Hof Den Haag, 22-07-2014, nr. 200.127.635

Voor zover de door de rechtbank vastgestelde feiten niet zijn weersproken, neemt ook het hof deze tot uitgangspunt.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

MKZ is dan wel was een handels- en productiebedrijf in respectievelijk van technische producten. Zij vervaardigt onder meer brandstoftanks.

[geïntimeerde] houdt zich bezig met het uitoefenen van het vrachtwagenbedrijf. Een van de kernactiviteiten van [geïntimeerde] is het vervoeren van personenauto's, vrachtauto's en landbouwvoertuigen. Dit vervoer geschiedt op speciaal daarvoor gefabriceerde vrachtauto's en aanhangwagens. Deze vrachtauto's worden hiertoe voorzien van extra brandstoftanks.

[geïntimeerde] heeft in de periode 2001 tot medio april 2005 speciaal op maat gemaakte dieselolietanks besteld bij MKZ. In 2005 ging het in totaal om (volgens [geïntimeerde]) 120 of (volgens MKZ) 121 tanks voor MAN en Iveco-vrachtwagens.

In de maanden april en mei 2005 heeft [geïntimeerde] tien tanks aan MKZ ter reparatie geretourneerd, omdat deze lekten. De tanks zijn door MKZ gerepareerd. Onderzoek naar de oorzaak van de lekkages werd door MKZ niet gedaan. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een aantal tanks zelf gerepareerd, dan wel door een derde bedrijf laten repareren.

Bij brief van 28 april 2005 schreef [geïntimeerde] aan MKZ:

"Enkele weken geleden heeft ondergetekende u geïnformeerd over lekkage van brandstoftanks bij lasnaden. Afgelopen zaterdag hebben wij wederom een tank, uit de serie van de 20 Volvo-voertuigen, moeten repareren vanwege een scheur bij de onderaansluiting naar de andere tank.

Om in het vervolg vertraging te voorkomen stellen wij voor dat u, op uw kosten, van de recent gebouwde, onderhanden zijnde en eventueel toekomstige series 1 set bij ons op voorraad legt. Hierbij gaat het nu om de tanks volgens tekening:

 (…) t.b.v. VOLVO 4700

 (…) t.b.v. MAN 5000

 (…) t.b.v. IVECO 5100

Mochten in de toekomst tanks scheuren vertonen, dan monteren wij de reserve tank en sturen de te repareren tank naar MKZ retour, met de bedoeling deze de volgende werkdag gerepareerd af te halen.

Het moge duidelijk zijn dat gedurende het eerste jaar na ingebruikname deze reparaties onder garantie uitgevoerd worden. Na deze periode zullen de te repareren tanks begeleid worden met een opdrachtbon welke u verstrekt wordt door onze afdeling Inkoop. (…)"

[geïntimeerde] heeft de laatste door MKZ ter zake van geleverde brandstoftanks verzonden factuur van 1 juni 2005 ad € 40.161,31 onbetaald gelaten. Bij brief van 20 juni 2005, dan wel 1 juli 2005 schreef zij MKZ:

"(…) Zoals reeds enige malen telefonisch besproken en de door u aan ons gebrachte bezoeken van afgelopen maand hebben we helaas moeten constateren dat ook na aanpassingen de tanks blijven lekken. Omdat van onze zijde uit de randvoorwaarden om lekkage aan brandstoftanks uit te sluiten en de door lekkage ontstane kosten aanzienlijk oplopen willen wij u hierbij reeds schriftelijk informeren over het doorbelasten van alle door ons geleden schade. (…)"

Bij brief van 24 oktober 2005 schreef de gemachtigde van MKZ aan [geïntimeerde]:

"(…) In de loop van dit jaar heeft MKZ een aantal brandstoftanks aan u geleverd terzake waarvan zij u op 1 juni 2005 een factuur heeft gestuurd. Tot op heden bent u niet overgegaan tot betaling van deze factuur.

Kennelijk wilt u het factuurbedrag van € 40.161,31 inclusief BTW verrekenen met de schade die u heeft geleden doordat de door MKZ geleverde brandstoftanks hebben gelekt. MKZ heeft u echter zowel mondeling als schriftelijk uitgelegd dat de lekkages zijn veroorzaakt doordat u de brandstoftanks ondeugdelijk heeft gemonteerd.

Doordat de spanbanden niet op de plaats van de tussenschotten zijn gemonteerd, zijn de tanks vervormd. Ook heeft MKZ geconstateerd dat de rubbers los zaten en de spanbanden scheef gemonteerd waren waardoor de tanks gedeeltelijk op de stalen spanbanden rustten. Staal op staal geeft lekkages, daarom moeten brandstoftanks met rubbers rondom de tank en spanbanden bij de tussenschotten worden gemonteerd, hetgeen u niet heeft gedaan.

