HvJ EU, 14-07-2022, nr. C-274/21

Met de eerste vraag in de zaken C-274/21 en C-275/21 wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ in de zin van artikel 1, lid 1, van verordening nr. 1215/2012 aldus moet worden uitgelegd dat het ook slaat op de in artikel 2, lid 1, onder a) en b), van richtlijn 89/665 bedoelde kortgeding- en beroepsprocedures.

In dit verband volstaat het eraan te herinneren dat verordening nr. 1215/2012 slechts van toepassing is als een geding meerdere lidstaten betreft of, wanneer het één lidstaat betreft, als er sprake is van een grensoverschrijdend element vanwege de betrokkenheid van een derde staat. Deze situatie kan immers vragen doen rijzen over de vaststelling van de bevoegdheid van de gerechten in internationaal verband (zie in die zin arresten van 1 maart 2005, Owusu, C-281/02, EU:C:2005:120, punten 25 en 26, en van 7 mei 2020, Rina, C-641/18, EU:C:2020:349, punt 25).

In casu ontbreekt dit grensoverschrijdende element.

Hieruit volgt dat deze verordening niet van toepassing is op het hoofdgeding en dat de eerste vraag in de zaken C-274/21 en C-275/21 dus geen antwoord behoeft.

Met de tweede vraag, onder a) en b), en de vijfde vraag in de zaken C-274/21 en C-275/21 wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het gelijkwaardigheidsbeginsel aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die voor verzoeken in kort geding en beroepen met betrekking tot een aanbestedingsprocedure andere procedureregels bepaalt dan die welke met name in het burgerlijk recht gelden.

Met deze vragen doelt de verwijzende rechter meer in het bijzonder op drie nationale regels die specifiek van toepassing zijn op verzoeken in kort geding en beroepen op aanbestedingsgebied: ten eerste de regel dat, op dat gebied, de ontvankelijkheid van een verzoek in kort geding of een beroep afhangt van betaling, door de justitiabele, van vaste griffierechten, zodat dat verzoek of beroep slechts kan worden behandeld nadat die rechten zijn voldaan; ten tweede de regel dat, op dat gebied, voor een verzoek in kort geding dat met een beroep ten gronde wordt ingediend een specifiek vast griffierecht moet worden voldaan, en ten derde de regel dat, op dat gebied, de vaste griffierechten niet bij administratief besluit worden opgelegd, zodat tegen die griffierechten niet kan worden opgekomen bij een gerecht met volledige rechtsmacht.

Er zij aan herinnerd dat artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665 de lidstaten de verplichting oplegt om voor aanbestedingsprocedures de maatregelen te nemen die nodig zijn om ervoor te zorgen dat op doeltreffende wijze en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten die onverenigbaar zijn met het Unierecht en om de beroepsprocedures toegankelijk te maken voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad. Deze richtlijn laat de lidstaten dus een discretionaire bevoegdheid bij de keuze van de procedurele waarborgen waarin zij voorziet en van de desbetreffende formaliteiten. Richtlijn 89/665 bevat met name geen bepalingen die specifiek betrekking hebben op de griffierechten die justitiabelen moeten betalen wanneer zij overeenkomstig artikel 2, lid 1, onder a) en b), van deze richtlijn een verzoek in kort geding indienen of een beroep instellen tot nietigverklaring van een vermeend onrechtmatig besluit ter zake van een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten (arrest van 6 oktober 2015, Orizzonte Salute, C-61/14, EU:C:2015:655, punten 43–45).

Derhalve is het bij gebreke van een Unieregeling ter zake krachtens het beginsel van procedurele autonomie van de lidstaten een aangelegenheid van elke lidstaat om de procedureregels vast te stellen voor de administratieve procedure en de gerechtelijke procedure ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen. Deze procedureregels mogen echter niet ongunstiger zijn dan die voor soortgelijke vorderingen ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het nationale recht ontlenen (gelijkwaardigheidsbeginsel), en mogen de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (arresten van 6 oktober 2015, Orizzonte Salute, C-61/14, EU:C:2015:655, punt 46, en 21 december 2021, Randstad Italia, C-497/20, EU:C:2021:1037, punt 58).

