Hof 's-Hertogenbosch, 18-12-2014, nr. F 200.143.494/01

Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van:

- de Memorie na Verwijzing met producties van de stichting d.d. 24 april 2014, ingekomen ter griffie op 29 april 2014;

- de processtukken van de procedure in hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, overgelegd door de stichting bij brief d.d. 22 mei 2014;

- de Memorie na Verwijzing met producties van de ouders, ingekomen ter griffie van het hof op 3 juni 2014;

- de Nadere Memorie na Verwijzing van de ouders, ingekomen ter griffie van het hof op 3 juni 2014;

- het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de ouders d.d. 1 augustus 2014;

- het faxbericht met één bijlage van de stichting d.d. 8 augustus 2014;

- het faxbericht met één bijlage van de stichting d.d. 26 augustus 2014, waarin de stichting mededeelt dat de datum van voormelde brief van 8 augustus 2014 had moeten luiden ‘25 augustus 2014’;

- het V8-formulier met één bijlage van de advocaat van de ouders d.d. 28 augustus 2014;

- het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de ouders d.d. 9 oktober 2014;

- de brief met één bijlage van de stichting d.d. 9 oktober 2014;

- het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de ouders d.d. 14 oktober 2014;

- de brief met bijlagen van de stichting d.d. 17 oktober 2014;

- het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de ouders d.d. 17 oktober 2014;

- het V8-formulier met bijlagen van de advocaat van de ouders d.d. 20 oktober 2014;

- het faxbericht met bijlagen van de stichting d.d. 20 oktober 2014;

- de brief met één bijlage van de stichting d.d. 20 oktober 2014;

- de brief met bijlagen van de advocaat van de ouders d.d. 23 oktober 2014;

- het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de ouders d.d. 24 oktober 2014;

- het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de ouders d.d. 27 oktober 2014;

- de door mr. Struycken op de dag van de zitting aan de balie afgegeven brief met één bijlage (een pleitnota) d.d. 29 oktober 2014;

- de ter zitting door de stichting overgelegde pleitnota.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2014. Bij die gelegenheid zijn verschenen:

- mevrouw [de gezinsvoogd] (de gezinsvoogd) en mevrouw [vertegenwoordiger van de stichting], namens de stichting;

- mr. Struycken, namens de ouders.

De ouders zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.

De ouders hebben een affectieve relatie. Uit die relatie zijn geboren:

- [dochter 1], op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats];

- [dochter 2], op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats];

- [dochter 3], op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats].

De vader heeft de kinderen erkend.

De ouders hebben het gezamenlijk gezag over de kinderen.

Voor de overige aan het geding ten grondslag liggende feiten en omstandigheden verwijst het hof naar de weergave daarvan in voormelde beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 juni 2013 in de overwegingen 2 tot en met 17.

De Hoge Raad heeft omtrent de door de ouders in cassatie naar voren gebrachte klachten het volgende overwogen:

“3.4.3 Het hof heeft de beschikking van de kinderrechter vernietigd en de termijn voor de ondertoezichtstelling en voor de machtiging tot uithuisplaatsing verlengd voor de duur van een jaar, ingaande op 25 februari 2013. Het hof verwierp het verweer van de ouders dat de Nederlandse rechter geen internationale bevoegdheid toekomt, met de volgende overweging (rov. 18):

‘De bevoegdheid van de rechter

Voor wat betreft het verweer van de ouders dat de Groningse rechter niet bevoegd is kinderbeschermingsmaatregelen te nemen ten aanzien van de minderjarigen, die in Duitsland woonachtig zijn, sluit het hof zich – na eigen onderzoek – aan bij hetgeen het hof Leeuwarden in de beschikking van 1 maart 2012 over de bevoegdheid van de rechter uitvoerig heeft overwogen. Het hof verwijst naar de rechtsoverwegingen 6 tot en met 18 van die beschikking en neemt deze hier over. Bij beschikking van 4 januari 2013 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van de ouders tegen de beschikking van het hof Leeuwarden van 1 maart 2012 met toepassing van artikel 81 lid 1 RO verworpen. Hetgeen het hof Leeuwarden in de beschikking van 1 maart 2012 heeft beslist, staat daarmee in rechte vast (…)’.

Onderdeel 3 klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter om te oordelen over het verzoek van BJZ tot verlenging van de termijn voor de ondertoezichtstelling en voor de machtiging tot uithuisplaatsing, dient te worden beoordeeld naar het moment van indiening van dat verzoek, en dat de kinderen sinds 28 september 2012 in Duitsland verblijven. Het hof heeft in dit verband dan ook ten onrechte aansluiting gezocht bij de beschikking van 1 maart 2012, aldus de klacht.