Na een bezoek van MKZ aan uw bedrijf heeft u aangegeven dat u de ondersteuningen zou aanpassen en de tanks op de juiste wijze zou monteren. Door de foutieve montage hebben de tanks echter schade (vervormingen) opgelopen die niet meer te herstellen is. Aangezien u de brandstoftanks zelf heeft gemonteerd, is MKZ deze schade niet (…) toe te rekenen. (…)"

Bij brief van 4 november 2005 schreef (de gemachtigde van) [geïntimeerde] aan (de gemachtigde van) MKZ:

"(…) Cliënte heeft een aantal brandstoftanks bij MKZ besteld; een vloot MAN en Iveco vrachtauto's is uitgerust met dubbele tanks.

De geleverde tanks beantwoorden niet aan de overeenkomst, immers zij beschikken niet de eigenschappen die de koper op grond van de overeenkomst mag verwachten. Concreet: de tanks lekken. Dat geldt zowel voor de MAN- als voor de Iveco-tanks.

Cliënte heeft een aantal keren contact gehad, en een aantal tanks zijn, op verzoek van MKZ, opnieuw opgehangen; ook dit heeft geen effect gehad. (…)

Doordat de door uw cliënte geleverde producten niet aan de eisen voldoen, lijdt cliënte grote schade. Immers, alle voertuigen dienen te worden voorzien van nieuwe brandstoftanks. Voor de daaruit voortvloeiende schade wordt uw cliënte uitdrukkelijk aansprakelijk gehouden.

Cliënte schort haar verplichtingen uit de overeenkomst op. Indien uw cliënte alsnog bereid en in staat is passende en goede tanks te leveren, verneem ik dat gaarne binnen één week na heden van u; nadien acht ik mij vrij cliënte te adviseren de overeenkomst te ontbinden. In beide gevallen zal cliënte aanspraak maken op vergoeding van de schade die zij reeds geleden heeft door het tekortschieten van uw cliënte (…)"

Partijen hebben in overleg aan TNO verzocht een onderzoek in te stellen naar de oorzaak van de lekkage.

De conclusie van het door TNO ter zake op 10 oktober 2006 uitgebrachte rapport (verder: TNO-rapport) luidt als volgt:

"(…) De meest waarschijnlijke oorzaak van de lekkages is te wijten aan de slecht uitgevoerde kettinglassen (verbinding slingerschot aan tankwand). (…)

Alhoewel de lekkages zich ter plaatse van de bevestigingsbanden bevonden mag niet geconcludeerd worden dat de bevestiging de directe oorzaak van de lekkages is. (…)"

MKZ kon zich in deze conclusie niet vinden en heeft Ingenieursbureau IBUKO verzocht om een contra-expertise. IBUKO komt in zijn rapport van 1 februari 2007 (verder: Ibuko-rapport) tot de volgende conclusie:

"De tanks zijn door firma [geïntimeerde] hangend onder de trucks gemonteerd.

Dit is in strijd met de montagevoorschriften van MKZ.

Hangende montage leidt tot hoge spanningen in het grote slingerschot van de tank.

(…)

Lekkages zouden niet zijn opgetreden als de tanks op de door MKZ voorgeschreven stijve tanksteunen zouden zijn gemonteerd."

In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde] (na wijziging van eis):

- een verklaring voor recht dat MKZ toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten tot levering van de door MKZ vervaardigde brandstoftanks;

- de hoofdelijke veroordeling van MKZ c.s. tot vergoeding van haar daaruit voortvloeiende schade ad € 123.503,35 vermeerderd met wettelijke rente, beslag- en proceskosten, alsmede

- de ontbinding van de overeenkomsten tot levering van de 120 tanks, waardoor zij van haar betalingsverplichtingen jegens MKZ wordt bevrijd.

In reconventie vorderde MKZ betaling van haar factuur van 1 juni 2005, vermeerderd met rente, kosten van de contra-expertise en beslagkosten, alsmede opheffing van de beslagen, onder bepaling van een dwangsom.

De rechtbank heeft bij het bestreden tussenvonnis van 4 juni 2008 een deskundigenbericht gelast. De conclusie van de door de rechtbank benoemde deskundige in zijn (uiteindelijke) rapport van 6 september 2010 (verder: Stork-rapport) luidt als volgt:

[geïntimeerde] wijst erop dat de rechtbank op eigen gezag een aantal aannames heeft gedaan, die geen steun vinden in de stellingen van partijen, noch in de stukken. Zoals het hof ook al in het verstekarrest heeft overwogen is deze klacht niet zonder grond. Het hof zal tot uitgangspunt nemen dat [geïntimeerde] de betreffende aannames, c.q. vaststellingen betwist en op grond van hetgeen wél uit de gedingstukken blijkt, beoordelen of en in hoeverre de vorderingen van partijen voor toewijzing in aanmerking komen.

Verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] voor de constructie

[geïntimeerde] betoogt kort gezegd dat de rechtbank met haar vaststelling, in rechtsoverweging 2.4 van het vonnis van 4 juni 2008, dat de tanks gemaakt zijn aan de hand van door [geïntimeerde] geleverde tekeningen, suggereert dat [geïntimeerde] medeverantwoordelijk was voor de constructie van de tanks. Zij stelt dat de door haar aangeleverde tekeningen slechts de vorm van de tanks en de uitwendige maten aangeven. De keuze van de materialen, de wijze van lassen en dergelijke is volgens [geïntimeerde] uitsluitend door MKZ bepaald.

De stelling van [geïntimeerde] vindt steun in de betreffende tekeningen, alsook in de bevindingen van de door de rechtbank benoemde deskundige. MKZ c.s. heeft ook niet gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] niet betrokken is geweest bij de keuze van de materialen en de wijze van constructie van de tanks. Het hof zal daar dan ook van uitgaan. Overigens geven de overwegingen van de rechtbank geen blijk van een andersluidend uitgangspunt.

Wijze van montage

[geïntimeerde] stelt dat is overeengekomen dat zij de tanks door middel van ophanging in spanbanden onder haar vrachtwagens zou monteren, althans dat MKZ dat wist, althans had moeten weten, en dus met die wijze van montage rekening had moeten houden en de constructie van de tanks daarop had moeten afstemmen. Voorts wijst zij erop dat ophanging in spanbanden niet ongebruikelijk is.

[geïntimeerde] stelt dat MKZ eerder, in 2004, 51 tanks voor haar heeft gefabriceerd en dat daarvan 15 op starre tanksteunen zijn gemonteerd en 36 door ophanging in spanbanden. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] er voorts op gewezen dat MKZ in 2004 meermalen op het bedrijf van [geïntimeerde] is geweest en toen heeft gezien op welke wijze de tanks door haar werden opgehangen. Verder heeft zij gesteld dat in verband met de steeds hoger wordende lading (te vervoeren vrachtwagens en tractoren) haar vrachtauto's steeds lager moesten zijn, zodat voor ophanging met starre steunen geen ruimte was, hetgeen MKZ bekend was.

MKZ heeft betwist dat (in het kader van de onderhavige opdracht) ophanging in spanbanden is overeengekomen, althans dat zij wist dat [geïntimeerde] voor die wijze van montage zou kiezen. Zij heeft echter niet gemotiveerd betwist dat zij in 2004 meermalen op het bedrijf van [geïntimeerde] is geweest en toen heeft gezien op welke wijze [geïntimeerde] de tanks had gemonteerd en zij heeft evenmin betwist dat zij wist dat de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] het monteren van de tanks met starre steunen (wegens gebrek aan ruimte) steeds meer onmogelijk maakte. Onder deze omstandigheden had MKZ er naar het oordeel van het hof rekening mee moeten houden dat [geïntimeerde] ook met betrekking tot de in 2005 bestelde dieseltanks voor een montage door ophanging in spanbanden zou kiezen. MKZ had daarom ofwel voor een constructie moeten kiezen die ook tegen deze wijze van montage bestand was, ofwel bij [geïntimeerde] dienen te informeren voor welke methode gekozen zou worden. Nu gesteld noch gebleken is dat MKZ dat heeft gedaan, had zij er rekening mee moeten houden dat [geïntimeerde] ook in dit geval voor montage door ophanging in spanbanden zou kiezen.

MKZ heeft haar "Algemene instructie en montagehandleiding" overgelegd. Daar staat in dat de tanks uitsluitend op passende tanksteunen, spanbanden en rubbers dienen te worden gemonteerd. MKZ biedt aan te bewijzen dat deze instructie aan [geïntimeerde] ter hand is gesteld doordat deze instructie bevestigd was op de per pallet afgeleverde tanks. [geïntimeerde] betwist dat zij die instructie ooit gezien heeft of dat zij anderszins de instructie heeft gekregen de tanks op tanksteunen te monteren.

Indien het hof er veronderstellenderwijze vanuit gaat dat de instructie op de door MKZ geschetste wijze op de pallets met afgeleverde tanks was gemonteerd, dan doet dat niet af aan het hiervoor onder 7.2 gegeven oordeel dat MKZ er rekening mee had moeten houden dat [geïntimeerde] voor montage met spanbanden, zonder starre steunen zou willen kiezen. Het zonder nadere toelichting ter hand stellen van een andersluidende instructie is onder deze omstandigheden niet voldoende om tot een ander oordeel te komen.