Het feit dat het door een justitiabele verschuldigde vaste griffierecht op het gebied van het plaatsen van overheidsopdrachten hoger is dan de griffierechten die moeten worden voldaan in civiele procedures, kan op zichzelf niet aantonen dat dit beginsel is geschonden (zie naar analogie arrest van 6 oktober 2015, Orizzonte Salute, C-61/14, EU:C:2015:655, punt 66).

Het gelijkwaardigheidsbeginsel vereist namelijk dat beroepen wegens schending van het nationale recht en soortgelijke beroepen wegens schending van het Unierecht gelijk worden behandeld, en niet dat de nationale procedureregels voor verschillende soorten gedingen, zoals enerzijds civiele gedingen en anderzijds bestuursrechtelijke gedingen, of voor gedingen die twee verschillende rechtsgebieden betreffen, gelijkwaardig zijn (arrest van 6 oktober 2015, Orizzonte Salute, C-61/14, EU:C:2015:655, punt 67).

Bovendien is dit beginsel niet relevant in het geval van twee soorten beroepen die beide gebaseerd zijn op schending van het Unierecht (zie in die zin arrest van 6 oktober 2015, Târşia, C-69/14, EU:C:2015:662, punt 34).

Het gelijkwaardigheidsbeginsel kan derhalve niet aldus worden uitgelegd dat een lidstaat verplicht is zijn gunstigste nationale regeling toe te passen op alle vorderingen die op een bepaald rechtsgebied worden ingediend (zie in die zin arresten van 15 september 1998, Edis, C-231/96, EU:C:1998:401, punt 36, en 26 januari 2010, Transportes Urbanos y Servicios Generales, C-118/08, EU:C:2010:39, punt 34).

Gelet op het bovenstaande moet op de tweede vraag, onder b), en de vijfde vraag in de zaken C-274/21 en C-275/21 worden geantwoord dat het gelijkwaardigheidsbeginsel aldus dient te worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling die voor verzoeken in kort geding en beroepen met betrekking tot een aanbestedingsprocedure andere procedureregels bepaalt dan die welke met name in het burgerlijk recht gelden.

Met de achtste en de negende vraag in de zaken C-274/21 en C-275/21 wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die de justitiabele verplicht om in zijn verzoek in kort geding en zijn beroep aan te geven tegen welke aanbestedingsprocedure en welk afzonderlijk voor beroep vatbaar besluit hij opkomt, ook als de aanbestedende dienst heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging van een opdracht.

Vooraf zij vastgesteld dat het Hof in de onderhavige zaken niet is gevraagd of artikel 32, lid 2, onder c), van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat de toepassing van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking door de aanbestedende dienst verenigbaar is met die richtlijn. De verwijzende rechter lijkt namelijk in het hoofdgeding in te stemmen met de keuze van de aanbestedende dienst om gebruik te maken van die procedure teneinde urgent antigeentests geleverd te krijgen. De Oostenrijkse regering en de Commissie benadrukken overigens dat uit punt 2.3.4 van de richtsnoeren van de Europese Commissie betreffende het gebruik van het kader voor overheidsopdrachten in de door de COVID-19-crisis veroorzaakte noodsituatie (PB 2020, C 108 I, blz. 1) blijkt dat een ‘procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking […] het mogelijk [kan] maken aan dringende behoeften te voldoen’ en dat met die procedures ‘de periode [wordt] overbrugd tot er stabielere oplossingen kunnen worden gevonden, zoals een raamcontract voor leveringen of diensten dat via de gewone procedure (met inbegrip van de versnelde procedure) wordt geplaatst’.

Hoe dan ook kan niet worden betwist dat een justitiabele zonder voorafgaande publicatie van een aankondiging van een opdracht zoals bedoeld in artikel 49 van deze richtlijn, of een aankondiging van een gegunde opdracht zoals bedoeld in artikel 50 ervan niet kan vaststellen om wat voor soort aanbestedingsprocedure het gaat en hoeveel voor beroep vatbare besluiten er zijn.

