest de woning onder voorwaarden aan de vrouw was toegedeeld hem daarvan te laten profiteren.

Met de voorzieningenrechter stelt het hof vast dat niet is gebleken dat de vertragingen bij de taxatie – alleen – aan de vrouw te wijten zijn. Beide partijen hebben kennelijk contact gehad met de betreffende makelaars, door de wijze van opereren van beide partijen is begrijpelijk dat de makelaars zich genoodzaakt zagen behoedzaam te werk te gaan, waarbij de eerste makelaar zich zelfs heeft teruggetrokken. Wat de financieringsaanvraag betreft is door een onzorgvuldigheid een vertraging ontstaan waardoor de termijn van 9 juli 2021 niet is gehaald. De man heeft daarop echter al op 10 juli 2021 gereageerd met het bericht dat de woning nu moest worden verkocht en hij heeft verdere medewerking aan de overdracht van de woning geweigerd. Het hof stelt vast dat – gelet op de processtukken en de behandeling ter zitting – de verhouding tussen partijen al jaren ernstig is verstoord en dat er een groot wederzijds wantrouwen is waardoor de communicatie wordt bemoeilijkt. Van partijen had mogen worden verwacht dat zij zich naar elkaar gedragen met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid: dat bracht voor de vrouw met zich mee dat zij de man zo spoedig mogelijk voorzag van alle relevante informatie, ook omtrent de reden van het uitstel van de afspraak op 9 juli 2021, en van de man dat hij niet al op 10 juli 2021 definitief weigerde om mee te werken aan de akte van verdeling. Het was in dit verband niet aan de man om als voorwaarde te stellen dat de vrouw moest aantonen dat de overschrijding aan een fout van de bank te wijten was en te beoordelen of zij daarin al dan niet geslaagd was. Uit oogpunt van redelijkheid en billijkheid rechtvaardigt de overschrijding van de termijn – gelet op de inspanningen die de vrouw heeft verricht – niet de starre opstelling van de man. Binnen één week na 9 juli 2021 was immers duidelijk dat de akte van verdeling alsnog kon worden gepasseerd.

15. De slotsom is dat de eerste vijf grieven van de man falen.

De incidentele vordering tot schorsing

16. De advocaat van de man heeft ter zitting aangegeven dat de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging als ingetrokken kan worden beschouwd. Het hof hoeft hierop geen beslissing meer te geven.

Proceskosten

17. Het hof is van oordeel dat de proceskosten in hoger beroep – zoals ook in eerste aanleg – moeten worden gecompenseerd, nu partijen ex-echtgenoten zijn. De zesde grief van de man faalt eveneens.

18. Op grond van het voorgaande zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen en de vorderingen in hoger beroep van de man afwijzen.

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten in hoger beroep draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Warnaar, P.M.A.J. Bollen en A.F. Mollema, en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers op 22 maart 2022 in aanwezigheid van de griffier.