Dat MKZ er ook daadwerkelijk rekening mee hield dat de [geïntimeerde] de tanks door middel van spanbanden monteerde en dat MKZ daar – aanvankelijk – geen probleem van maakte, blijkt naar het oordeel van het hof ook uit de brief van MKZ van 11 juli 2005 (productie 6b bij verzetexploot in hoger beroep) waarin is opgemerkt: “Tijdens de twee bezoeken is door Patrick van der Snoek geconstateerd dat de ophanging niet deugdelijk is uitgevoerd. Dit betreft de rubbers en spanbanden welke scheef en niet op de plaats van de tussenschotten waren gemonteerd. Dit is u ook medegedeeld. De conclusie was dat U de voertuigen op dit punt zou aanpassen.” en uit de brief van 24 oktober 2005 (zie hiervoor onder 2.6) waarin is opgemerkt: "Doordat de spanbanden niet op de plaats van de tussenschotten zijn gemonteerd, zijn de tanks vervormd. Ook heeft MKZ geconstateerd dat de rubbers los zaten en de spanbanden scheef gemonteerd waren waardoor de tanks gedeeltelijk op de stalen spanbanden rustten. Staal op staal geeft lekkages, daarom moeten brandstoftanks met rubbers rondom de tank en spanbanden bij de tussenschotten worden gemonteerd, hetgeen u niet heeft gedaan." In deze beide brieven is met geen woord gerept over de noodzaak van ophanging met gebruik van starre steunen, hetgeen wel voor de hand had gelegen als de in deze procedure door MKZ ingenomen stelling juist zou zijn. MKZ had daarom voor een constructie moeten kiezen die ook tegen ophanging in spanbanden bestand was

Ondeugdelijkheid van de constructie

Als vaststaand kan worden aangemerkt dat ophanging in spanbanden zwaardere eisen stelt aan de constructie van de tanks dan plaatsing op starre tanksteunen. Het hof hecht in dat verband doorslaggevende betekenis aan het Stork-rapport. Uit tabel 4 daarvan, die de uitkomsten weergeeft van een berekening van de spanningen bij opgehangen brandstoftanks ten opzichte van een opgelegde brandstoftank, volgt dat de heersende spanningen bij opgehangen brandstoftanks ten opzichte van op starre tanksteunen opgelegde brandstoftanks hoger zijn (blz. 12). Zie ook blz. 16, waar in nr. 4.2 is vermeld dat een in spanbanden hangende brandstoftank over het algemeen wordt blootgesteld aan hogere spanningen dan een op tanksteunen opgelegde brandstoftank. Zoals de rechtbank in rechtsoverweging 3.30 van haar eindvonnis heeft overwogen, erkent MKZ dat afscheuring van de lasverbindingen bij de aanhechting van het keerschot op de tankbodem onvermijdelijk is indien de tanks worden opgehangen zonder ondersteuning van de bodem (zie het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 3 juli 2007 en de akte van MKZ van 13 mei 2009, tweede bladzijde van de bijlage, laatste alinea). Met andere woorden, MKZ heeft erkend dat de door haar gekozen constructie niet geschikt was voor tanks die zouden worden opgehangen in spanbanden.

Gelet op die erkenning doet de mate waarin is afgeweken van de specificaties waarvoor MKZ een type-goedkeuring van de RDW had verkregen niet terzake. Met die vaststelling en het oordeel dat MKZ bij het maken van haar keuzes rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat [geïntimeerde] de tanks zou ophangen in spanbanden, is immers gegeven dat MKZ niet heeft gemaakt en geleverd wat [geïntimeerde] redelijkerwijs mocht verwachten. Zoals de rechtbank heeft overwogen, maakt daarbij geen verschil of de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een koopovereenkomst, dan wel een overeenkomst tot aanneming van werk of een combinatie van beide.

Gelet op het voorgaande kan eveneens in het midden blijven of, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, partijen zijn overeengekomen dat het TNO-rapport bindend zou zijn voor de uitkomst van de procedure.

Alle tanks ondeugdelijk?

MKZ heeft in twijfel getrokken of alle tanks zijn gaan lekken. Zij wijst erop dat slechts twee tanks zijn onderzocht en dat niet duidelijk is wat er met de overige 118 is gebeurd. Voorts wijst zij erop dat 80 tanks volgens andere tekeningen zijn gemaakt dan die welke de deskundige heeft bezien.

[geïntimeerde] heeft daarop aangevoerd dat alle tanks binnen enkele dagen tot enkele maanden zijn gaan lekken, dat MKZ diverse malen in gebreke is gesteld ter zake van de lekkages, dat (naar uit de correspondentie blijkt) MKZ de mogelijkheid is geboden zelf voor reparatie zorg te dragen, waarvoor MKZ echter onvoldoende gelegenheid had, dat de lekkende tanks tijdens de bespreking van 13 februari 2006 zijn bekeken, dat MKZ nooit heeft verzocht om één of meer tanks aan haar ter beschikking te stellen en, tot slot, dat MKZ nimmer heeft gesteld dat er verschil in de keuze van materiaal of constructiewijze zou bestaan tussen de diverse tanks die onderdeel uitmaakten van de levering van de litigieuze 120 tanks.

