Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/10.3.3:10.3.3 Perikelen rond arbiters

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/10.3.3

10.3.3 Perikelen rond arbiters

Documentgegevens:

Mr. G.J. Meijer, datum 20-07-2011

Datum: 20-07-2011
Auteur: Mr. G.J. Meijer
JCDI: JCDI:ADS502239:1
Vakgebied(en): Burgerlijk procesrecht (V)

Het is mogelijk dat partijen in de overeenkomst tot arbitrage of in een vervolgovereenkomst met name bepaalde arbiters hebben genoemd die van het geschil tussen hen zullen kennisnemen. Indien vaststaat dat de desbetreffende arbiters, of één van hen, hun opdracht niet zullen aanvaarden (hetzij omdat zij dit niet wensen, hetzij omdat zij daartoe niet in staat zijn), wordt wel aangenomen dat de overeenkomst tot arbitrage ongeldig wordt geacht op de grond dat de overeenkomst tot arbitrage geen effect kan sorteren.1 Wegens de problemen die wij thans aan de orde stellen, moet overigens worden afgeraden dat partijen voorafgaande aan het arbitraal geding met naam en toenaam bepaalde arbiters benoemen, al laat de wet zulks wel toe (vgl. art. 1027 lid 2 Rv en art. 1030 lid 2 Rv).2

Het is mijns inziens sterk de vraag of te onzent moet worden aangenomen dat de overeenkomst tot arbitrage geen effect kan sorteren als met name aangewezen arbiters de opdracht niet aanvaarden. Ik zie daartoe de volgende mogelijkheden. De wet bepaalt niet precies wat moet geschieden als een benoemde arbiter volgend op zijn benoeming zijn opdracht niet aanvaardt en kent in art. 1030 lid 1 Rv slechts een vervangingsregeling voor het geval de benoemde arbiter diens opdracht eenmaal heeft aanvaard en van diens opdracht wordt ontheven of voor het geval de benoemde arbiter diens opdracht heeft aanvaard en nadien komt te overlijden. Ingevolge art. 1030 lid 1 Rv moet de arbiter in laatstgenoemde gevallen worden vervangen volgens de regels die van toepassing waren op de originele benoeming. Ik meen evenwel dat het bepaalde in art. 1030 lid 1 Rv voor toepassing per analogiam in aanmerking komt als eenmaal benoemde arbiters hun benoeming (opdracht) niet aanvaarden (vgl. art. 1029 lid 1 Rv).3 Voor benoemde arbiters die hun opdracht niet aanvaarden moeten aldus bezien opnieuw arbiters worden benoemd volgens de regels die van toepassing waren op de benoeming van de arbiters die hun opdracht niet hebben aanvaard. Als de benoeming dan niet tijdig rond komt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank arbiters benoemen (vgl. art. 1027 lid 3 Rv).4

Ervan uitgaande dat de overeenkomst tot arbitrage op vorenstaande wijze wel degelijk effect zal kunnen sorteren, is het de vraag of de geschetste regeling voor de "vervanging" van eenmaal benoemde arbiters die hun opdracht niet aanvaarden ook geldt als deze benoemde arbiters al in de arbitrageovereenkomst met name waren aangewezen.

Die vraag kan aan de orde komen als een partij, nadat de met name genoemde arbiters hun opdracht niet hebben willen aanvaarden of vaststaat dat de desbetreffende arbiters hun opdracht niet zullen aanvaarden, de zaak aanbrengt bij de gewone rechter en de wederpartij zich erop beroept dat partijen een geldige arbitrageovereenkomst hebben gesloten (art. 1022 lid 1 Rv). De vraag kan eveneens aan de orde komen als een partij, nadat de desbetreffende arbiters de opdracht niet hebben willen of kunnen aanvaarden, een arbitraal geding aanhangig maakt en zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank met een verzoek tot benoeming van arbiters, ervan uitgaande dat de wederpartij medewerking aan de benoeming van arbiters heeft geweigerd (art. 1027 lid 3 Rv).5