Deze klacht is gegrond. Hoewel de onderhavige procedure tot verlenging van de eerder uitgesproken kinderbeschermingsmaatregelen samenhangt met de hiervoor in 3.2.1-3.2.4 genoemde procedures, is sprake van een zelfstandig geding dat met een nieuw verzoekschrift is ingeleid. Derhalve dient de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van de in dit geding verzochte verlenging van de eerder uitgesproken kinderbeschermingsmaatregelen zelfstandig te worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Brussel II-bis).

Ingevolge art. 8 lid 1 Brussel II-bis komt ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegdheid toe aan de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Dit brengt mee dat het hof de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter had dienen te onderzoeken aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van het inleiden van het onderhavige geding, dat wil zeggen: 7 januari 2013. Door aansluiting te zoeken bij hetgeen het gerechtshof te Leeuwarden in zijn beschikking van 1 maart 2012 heeft overwogen met betrekking tot de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter, is het hof dan ook uitgegaan van een onjuiste peildatum.

Na verwijzing dient tevens te worden onderzocht of sprake is van ongeoorloofde overbrenging van de kinderen naar Duitsland als bedoeld in art. 10 Brussel II-bis, en, zo ja, of de Nederlandse rechter ingevolge deze bepaling zijn internationale bevoegdheid heeft behouden. Indien zou komen vast te staan dat de Nederlandse rechter ingevolge art. 10 Brussel II-bis zijn internationale bevoegdheid heeft behouden, dient vervolgens te worden onderzocht of er grond is om op de voet van art. 15 Brussel II-bis het gerecht in Duitsland te verzoeken zijn bevoegdheid uit te oefenen teneinde de behandeling van de zaak van de Nederlandse rechter over te nemen.

De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.”

De ouders stellen dat aan de stichting verstek dient te worden verleend, nu zij niet door tussenkomst van een advocaat in de onderhavige verwijzingsprocedure zijn verschenen.

Het hof stelt echter vast dat de onderhavige zaak de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderen betreft. Dat thans in de procedure na verwijzing enkel nog de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ter beoordeling voorligt, doet aan die vaststelling niet af. Nu de stichting op grond van het bepaalde in artikel 1: 265 lid 1 en lid 4 van het Burgerlijk Wetboek bevoegd is om in een procedure als de onderhavige zonder tussenkomst van een advocaat proceshandelingen te verrichten, acht het hof geen grond aanwezig aan de stichting verstek te verlenen.

Prejudiciële vragen

De ouders stellen dat de in deze ter beoordeling voorgelegde kwesties moeten worden voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Voorts hebben de ouders verzocht aan de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen ex artikel 392 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

Het hof is, gelet op het hiernavolgende, van oordeel dat geen onduidelijkheid bestaat over de vraag hoe de in het onderhavige geval van toepassing zijnde bepalingen van gemeenschapsrecht moeten worden toegepast of uitgelegd. Het hof ziet derhalve geen aanleiding om aan het Hof van Justitie van de Europese Unie prejudiciële vragen te stellen.

Tevens ziet het hof geen aanleiding om rechtsvragen aan de Hoge Raad voor te leggen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, nu een antwoord op de door de ouders gestelde vragen niet nodig is om op het verzoek in hoger beroep te beslissen noch rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vragen zich voordoen.

Het hof zal voormelde verzoeken derhalve afwijzen.

Inhoudelijke beoordeling

Gelet op het bepaalde in artikel 424 Rv, dient het hof de behandeling van de zaak voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad, in de stand waarin zij zich ten tijde van de vernietigde uitspraak bevond.

Dat impliceert dat dit hof slechts de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter te beoordelen heeft, alsmede de mogelijkheid om de zaak naar een gerecht van een andere lidstaat te verwijzen.

Internationale bevoegdheid rechter

Het hof komt omtrent de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter tot de volgende beoordeling.

In deze zaak is van toepassing de Verordening Brussel II-bis. De ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing van een kind zijn maatregelen inzake ouderlijke verantwoordelijkheid in de zin van deze verordening.

Ter zake de ouderlijke verantwoordelijkheid zijn op grond van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Als peildatum voor het bepalen van de internationale bevoegdheid geldt op grond van genoemd artikellid het tijdstip waarop in eerste aanleg de tussenkomst van de rechter wordt ingeroepen.