Hieruit volgt dat een nationale regeling die de justitiabele in een dergelijke situatie verplicht om die informatie op te nemen in zijn verzoek in kort geding of zijn beroep, erop neerkomt dat de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk onmogelijk wordt gemaakt en daarmee inbreuk wordt gemaakt op de nuttige werking van richtlijn 89/665 [zie naar analogie arresten van 28 januari 2010, Uniplex (UK), C-406/08, EU:C:2010:45, punt 40, en 12 maart 2015, eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, punten 39 en 40], die beoogt te waarborgen dat tegen onrechtmatige besluiten van de aanbestedende diensten op doeltreffende wijze en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld (arrest van 6 oktober 2015, Orizzonte Salute, C-61/14, EU:C:2015:655, punt 43).

Een dergelijke regeling is ook in strijd met het door artikel 47 van het Handvest gewaarborgde recht op een doeltreffende voorziening in rechte, dat op zichzelf volstaat en niet hoeft te worden verduidelijkt door bepalingen van Unierecht of van nationaal recht, om particulieren een als zodanig inroepbaar recht te verlenen (arrest van 17 april 2018, Egenberger, C-414/16, EU:C:2018:257, punt 78).

In deze omstandigheden moet op de achtste en de negende vraag in de zaken C-274/21 en C-275/21 worden geantwoord dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die de justitiabele verplicht om in zijn verzoek in kort geding of zijn beroep aan te geven tegen welke aanbestedingsprocedure en welk afzonderlijk voor beroep vatbaar besluit hij opkomt, ook als de aanbestedende dienst heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging van een opdracht en de aankondiging van de gegunde opdracht nog niet is gepubliceerd.

Met de derde en de vierde vraag in de zaken C-274/21 en C-275/21 wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die, louter om de hoogte van de verplichte vaste griffierechten te berekenen, op straffe van het op die enkele grond afwijzen van zijn verzoek in kort geding of zijn beroep, een rechter oplegt om, voordat hij uitspraak doet over dat verzoek of beroep, te bepalen om wat voor soort aanbestedingsprocedure het gaat, wat de (geraamde) waarde van de opdracht is en hoeveel afzonderlijk voor beroep vatbare besluiten er in totaal zijn genomen, alsook, in voorkomend geval, hoeveel percelen de betreffende procedure in totaal omvat, indien de aanbestedende dienst heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging van een opdracht en bij het instellen van het beroep de aankondiging van de gegunde opdracht nog niet is gepubliceerd.

In dit verband zij eraan herinnerd dat artikel 1, lid 1, vierde alinea, van richtlijn 89/665 bepaalt dat de lidstaten, met name wat betreft aanbestedingsprocedures die vallen binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24, de nodige maatregelen moeten nemen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van richtlijn 89/665, op grond van het feit dat door die besluiten het Unierecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat Unierecht is omgezet, geschonden zijn.

Zoals in punt 72 van dit arrest in herinnering is gebracht, bevat richtlijn 89/665 evenwel geen bepalingen die specifiek betrekking hebben op de griffierechten die justitiabelen moeten betalen wanneer zij overeenkomstig artikel 2, lid 1, onder a) en b), van deze richtlijn een verzoek in kort geding indienen of een beroep instellen tot nietigverklaring van een vermeend onrechtmatig besluit ter zake van een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten.

De lidstaten moeten er bij de vaststelling van procedureregels voor beroepen in rechte ter bescherming van de rechten die het recht van de Unie aan de door besluiten van aanbestedende diensten gelaedeerde gegadigden en inschrijvers verleent, evenwel op toezien dat geen afbreuk wordt gedaan aan het nuttig effect van richtlijn 89/665, die beoogt te waarborgen dat tegen onrechtmatige besluiten van de aanbestedende diensten op doeltreffende wijze en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld, noch aan de rechten die het Unierecht verleent aan particulieren. Bovendien blijkt uit overweging 36 van richtlijn 2007/66, dat deze richtlijn en richtlijn 89/665 die bij die richtlijn is gewijzigd en vervolledigd, de volledige eerbiediging beogen te waarborgen van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op toegang tot een onpartijdig gerecht, neergelegd in artikel 47, eerste en tweede alinea, van het Handvest (zie in die zin arresten van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, EU:C:2002:746, punten 72 en 73; 15 september 2016, Star Storage e.a., C-439/14 en C-488/14, EU:C:2016:688, punten 42–46; 7 augustus 2018, Hochtief, C-300/17, EU:C:2018:635, punt 38, en 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, punt 128).