Ik meen dat wij voor het antwoord op de vraag art. 1030 lid 2 Rv tot leidraad kunnen nemen. We zagen zojuist al dat ingevolge art. 1030 lid 1 Rv de arbiters bij de ontheffing van hun opdracht of bij overlijden worden vervangen volgens de regels die van toepassing waren op de originele benoeming en dat dit eveneens heeft te gelden als een benoemde arbiter zijn opdracht niet aanvaardt. Art. 1030 lid 2 Rv bepaalt vervolgens dat de vervanging van een arbiter als bedoeld in art. 1030 lid 1 Rv in beginsel ook plaats heeft als partijen de arbiters in de overeenkomst tot arbitrage met name hebben aangewezen:

’Indien de partijen in de overeenkomst tot arbitrage de arbiter of arbiters met name hebben aangewezen, vindt vervanging in de in het eerste lid bedoelde gevallen eveneens plaats, tenzij de partijen zijn overeengekomen dat de overeenkomst tot arbitrage alsdan eindigt."

Ik meen dan ook dat uit het enkele feit dat partijen in de arbitrageovereenkomst met name genoemde arbiters hebben aangewezen, niet kan worden afgeleid dat partijen slechts bij die arbiters zouden hebben willen arbitreren.6 Mede gelet op het bepaalde in art. 1030 lid 2 Rv meen ik dat, indien de in de arbitrageovereenkomst met name genoemde arbiters hun opdracht niet aanvaarden, de overeenkomst tot arbitrage slechts dan geen effect zal kunnen sorteren en de overeenkomst ongeldig moet worden geacht als moet worden aangenomen dat partijen de zaak slechts aan de met name genoemde arbiters hebben willen voorleggen.7 Daartoe zullen dus feiten en omstandigheden naast de aanwijzing van met name genoemde arbiters van belang zijn. Art. 1030 lid 2 Rv verlangt zelfs dat partijen (expliciet) hebben bepaald dat de arbitrageovereenkomst eindigt bij ontheffing van de opdracht van, of het overlijden van, met name genoemde arbiters.8 Zover wil ik niet gaan als het gaat om de vraag die thans aan de orde is. Hierbij speelt een rol dat art. 1030 leden 1 en 2 Rv volgens de letterlijke tekst niet van toepassing is. Voorts is de situatie "voorafgaande aan de arbitrage" (met benoemde arbiters die hun benoeming nog moeten aanvaarden) toch niet geheel identiek aan de situatie waarin benoemde arbiters hun opdracht eenmaal hebben aanvaard en zij moeten worden vervangen. Zulks neemt niet weg dat ik meen dat in elk geval moet worden aangenomen dat partijen slechts bij de in de arbitrageovereenkomst met name genoemde arbiters hebben willen arbitreren als zij overeenkomstig het bepaalde in art. 1030 lid 2 Rv inderdaad expliciet hebben bepaald dat de arbitrageovereenkomst eindigt bij ontheffing van de opdracht of bij overlijden van de met name genoemde arbiters. Moet worden aangenomen dat partijen slechts hebben willen arbitreren als de met name aangewezen arbiters optreden, dan zal geen "vervanging" plaats vinden als deze arbiters hun opdracht niet aanvaarden. De arbitrageovereenkomst zal niet langer effect sorteren en aangenomen mag worden dat de arbitrageovereenkomst deswege ongeldig is.

Indien een partij het geschil vervolgens bij de gewone rechter aanbrengt, dan zal de wederpartij niet langer met succes een beroep op de arbitrageovereenkomst kunnen doen en zal de gewone rechter de zaak aan zich houden (art. 1022 lid 1 Rv). Indien een partij de voorzieningenrechter van de rechtbank verzoekt arbiters te benoemen, dan zal deze het verzoek evenwel kunnen toewijzen ongeacht de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat (art. 1027 leden 3 en 4 Rv). Kan aanstonds en zonder nader onderzoek worden vastgesteld dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt, dan mag worden aangenomen dat de voorzieningenrechter van de rechtbank het verzoek kan afwijzen.9

Mag niet worden aangenomen dat partijen slechts hebben willen arbitreren als de met name aangewezen arbiters optreden, dan zullen deze moeten worden "vervangen" volgens de originele benoemingsregeling (vgl. art. 1030 leden 1 en 2 Rv). Komt de benoeming dan niet tijdig genoeg rond, dan zal de voorzieningenrechter van de rechtbank arbiters kunnen benoemen (art. 1027 lid 3 Rv).10