De rechtbank heeft in rov. 3.21 van het eindvonnis overwogen dat de lekkages in de 118 andere tanks niet uit onafhankelijk onderzoek is gebleken en dat niet bekend is op welke plaatsen en door welke oorzaak die tanks zijn gaan lekken.

Gelet op i) de eigen erkenning door MKZ dat de door haar gefabriceerde tanks niet geschikt zijn voor ophanging in spanbanden en dat bij die wijze van montage lekkage onvermijdelijk is, ii) de niet weersproken mededeling van [geïntimeerde] ter comparitie van partijen van 3 juli 2007 dat alle 120 tanks zijn gedemonteerd, iii) de omstandigheid dat MKZ niet heeft gesteld dat de 118 niet onderzochte tanks op andere wijze zijn geconstrueerd dan de 2 onderzochte tanks, iv) de inhoud van de brief van 20 juni 2005 aan MKZ, waarin [geïntimeerde] meldt dat de tanks ondanks aanpassingen blijven lekken en dat binnen drie weken weer 15 nieuwe lekkagegevallen zijn geconstateerd en v) de bevindingen van de deskundige ten aanzien van de oorzaak van de lekkages en de ongeschiktheid van de tanks voor het beoogde gebruik, acht het hof de betwisting van de lekkages in de 118 niet onderzochte tanks onvoldoende gemotiveerd. Het hof neemt derhalve als vaststaand aan dat alle 120 door MKZ geleverde tanks ondeugdelijk waren. Hieraan kan de stelling dat de in 2004 en daarvoor door MKZ geleverde tanks niet hebben gelekt, niet afdoen.

Voldaan aan klachtplicht?

MKZ heeft een beroep gedaan op het niet nakomen door [geïntimeerde] van haar klachtplicht. Het hof is echter van oordeel dat uit de vaststaande feiten (het hof verwijst hierbij naar rechtsoverweging 2.4 en volgende) voldoende blijkt dat [geïntimeerde] aan haar klachtplicht heeft voldaan. Hieraan doet niet af dat [geïntimeerde] de in de brief van 20 juni 2005, dan wel 1 juli 2005 (zie hiervoor onder 2.6) genoemde "verdere detailinformatie" nimmer aan MKZ heeft verzonden. Dit geldt te meer nu gesteld noch gebleken is dat MKZ ooit om die informatie (wat hiermee ook wordt bedoeld) heeft verzocht.

Is MKZ deugdelijk in gebreke gesteld?

MKZ meent dat zij niet in verzuim is geraakt, omdat zij nimmer in gebreke is gesteld. Wat [geïntimeerde] naar de mening van MKZ had moeten doen, maar heeft nagelaten, was elke tank waarbij een lekkage was geconstateerd, aanbieden aan MKZ ter reparatie onder vermelding van de datum van levering, dan wel MKZ uitnodigen om de lekkende tanks te komen inspecteren. Dat heeft [geïntimeerde] niet gedaan, aldus MKZ.

Het hof overweegt ter zake als volgt.

Tussen partijen staat vast, dat [geïntimeerde] in de periode april/mei 2005 tanks ter reparatie aan MKZ heeft aangeboden; deze tanks zijn door MKZ gerepareerd. Bij brief van 28 april 2005 (zie hiervoor onder 2.5) heeft [geïntimeerde] voorgesteld dat MKZ van ieder type tank een set bij [geïntimeerde] op voorraad legt, en dat MKZ een door [geïntimeerde] aangeboden lekkende tank binnen één dag vervangt. Daargelaten dat op dat moment nog niet alle tanks waren geleverd, is het hof met MKZ van oordeel dat deze brief redelijkerwijs niet als ingebrekestelling kan worden aangemerkt. Gesteld noch gebleken is dat MKZ zich niet aan de in die brief gestelde termijn van één dag voor reparatie heeft gehouden en dat dat de reden is geweest dat [geïntimeerde] de tanks ter reparatie aan ERF heeft aangeboden, dan wel zelf reparaties heeft verricht. Integendeel, ter pleidooizitting heeft [geïntimeerde] toegelicht dat zij dit heeft gedaan met het oog op de snelheid en dat zij de meeste tanks met lekkages niet eerst aan MKZ ter reparatie heeft aangeboden. Bij brief van 20 juni 2005, dan wel 1 juli 2005 (zie hiervoor onder 2.6) heeft [geïntimeerde] aan MKZ geschreven dat zij MKZ aansprakelijk houdt voor de door haar geleden schade. Van een deugdelijke ingebrekestelling, waarbij MKZ in de gelegenheid is gesteld binnen een redelijke termijn alsnog deugdelijk na te komen, is echter ook in deze brief geen sprake. Naar het oordeel van het hof is MKZ eerst bij brief van 4 november 2005 (zie hiervoor onder 2.8) deugdelijk in gebreke gesteld en is MKZ derhalve op 11 november 2005, na ommekomst van de in die brief genoemde termijn van één week, in verzuim komen te verkeren. Dit brengt met zich dat de vordering tot ontbinding van de in geding zijnde overeenkomst(en) ter zake van 120 tanks voor MAN en IVECO-vrachtwagens toewijsbaar is. Daarbij is niet relevant of dit één of meer overeenkomsten betreft.