Het tweede lid verwijst onder meer naar de artikel 10 Brussel II-bis, die een aantal uitzonderingen op de regel van het artikel 8 lid 1 Brussel II-bis bevatten. Indien sprake is van een “ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van een kind” als bedoeld in artikel 2 lid 11 Brussel II-bis, dient te worden bezien of de rechter van het land waar het kind voor de overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, bevoegdheid heeft behouden.

Ingevolge artikel 2 lid 11 Brussel II-bis is sprake van “ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van een kind” (a) wanneer dit geschiedt in strijd met het gezagsrecht dat ingevolge een beslissing van rechtswege of bij een rechtsgeldige overeenkomst is toegekend overeenkomstig het recht van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of niet doen terugkeren, zijn gewone verblijfplaats had en (b) indien dit gezagsrecht op het tijdstip van overbrenging of niet doen terugkeren, alleen of gezamenlijk, daadwerkelijk werd uitgeoefend, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.

Ingevolge artikel 8 lid 2 jo. artikel 10 Brussel II-bis blijven in geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van het kind, de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd totdat het kind in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats heeft verkregen en (a) enige persoon, instelling of ander lichaam die gezagsrecht bezit, in de overbrenging of het niet doen terugkeren heeft berust, of (b) het kind gedurende ten minste een jaar nadat de persoon, de instelling of het lichaam met gezagsrecht kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind, in die andere lidstaat heeft verbleven en in zijn nieuwe omgeving geworteld is, en aan één van de volgende voorwaarden is voldaan:

i) er is bij de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waarheen het kind is overgebracht of waar het wordt vastgehouden, geen verzoek tot terugkeer ingediend binnen een jaar nadat de persoon die gezagsrecht bezit, kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind;

ii) een door de persoon met gezagsrecht ingediend verzoek tot terugkeer is ingetrokken en binnen de onder i) gestelde termijn is geen nieuw verzoek ingediend;

iii) een voor een gerecht in de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, dienende zaak is overeenkomstig artikel 11, lid 7, gesloten verklaard;

iv) een gezagsbeslissing die niet de terugkeer van het kind met zich brengt, is uitgesproken door de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had.

Het begrip “gewone verblijfplaats” in art. 8 lid 1 Brussel II-bis, welk begrip op verordeningsautonome wijze moet worden uitgelegd, is volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Die plaats moet worden bepaald aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de omstandigheden en de redenen van het verblijf van de minderjarige op het grondgebied van een staat en zijn nationaliteit. De bedoeling van de met het gezag belaste persoon om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare handelingen (zoals de koop of de huur van een woning in de staat van ontvangst), kan een aanwijzing zijn dat de gewone verblijfplaats is gewijzigd. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats geldt vooral de wens van de betrokkene om het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen in de staat van ontvangst, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen.

In dit verband is van belang dat de uitschrijving van de minderjarigen uit de gemeentelijke basisadministratie in Nederland en de inschrijving van de minderjarigen in de daartoe bestemde administratie in het buitenland, niet doorslaggevend kunnen zijn maar hooguit één van de factoren waarmee rekening kan worden gehouden.

De stichting heeft in dit kader in haar Memorie na Verwijzing het volgende aangevoerd.

Volgens de stichting hadden de kinderen tot 28 september 2012 hun gewone verblijfplaats in Nederland en hebben de ouders de kinderen tijdens een begeleid bezoek op 28 september 2012 zonder toestemming van de stichting meegenomen. De stichting heeft daarvan aangifte gedaan op grond van artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht. In verband hiermee is een (tweede) Europees aanhoudingsbevel uitgevaardigd. De van kracht zijnde aanhoudingsbevelen zijn met ingang van 5 maart 2014 aangehouden voor de duur van vier maanden ten behoeve van een door de rechtbank gelast deskundigenonderzoek.

Volgens de stichting is sprake van een ongeoorloofde overbrenging, zodat de Nederlandse rechter – in casu de rechtbank Noord-Nederland en in hoger beroep het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden – internationale bevoegdheid toekomt in de procedure naar aanleiding van het door de stichting op 7 januari 2013 ingekomen inleidend verzoekschrift. De stichting verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar het door haar overgelegde schriftelijke advies van de heer mr. [deskundige], die tot deze conclusie is gekomen.

De ouders hebben in dit kader in hun Memorie na Verwijzing en nadere Memorie na Verwijzing het volgende aangevoerd.