Het is ten slotte nog mogelijk dat het niet de met name aangewezen arbiters zijn die hun opdracht niet aanvaarden, doch dat het arbiters "van" een bepaald arbitrage-instituut zijn die hun benoeming of opdracht niet aanvaarden (bijvoorbeeld) op de grond dat de benoeming van de desbetreffende arbiters plaats heeft krachtens het arbitragereglement van een arbitrage-instituut en partijen een geschil voorleggen dat bij (de doelstellingen van) het desbetreffende arbitrage-instituut niet past, terwijl de arbitrageovereenkomst het geschil wel bestrijkt en arbitrage bij het desbetreffende instituut voorschrijft.11 Overigens is dan niet uitgesloten dat het arbitrage-instituut van het begin af aan niet zal willen participeren zodat het veelal niet tot een benoeming van arbiters komt als daartoe de medewerking van het arbitrage-instituut nodig is (zie daartoe 10.3.4.3). Komt het wel tot benoeming van arbiters, dan zouden de benoemde arbiters, zelfs als zij arbiters "van" het arbitrage-instituut zijn dat ingevolge zijn doelstellingen het voorgelegde geschil strikt genomen niet bestrijkt, de benoeming of opdracht kunnen aanvaarden, dit ook als het arbitrageinstituut de arbitrage niet wil administreren.12 Als het desbetreffende arbitrageinstituut de arbitrage niet wil administreren, zal op grond van art. 1052 lid 2 Rv ten overstaan van de arbiters nog wel steeds de vraag aan de orde kunnen komen of partijen wel arbitrage op deze wijze bij de aldus benoemde arbiters op het oog hebben gehad. Aangenomen mag immers worden dat arbitrage bij het overeengekomen arbitrage-instituut voor partijen essentieel is geweest bij de keuze voor arbitrage (zie 10.3.4.3).13

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Vgl. ook VAN DEN BERG (diss.), blz. 159 voor art. II lid 3 NYC.

SANDERS, Het Nederlandse arbitragerecht, blz. 69 en Burg. Rv. (SNIJDERS), art. 1024, aant. 1 en art. 1027, aant. 3.

In dezelfde zin SANDERS, Het Nederlandse arbitragerecht, blz. 68.

Ik laat thans in het midden welke termijn hiertoe precies geldt; in art. 1027 lid 2 Rv is expliciet rekening gehouden met voorafgaande aan de aanvang van de arbitrage benoemde arbiters, in welk geval de termijn, die loopt vanaf het moment dat de arbitrage aanhangig is, niet van toepassing is; indien benoemde arbiters hun opdracht evenwel niet aanvaarden, zal mijns inziens mogen worden aangenomen dat de termijn voor de benoeming van een arbiter, die in de plaats moet komen van de benoemde arbiter die de opdracht niet heeft aanvaard, loopt vanaf het moment waarop laatstgenoemde arbiter de opdracht heeft geweigerd te aanvaarden (art. 1029 lid 1 Rv); opmerking verdient nog dat de voorzieningenrechter van de rechtbank ingevolge art. 1027 lid 3 Rv bij de 'vervanging' als bedoeld in art. 1030 Rv slechts de te vervangen arbiter(s) benoemt, terwijl hij ingevolge art. 1027 lid 3 Rv juist alle arbiters benoemt als de te volgen benoemingsregeling niet binnen de gestelde termijn tot de benoeming van arbiters leidt, dit ook als het slechts ten aanzien van de benoeming van één van de arbiters spaak liep (zie voor dit onderscheid MvT II, TvA 1984, blz. 28).

Ofschoon art. 1027 lid 4 Rv bepaalt dat de voorzieningenrechter van de rechtbank bij een verzoek tot benoeming van arbiters niet toetst of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat, lijdt zulks uitzondering als aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt (zie Hof Amsterdam 3 november 2009, JBPr 2010, 48, m.nt. I.P.M. VAN DEN NffluwENDuK); in gevallen als de onderhavige zal dit mijns inziens aan de orde kunnen zijn.

Zie op dit punt ook MvT II, TvA 1984, blz. 29.