In dat perspectief beogen de bepalingen van richtlijn 89/665, die ertoe strekken om de inschrijvers tegen willekeur van de aanbestedende dienst te beschermen, de bestaande voorzieningen te versterken teneinde een daadwerkelijke naleving van de voorschriften van de Unie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten te waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt (zie in die zin arresten van 11 augustus 1995, Commissie/Duitsland, C-433/93, EU:C:1995:263, punt 23, en 15 september 2016, Star Storage e.a., C-439/14 en C-488/14, EU:C:2016:688, punt 41).

In het kader van een niet-transparante aanbestedingsprocedure is het recht om voorlopige bescherming te vragen namelijk cruciaal. In de vijfde overweging van richtlijn 89/665 staat overigens te lezen dat de bevoegde beroepsinstanties, gelet op de korte duur van aanbestedingsprocedures, met name gerechtigd dienen te zijn om voorlopige maatregelen te nemen om de aanbestedingsprocedure of de uitvoering van besluiten die door de aanbestedende dienst zijn genomen, op te schorten en dat de korte duur van de aanbestedingsprocedures een spoedbehandeling van de inbreuken op de aanbestedingsregels noodzakelijk maakt.

Met het oog op deze doelstelling bepaalt artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 dat de lidstaten voorzien in de invoering van doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep tegen besluiten die mogelijk het Unierecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat recht is omgezet, hebben geschonden. Meer bepaald verplicht artikel 2, lid 1, onder a), van die richtlijn de lidstaten om te voorzien in de nodige bevoegdheden om ‘zo snel mogelijk en in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde inbreuk ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad’ (arrest van 9 december 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie e.a., C-568/08, EU:C:2010:751, punten 52 en 53).

Wanneer de aanbestedende dienst heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging van een opdracht en de aankondiging van de gegunde opdracht op het moment dat het beroep tot nietigverklaring van een besluit ter zake van die procedure wordt ingediend, nog niet is gepubliceerd, bestaat er een groot risico dat dit recht op voorlopige bescherming wordt tenietgedaan indien de rechter die zich over het verzoek in kort geding moet uitspreken verplicht is om — voordat hij een voorlopige maatregel kan treffen en louter om te berekenen welk bedrag aan verplichte vaste griffierechten de justitiabele moet betalen — vast te stellen om wat voor soort aanbestedingsprocedure het gaat, de geraamde waarde van de betreffende opdracht aan te geven en alle besluiten van de aanbestedende dienst in het kader van die procedure te inventariseren. Dit risico is nog groter in het geval van een procedure waarbij het door artikel 18, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2014/24 gewaarborgde transparantiebeginsel is geschonden. In dergelijke situaties is het namelijk zeer waarschijnlijk dat die rechter een lang, ingewikkeld onderzoek moet uitvoeren. Zolang zijn onderzoek voortduurt, kan de rechter de door de verzoeker bestreden aankopen van de aanbestedende dienst niet opschorten.

Een dergelijke verplichting voor een rechter die uitspraak moet doen in het kader van een spoedprocedure, is dus kennelijk onevenredig, in zodanige mate dat afbreuk wordt gedaan aan het door artikel 47 van het Handvest gewaarborgde recht op een doeltreffende voorziening in rechte.