De stichting heeft bewilligd in de terugkeer van de kinderen naar Duitsland en kan niet meer om de teruggeleiding van de kinderen verzoeken in het kader van het HKOV. Het hof komt niet meer toe aan de vraag of sprake is van ongeoorloofde overbrenging op 28 september 2012. Die vraag kan alleen worden beantwoord indien komt vast te staan dat de stichting de kinderen op 28 september 2012 onder zich had, hetgeen alleen maar kan worden vastgesteld indien wordt vastgesteld dat de stichting de kinderen in december 2011 rechtmatig onder zich heeft gekregen. Daaromtrent is thans een procedure aanhangig bij het gerechtshof ’s‑Gravenhage. De ouders zijn in november 2011 geëmigreerd naar Duitsland. Op 23 november 2011 hebben zij zich laten inschrijven in [plaats], zo blijkt uit onder meer de beschikking in kort geding d.d. 14 december 2012. Zij waren op het moment van overbrenging belast met het ouderlijk gezag over de kinderen. Het gezagsrecht omvat mede het recht om over de verblijfplaats van de minderjarige te beslissen, hetgeen door de Centrale Autoriteit op 31 juli 2012 is bevestigd. Nu de (voorlopige) ondertoezichtstelling en machtiging uithuisplaatsing in november en december 2011 niet rechtsgeldig waren, zijn ook alle vervolgbeschikkingen onrechtmatig en nietig. De beschikkingen tot uithuisplaatsing van de kinderen zijn tevens ten onrechte en in strijd met de bepalingen van Nederlands, Duits en internationaal recht tenuitvoergelegd. De ouders voeren in dit kader onder meer aan dat deze en alle verlengingsbeschikkingen nimmer ingevolge het bepaalde in artikel 430 lid 3 Rv en artikel 28 Brussel II-bis zijn betekend of hen op andere wijze conform het bepaalde in artikel 805 Rv bekend zijn gemaakt. In strijd met artikel 5 en 8 EVRM heeft niet binnen een korte tijd na de tenuitvoerlegging van de beschikkingen, een toetsing van de bevoegdheid daartoe plaatsgevonden door een onafhankelijke rechter. Het wegvoeren van de kinderen uit Duitsland in 2011 is onwettig en onrechtmatig geschied en de kinderen zijn derhalve niet rechtmatig onder de hoede van de stichting gekomen.

Het hof overweegt in dit kader als volgt.

Het hof stelt vast dat de gewone verblijfplaats van de kinderen op 28 september 2012 in Nederland lag en dat op dat moment de Nederlandse rechter internationaal bevoegd was. Het hof overweegt daartoe het volgende.

De kinderen hebben de Nederlandse nationaliteit en hebben vanaf hun geboorte tot november 2011 en in de periode van december 2011 tot 28 september 2012 in Nederland gewoond. De kinderen verbleven in laatstgenoemde periode van circa tien maanden in een pleeggezin in Nederland. Zij gingen in Nederland naar school en hadden in Nederland hun sociale leven. De kinderen verbleven in het pleeggezin op grond van uitvoerbaar bij voorraad verklaarde en onherroepelijk geworden beslissingen van de Nederlandse rechter, strekkende tot ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van de kinderen in een voorziening van pleegzorg tot – op dat moment – 25 februari 2013. Het hof verwijst naar de, in hoger beroep bekrachtigde beschikkingen van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen van 22 maart 2012 en 21 september 2012, die – nu daartegen geen gewone rechtsmiddelen meer openstaan – kracht van gewijsde hebben gekregen. Aan deze feitelijk constatering kunnen de stellingen van de ouders dat voormelde beschikkingen nietig zijn en dat de teruggeleiding van de kinderen naar Nederland in december 2011 onrechtmatig was, niets afdoen, nu dit in eerder door de ouders geëntameerde procedures niet is komen vast te staan. Voorts is het hof van oordeel dat de stelling van de ouders dat voormelde beschikkingen niet aan hen zijn betekend tot gevolg zou hebben dat tenuitvoerlegging daardoor niet mogelijk zou zijn, onjuist is. Betekening is niet een (constitutief) vereiste. Al hetgeen de ouders in dit kader hebben aangevoerd, maakt het oordeel van het hof niet anders.

Het hof stelt vast dat de ouders de kinderen tijdens een begeleid bezoekmoment op 28 september 2012 zonder toestemming van de stichting hebben meegenomen en dat de kinderen met ingang van die datum niet langer in het pleeggezin in Nederland verblijven.

Over de verblijfplaats van de kinderen sinds 28 september 2012 is bij de stichting niets bekend, maar vermoed wordt dat – zoals de ouders stellen – de kinderen sindsdien in Duitsland verblijven.