Metaalunievoorwaarden van toepassing?

MKZ heeft een beroep gedaan op artikel 13.1 van de Metaalunievoorwaarden, waarin de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer wordt beperkt tot het bedrag waartegen deze verzekerd is of redelijkerwijs had behoren te zijn. Zij stelt dat op haar briefpapier naar deze algemene voorwaarden wordt verwezen. [geïntimeerde] betwist dat toepasselijkheid van algemene voorwaarden is overeengekomen. Zij wijst erop dat op de order slechts vermeld is: Betalingsvoorwaarden 14 dagen en Leveringsvoorwaarden Ex Works. Dat laatste is juist. MKZ heeft niet betwist dat met deze order de overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Evenmin heeft zij gesteld dat haar briefpapier een rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst. Bij die stand van zaken kan een verwijzing op haar briefpapier naar de Metaalunievoorwaarden niet (alsnog) de toepasselijkheid daarvan bewerkstelligen.

Hetzelfde geldt voor de dienovereenkomstige verwijzing op haar facturen. Het beroep op de exoneratie gaat derhalve niet op.

Schade

Bij conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie na deskundigenbericht, heeft [geïntimeerde] haar schade begroot op € 123.503,35. Deze schade bestaat uit de volgende posten:

- kosten van reparatie door ERF ad € 21.832,50

- kosten van reparatie door [geïntimeerde] ad € 8.156,25

- kosten van vervanging van de tanks ad € 71.914,60

- kosten van het onderzoek door TNO ad € 6.600,-

- kosten van vervuiling door lekkage, in rekening gebracht door DAF, ad € 15.000,-.

[geïntimeerde] heeft ter zake diverse bewijsstukken overgelegd.

Ten aanzien van de reparatiekosten heeft MKZ zich beroepen op het ontbreken van een ingebrekestelling. Uit hetgeen het hof hiervoor onder 11.2 heeft overwogen, is dit beroep terecht voor zover het reparaties betreft in de periode vóór 11 november 2005. Verder stelt MKZ dat uit de overgelegde facturen van ERF niet blijkt dat de reparaties betrekking hadden op tanks van MKZ. Voorts wijst zij erop dat slechts enkele van de (106) facturen (bij wijze van voorbeeld) zijn overgelegd. Het hof acht, gelet op de data van de facturen, voldoende aannemelijk dat deze betrekking hadden op de in geding zijnde door MKZ geleverde tanks, die immers in de betreffende periode zijn gaan lekken. Dat de tanks gerepareerd zijn is (ten aanzien van de twee onderzochte tanks) ook vastgesteld door de diverse deskundigen. Dat [geïntimeerde] heeft volstaan met het (ter illustratie) overleggen van enkele van de 106 facturen acht het hof onvoldoende redengevend om eraan te twijfelen dat [geïntimeerde] ook de overige, met data, factuurnummers en bedragen gespecificeerde facturen heeft ontvangen en betaald.

Ten aanzien van de kosten van reparaties die [geïntimeerde] zelf heeft verricht, voert MKZ aan dat slechts werkorders zijn overgelegd en geen facturen. Daarop heeft [geïntimeerde], bij conclusie van dupliek in reconventie, een verklaring overgelegd van haar registeraccountant, inhoudend dat dit de gebruikelijke werkwijze is om werkzaamheden door te belasten dan wel, in geval van werkzaamheden ten behoeve van derden, te factureren. MKZ heeft daar tegenin gebracht dat intern gemaakte kosten geen verlies opleveren. Dat is evenwel onjuist: de uren besteed aan reparatie konden niet aan andere werkzaamheden worden besteed en vormen in die zin wel degelijk een schadepost voor [geïntimeerde].