Bovendien moet worden onderstreept dat, zoals het Hof al heeft opgemerkt, het nuttig effect van richtlijn 89/665 wordt ondergraven indien uitsluitend beroep ten gronde mogelijk is. De mogelijkheid om tegen de overeenkomst zelf beroep tot nietigverklaring in te stellen, weegt namelijk niet op tegen het feit dat het onmogelijk is om tegen de handeling waarbij de opdracht wordt gegund, op te komen vóór de sluiting van de overeenkomst. In het geval dat de overeenkomst al is ondertekend komt het feit dat de enige rechterlijke toetsing a posteriori plaatsvindt erop neer dat het niet mogelijk is om beroep in te stellen in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt, zodat de verzoeker vóór de sluiting van de overeenkomst niet over een sluitende rechtsbescherming beschikt (zie in die zin arresten van 3 april 2008, Commissie/Spanje, C-444/06, EU:C:2008:190, punt 38; 11 juni 2009, Commissie/Frankrijk, C-327/08, niet gepubliceerd, EU:C:2009:371, punt 58, en 23 december 2009, Commissie/Ierland, C-455/08, niet gepubliceerd, EU:C:2009:809, punt 28).

In deze omstandigheden is een nationale regeling die een rechter bij wie een verzoek in kort geding aanhangig is gemaakt, belet om daarover uitspraak te doen zolang de in punt 92 van dit arrest genoemde informatie niet is verkregen en zolang de verzoeker, als gevolg daarvan, geen vaste griffierechten heeft betaald, in strijd met zowel artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 89/665 als artikel 47 van het Handvest.

Het vereiste van spoed weegt daarentegen minder zwaar in de situatie waarin een justitiabele bij een nationale rechter beroep instelt tot nietigverklaring van een afzonderlijk voor beroep vatbaar besluit van een aanbestedende dienst, dan wanneer de justitiabele preventief een verzoek in kort geding indient. Derhalve is een nationale regeling als de Oostenrijkse, die verstrekking van de in punt 92 van dit arrest genoemde informatie vereist in het kader van een procedure tot nietigverklaring van een afzonderlijk voor beroep vatbaar besluit van de aanbestedende dienst, niet in strijd met het Unierecht.

Op de derde en de vierde vraag in de zaken C-274/21 en C-275 moet dus worden geantwoord dat artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest, aldus dient te worden uitgelegd dat deze bepaling:

Met de tiende vraag in de zaken C-274/21 en C-275/21 wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 47 van het Handvest aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die de justitiabele die een verzoek in kort geding heeft ingediend of een beroep heeft ingesteld, verplicht om vaste griffierechten te betalen die hij van tevoren onmogelijk kan kennen, wanneer de aanbestedende dienst heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging van een opdracht of, in voorkomend geval, zonder aankondiging van de gegunde opdracht nadien, zodat de justitiabele mogelijk geen weet heeft van de geraamde waarde van de betrokken opdracht en het aantal afzonderlijk voor beroep vatbare besluiten van de aanbestedende dienst, op grond van welke waarden die rechten zijn berekend.

Vooraf moet worden benadrukt dat, zoals de Oostenrijkse regering heeft verklaard, degene die een verzoek in kort geding heeft ingediend of een beroep heeft ingesteld vooraf kan nagaan op welke wijze de door hem verschuldigde vaste griffierechten op aanbestedingsgebied worden berekend, omdat deze berekeningswijzen duidelijk volgen uit § 340 van de aanbestedingswet, gelezen in samenhang met de in punt 29 van dit arrest genoemde regeling vaste griffierechten 2018.

Niettemin, wanneer de aanbestedende dienst gebruikmaakt van een aanbestedingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging van een opdracht, kan de justitiabele die een verzoek in kort geding heeft ingediend of een beroep heeft ingesteld geen weet hebben van de geraamde waarde van de betrokken opdracht of het aantal reeds door de aanbestedende dienst genomen afzonderlijk voor beroep vatbare besluiten, op grond waarvan die vaste rechten worden berekend.

Het is derhalve mogelijk dat de justitiabele niet kan voorzien hoe hoog de door hem te betalen vaste griffierechten zijn.