In dezelfde zin SANDERS, Het Nederlandse arbitragerecht, blz. 68: 'De wetgever heeft ervoor gekozen, de arbitrageovereenkomst te sauveren. Dit is echter beperkt tot de gevallen van art. 1029, waarin de arbiter van zijn opdracht wordt ontheven. Veel meer komt het voor, dat de met name in de arbitrageovereenkomst (a.b.) aangewezen arbiter, als eenmaal een geschil is gerezen, voor de eer bedankt of dat hij — een geschil kan eerst jaren later ontstaan — is overleden. Hoewel art. 1030(2) alleen verwijst naar de in het eerste lid genoemde gevallen van art. 1029, zo neem ik toch aan, dat de met name genoemde arbiter ook in die gevallen wordt vervangen en dat zijn weigering of overlijden niet het eind van de arbitrage betekent'.

De eis dat dit expliciet geschiedt, volgt uit de Memorie van Toelichting ten aanzien van het bepaalde in art. 1030 lid 2 Rv: 'Partijen moeten zulks dan uitdrukkelijk overeenkomen.' [cursief toegevoegd] (zie MvT II, TvA 1984, blz. 29).

Zie voor deze uitzondering Hof Amsterdam 3 november 2009, JBPr 2010, 48, m.nt. I.P.M. VAN DEN NlEUWENDUK; indien de voorzieningenrechter van de rechtbank ingevolge art. 1027 leden 3 en 4 Rv daadwerkelijk arbiters benoemt, dit 'ter vervanging' van in de arbitrageovereenkomst met name aangewezen arbiters die hun opdracht niet hebben aanvaard, zal de daartoe in aanmerking komende partij zich mijns inziens niet vervolgens, in het arbitraal geding, met succes erop kunnen beroepen dat het scheidsgerecht in strijd met de 'daarvoor geldende regelen' is samengesteld als bedoeld in art. 1052 lid 3 Rv; immers het bepaalde in art. 1027 leden 3 en 4 Rv, op grond waarvan de benoeming geschiedde, maakt juist deel uit van de zojuist genoemde voor de samenstelling van het scheidsgerecht geldende regelen; de daartoe in aanmerking komende partij zal zich dan erop moeten beroepen dat het scheidsgerecht onbevoegd is op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt als bedoeld in art. 1052 lid 2 Rv (vgl. art. 1027 lid 4in fine Rv), dit op de grond dat partijen slechts bij de in de arbitrageovereenkomst met name aangewezen arbiters hebben willen arbitreren.

10.

Ervan uitgaande dat mag worden aangenomen dat de met name aangewezen arbiters kunnen worden 'vervangen' als zij hun opdracht niet aanvaarden en ingevolge art. 1030 leden 1 en 2 Rv opnieuw arbiters mogen worden benoemd, zal een partij zich mijns inziens vervolgens, in het arbitraal geding, niet met succes erop kunnen beroepen dat het scheidsgerecht onbevoegd is op de grond dat het scheidsgerecht in strijd met 'de daarvoor geldende regelen' is samengesteld als bedoeld in art. 1052 lid 3 Rv; zulks geldt ook als uiteindelijk met de interventie van de voorzieningenrechter van de rechtbank of een derde arbiters worden benoemd; tot de genoemde 'daarvoor geldende regelen' behoort immers ook de benoemingsregeling van art. 1027 Rv.

11.

Zie daaromtrent ook SNIJDERS, preadvies, no. 2.25 met vermelding van bronnen en Burg. Rv (SNIJDERS), art. 1020, aant. 9in fine.

12.

Vgl. ook Contractenrecht VII (HoNDIus), no. 115, SNIJDERS, preadvies, no. 2.25 en Burg. Rv. (SNIJDERS), Boek IV, opschrift, aant. 1 en art. 1020, aant. 9in fine.

13.

Als partijen voor een bepaald type geschillen arbitrage zijn overeenkomen volgens het arbitragereglement van een bepaald arbitrage-instituut, terwijl dit type geschillen niet binnen de doelstellingen van het desbetreffende arbitrage-instituut valt, doch het arbitrage-instituut en de arbiters 'van' het arbitrage-instituut wel participeren als een partij voor geschillen van het genoemde type daadwerkelijk een arbitraal geding aanhangig maakt, zal niet spoedig worden aangenomen dat het scheidsgerecht onbevoegd is (zie RAB 1 februari 2000, BR 2000, blz. 696).