Tot slot heeft MKZ in dit kader – met een beroep op eigen schuld – aangevoerd dat, nu de tanks niet reparabel bleken, de kosten van reparatie niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat [geïntimeerde] ze meteen (allemaal) had moeten laten vervangen. [geïntimeerde] heeft daar tegenin gebracht dat het feit dat de tanks uiteindelijk niet reparabel bleken haar niet ontsloeg van haar verplichting dat wel te onderzoeken. Voorts heeft zij aangevoerd dat zij wel heeft voorgesteld meteen alle tanks te vervangen, maar dat MKZ dat voorstel heeft afgewezen. MKZ heeft dit niet meer weersproken. MKZ heeft voorts niet gesteld dat het [geïntimeerde] terstond al duidelijk had moeten zijn dat reparatie geen zin had. Onder die omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet aan [geïntimeerde] worden tegengeworpen dat zij eerst getracht heeft de tanks door middel van reparaties lekvrij te krijgen.

Dit een en ander betekent dat het hof ter zake van reparaties door ERF vanaf 11 november 2005 een bedrag van € 2.342,-- zal toewijzen en voor reparaties door [geïntimeerde] vanaf die datum een bedrag van € 3.138,75.

Ten aanzien van de kosten van vervanging van de tanks heeft MKZ aangevoerd dat de aanschaf ter zake waarvan [geïntimeerde] facturen heeft overgelegd net zo goed één of meer andere redenen zou kunnen hebben, zoals uitbreiding van het aantal vrachtwagens. [geïntimeerde] heeft daar tegenin gebracht dat zij de aanschaffen die geen betrekking hebben op vervanging van de van MKZ afkomstige tanks uit de facturen heeft geschrapt. Het hof acht voldoende aannemelijk dat de door [geïntimeerde] overgelegde facturen tot het door haar aangegeven gedeelte betrekking hebben op de vervanging van de door MKZ geleverde, defecte tanks. Blijkens productie 1 (nader gespecificeerd in producties 8 tot en met 13) bij conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie na deskundigenbericht zijn het er 120, welk aantal overeenkomt met het aantal door MKZ geleverde tanks. [geïntimeerde] heeft evenwel onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij, bij de door haar verlangde ontbinding van de overeenkomst met MKZ, schade heeft geleden door deze vervangingsaanschaf. De ontbinding leidt er immers toe dat [geïntimeerde] van haar verplichting tot betaling van de factuur van MKZ van 1 juni 2005 (die betrekking heeft op 46 tanks) wordt bevrijd en dat voor eerdere betalingen uit hoofde van de overeenkomst ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan (artikel 6:271 BW). [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat de door haar ter vervanging aangeschafte tanks duurder waren of dat zij anderszins, bij het uitgangspunt dat zij de betalingen aan MKZ terugkrijgt, schade heeft geleden door de vervangingsaankoop. Deze post zal derhalve worden afgewezen.

Wat betreft de kosten van het TNO-rapport heeft MKZ erkend dat deze voor rekening zouden komen van de partij die uiteindelijk ongelijk krijgt. Nu uit het voorgaande blijkt dat dit MKZ is, zal zij die kosten moeten dragen.

Met betrekking tot de door [geïntimeerde] gevorderde vergoeding van volgens haar aan DAF betaalde bedragen ter zake van milieuschade, voert MKZ aan dat zij niet gebonden is aan de afspraken daarover tussen [geïntimeerde] en DAF (betaling van € 2.500,- per incident). Voorts stelt zij dat zij, dan wel haar verzekeraar, in staat had moeten worden gesteld de schade te inspecteren. Zij acht niet bewezen dat de milieuschade door van haar afkomstige tanks is veroorzaakt. Daarnaast wijst MKZ erop dat geen facturen van DAF zijn overgelegd en trekt zij in twijfel of de betreffende bedragen wel door [geïntimeerde] zijn betaald.

[geïntimeerde] heeft daar tegenin gebracht dat op het overzicht van de schades de kentekens van de betreffende vrachtauto’s zijn opgenomen en dat deze corresponderen met de kentekens, vermeld op de lijst van reparaties. Op die grond acht het hof voldoende aannemelijk dat de lekkages op het terrein van DAF zijn veroorzaakt door defecte brandstoftanks van MKZ. Voorts heeft [geïntimeerde] door overlegging van productie 16 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie na deskundigenbericht eveneens voldoende aannemelijk gemaakt dat zij contractueel gehouden is DAF een vergoeding van € 2.500,- per milieu-incident te betalen. Daarmee is haar schade gegeven. Voorts heeft MKZ de stelling van [geïntimeerde] dat zij niet verzekerd is voor dit soort schade, niet meer weersproken.

Eigen schuld [geïntimeerde]

MKZ heeft zich beroepen op eigen schuld van [geïntimeerde]. In dat kader stelt zij:

i) dat [geïntimeerde] had moeten aangeven dat zij voornemens was de tanks in spanbanden op te hangen;

ii) dat [geïntimeerde] MKZ terstond in kennis had moeten stellen van de lekkages;

iii) dat minder schade zou zijn ontstaan wanneer [geïntimeerde] de tanks op starre tanksteunen had gemonteerd;

iv) dat [geïntimeerde] meteen alle tanks had moeten vervangen in plaats van repareren.