Volgens de verwijzende rechter kon EPIC in de omstandigheden van het hoofdgeding niet vaststellen wat voor soort aanbestedingsprocedure de aanbestedende dienst had gevolgd en evenmin hoeveel afzonderlijk voor beroep vatbare besluiten die dienst had genomen, en was deze onderneming om die reden aanvankelijk opgekomen tegen de 21 door de aanbestedende dienst gesloten raamovereenkomsten en de 3 besluiten krachtens elk van deze raamovereenkomsten. Aangezien EPIC ervoor had gekozen om een verzoek in kort geding in te dienen en een beroep ten gronde in te stellen tegen al deze besluiten, moest zij volgens de verwijzende rechter vaste griffierechten van meer dan 1 miljoen EUR betalen.

Een nationale regeling die de justitiabele verplicht om onvoorzienbare vaste griffierechten te betalen voordat hij zijn verzoek in kort geding of beroep indient, maakt de uitoefening van zijn recht op een doeltreffende voorziening in rechte in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk en is derhalve in strijd met artikel 47 van het Handvest, ook wanneer die rechten een zeer laag percentage van de waarde van de betrokken opdracht(en) uitmaken.

Op de tiende vraag in de zaken C-274/21 en C-275/21 moet dus worden geantwoord dat artikel 47 van het Handvest aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die degene die een verzoek in kort geding indient of een beroep instelt verplicht om vaste griffierechten te betalen die hij van tevoren onmogelijk kan kennen, wanneer de aanbestedende dienst heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging van een opdracht of, in voorkomend geval, zonder aankondiging van de gegunde opdracht nadien, zodat de justitiabele mogelijk geen weet heeft van de geraamde waarde van de betrokken opdracht en het aantal afzonderlijk voor beroep vatbare besluiten van de aanbestedende dienst, op grond van welke waarden die rechten zijn berekend.

Met de zevende vraag in de zaken C-274/21 en C-275/21 wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 47 en 48 van het Handvest zich verzetten tegen een nationale regeling op grond waarvan een aanbestedende dienst die zich moet verweren in een geding inzake een aanbesteding, alle gevraagde informatie en documenten moet verstrekken zowel in het kader van een verzoek in kort geding als in het kader van een beroep, zelfs als hij enerzijds bij verstek veroordeeld kan worden en anderzijds de verstrekking van die informatie en documenten ertoe kan leiden dat zijn bestuurders of medewerkers zich blootstellen aan strafvervolging.

Wat dat betreft moet worden opgemerkt dat, zoals ook de Oostenrijkse regering heeft verklaard en zoals in punt 53 van dit arrest is benadrukt, dat uit de verzoeken om een prejudiciële beslissing volgt dat, in dit geval, de eventuele relevantie van het antwoord op deze vragen zal blijken uit eventueel toekomstig strafrechtelijk onderzoek, zoals blijkt uit mediaberichten, tegen bepaalde bestuurders inzake de aanschaf van de antigeentests in casu.

Zodoende vestigt de verwijzende rechter zelf de aandacht op het hypothetische karakter van de zevende vraag in de onderhavige zaken. Bovendien beperkt deze rechter zich tot het vermelden van een strafrechtelijke vervolging tegen leden van de Oostenrijkse federale regering, zonder enig verband te leggen tussen die vervolging en de onderhavige zaken.

Daarenboven zijn deze vragen niet relevant, zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen benadrukt, aangezien de verwijzende rechter niet uitlegt hoe het verbod op zelfbeschuldiging van toepassing kan zijn in een situatie waarin de bestuurders of medewerkers van de aanbestedende dienst een nationale rechter informatie verstrekken over het gedrag van de aanbestedende dienst, zonder zich a priori zelf aan een strafrechtelijke sanctie bloot te stellen.

Tot slot beperkt de verwijzende rechter zich tot een algemene verwijzing naar de artikelen 47 en 48 van het Handvest en de stelling dat de Oostenrijkse regeling de doeltreffendheid van de door richtlijn 89/665 gewaarborgde rechterlijke bescherming sterk beperkt, zonder evenwel aan te geven welke bepalingen van het Unierecht in casu van toepassing kunnen zijn zodat ook die twee artikelen van het Handvest op het hoofdgeding van toepassing worden.

Hieruit volgt dat de zevende vraag hypothetisch en derhalve niet-ontvankelijk is.