Het hof overweegt ter zake als volgt.

Ad i en iii): uit hetgeen het hof onder het kopje "Wijze van Montage" heeft overwogen volgt dat [geïntimeerde] er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de door MKZ geleverde tanks geschikt waren voor montage door middel van ophanging in spanbanden, en dat er voor haar geen aanleiding bestond om ter zake nader overleg te plegen met MKZ.

Ad ii): uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken volgt dat [geïntimeerde] de lekkages tijdig aan MKZ heeft gemeld.

Ad iv): zoals aan het slot van rechtsoverweging 13.2 is overwogen, kan [geïntimeerde] niet worden tegengeworpen dat zij eerst reparatie beproefd heeft.

Op grond van het voorgaande is er geen grond de vergoedingsplicht van MKZ te verminderen wegens eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde].

Slotsom

De slotsom is dat het principaal appel (grotendeels) slaagt en het incidenteel appel faalt. Gelet op het voorgaande kan het bestreden eindvonnis – voor zover aan het hof voorgelegd – niet in stand blijven. In conventie ligt de gevorderde ontbinding voor toewijzing gereed, alsmede de vordering tot vergoeding van de door de tekortkoming geleden schade tot een bedrag van € 27.080,75 (te weten: € 2.342,-- wegens kosten van reparatie door ERF; € 3.138,75 wegens kosten van reparatie door [geïntimeerde]; € 6.600,-- wegens kosten van het onderzoek door TNO en € 15.000,-- wegens kosten van vervuiling door lekkage, in rekening gebracht door DAF) vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarding, te weten 18 april 2006. Voor toekenning van de wettelijke handelsrente is geen grond. De wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW heeft immers uitsluitend betrekking op verplichtingen tot betaling uit handelsovereenkomsten. Een verplichting tot vergoeding van schade kan daartoe niet worden gerekend (vgl. Hoge Raad 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:40). Bij de eveneens gevorderde "bepaling" dat MKZ toerekenbaar is tekortschoten in de nakoming van de overeenkomst en aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade heeft [geïntimeerde] geen belang. Ontbinding van de overeenkomst brengt mee dat [geïntimeerde] van haar verplichtingen onder de overeenkomst is bevrijd. Zij is derhalve niet gehouden de factuur te voldoen, waarvan MKZ in reconventie betaling verlangt. De reconventionele vordering zal derhalve worden afgewezen.

Bij deze uitkomst past dat MKZ c.s. wordt veroordeeld in de kosten van zowel het (principaal en incidenteel) hoger beroep als van de eerste aanleg. Aangezien het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel is dat het Stork-rapport wèl aan de oplossing van het geschil heeft bijgedragen, is er geen reden de daaraan verbonden kosten voor rekening van beide partijen te laten. MKZ c.s. zal daarom worden veroordeeld tot vergoeding aan [geïntimeerde] van het door deze met betrekking tot het deskundigenbericht betaalde voorschot ad (in totaal) € 12.495,-.

MKZ c.s. zal, overeenkomstig de vordering van [geïntimeerde], eveneens worden veroordeeld tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van hetgeen [geïntimeerde] krachtens het vonnis van 15 februari 2012 aan MKZ heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de dag van betaling door [geïntimeerde] aan MKZ tot aan de dag van algehele terugbetaling. Voor toekenning van de gevorderde handelsrente over dit bedrag ziet het hof geen grond, aangezien sprake is van onverschuldigde betaling en niet van een handelstransactie.

Nu in het bestreden tussenvonnis geen te executeren beslissingen zijn opgenomen, hebben partijen bij vernietiging daarvan geen belang. Het hof zal daarom in het dictum slechts een beslissing opnemen ten aanzien van het bestreden eindvonnis.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg uitvoerbaar bij voorraad-verklaring van de gevraagde beslissingen gevorderd. Aangenomen moet worden dat zij bedoeld heeft dit ook te vorderen voor de vermeerderingen van eis. Het hof zal het arrest in zoverre dan ook uitvoerbaar bij voorraad verklaren. In de Memorie van grieven heeft [geïntimeerde] geen uitvoerbaar bij voorraad-verklaring meer gevorderd. Nu deze in de appeldagvaarding wel was gevorderd, gaat het hof ervan uit dat dit een omissie betreft en geen eisvermindering, zodat het hof het gehele arrest uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.

Een en ander impliceert dat ook het verstekarrest deels niet in stand kan blijven. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het verstekarrest geheel vernietigen en het dictum herformuleren.