Het hof is van oordeel dat, ervan uitgaande dat de ouders de kinderen op 28 september 2012 hebben overgebracht naar Duitsland, op dat moment sprake was van een ongeoorloofde overbrenging in de zin van artikel 10 Brussel II-bis. De overbrenging is immers geschied in strijd met het (gezags)recht dat de stichting is toegekend ingevolge voormelde beschikkingen d.d. 22 maart 2012 en 21 september 2012, overeenkomstig het recht dat geldt in Nederland (zijnde de lidstaat waar de kinderen onmiddellijk vóór de overbrenging hun gewone verblijfplaats hadden), op grond waarvan de ouders niet langer bevoegd waren de verblijfplaats van de kinderen te bepalen. Ook werd dit recht van de stichting op het tijdstip van overbrenging daadwerkelijk uitgeoefend. De stichting had de kinderen immers op grond van de machtigingen tot uithuisplaatsing in een pleeggezin geplaatst.

Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat artikel 10 Brussel II-bis van toepassing is bij de beoordeling van de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter in dezen.

Nu de kinderen, zoals hiervoor is overwogen, onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden, is ingevolge het bepaalde in voormeld artikel, de Nederlandse rechter ook na de overbrenging bevoegd gebleven. Dit kan onder de in artikel 10 nader gestelde omstandigheden anders zijn indien de kinderen nadien hun gewone verblijfplaats in Duitsland hebben verkregen. Het hof overweegt daartoe het volgende.

Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting kan het hof niet vaststellen dat – zoals de advocaat namens hen heeft betoogd – de ouders zich met de kinderen in een plaats in Duitsland hebben gevestigd teneinde daar hun permanente of gewone centrum van hun belangen te vestigen, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. Het is niet gebleken van feiten die op een mogelijk duurzaam verblijf van de ouders en de kinderen in Duitsland wijzen. Zo is niet gebleken dat de ouders (voor een langere duur) zijn ingeschreven in enige gemeente in Duitsland, in Duitsland een woning hebben gehuurd of gekocht, een baan hebben verworven of een uitkering hebben aangevraagd noch dat de kinderen in Duitsland zijn ingeschreven op een school of zijn aangemeld bij een sport- of hobbyclub. De advocaat van de ouders heeft verklaard dat de ouders tot op heden een min of meer zwervend hebben geleid en regelmatig hebben moeten verhuizen.

Op grond van het voorgaande kan het hof zelfs niet met zekerheid vaststellen dat de ouders en de kinderen daadwerkelijk steeds in Duitsland (en niet in een andere (lid)staat) hebben verbleven sinds 28 september 2012.

De advocaat van de ouders heeft nog aangeboden bewijs te leveren van het gegeven dat de ouders reeds enige tijd ingeschreven staan in de gemeente [plaats] in Duitsland. De enkele vaststelling van dat gegeven zou naar het oordeel van het hof evenwel onvoldoende zijn om de gewone verblijfplaats van (de ouders en) de kinderen aan te tonen. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod derhalve voorbij.

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de kinderen hun gewone verblijfplaats (in internationaal privaatrechtelijke zin) in Duitsland hebben verkregen.

Daar komt bij dat, zelfs indien zou komen vast te staan dat de kinderen in Duitsland hun gewone verblijfplaats hebben verkregen, het hof van oordeel is dat aan de andere in artikel 10 Brussel II-bis gestelde voorwaarden niet is voldaan.

Het hof overweegt daartoe dat de stichting niet heeft berust in de overbrenging of het niet doen terugkeren van de kinderen. Dit maakt het hof onder meer op uit het gegeven dat de stichting weliswaar, enkel om voor de kinderen een situatie van rust te creëren het internationale opsporingsverzoek heeft laten omzetten in een zorgmelding, maar sedert de bestreden beschikking steeds om de verlenging van de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van de kinderen in een pleeggezin in Nederland heeft verzocht (welke verzoeken zijn toegewezen).

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter internationaal bevoegdheid was c.q. is om van het verzoek van de stichting tot verlenging van de ondertoezichtstelling en machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderen kennis te nemen.

Verwijzing op grond van artikel 15 lid 1 Brussel II-bis

Het hof overweegt omtrent de mogelijkheid van de bevoegde rechter om tot verwijzing van de zaak of het betrokken onderdeel daarvan ex art 15 lid 1 Brussel II-bis over te gaan, als volgt.

Ingevolge het bepaalde in artikel 15 lid 1 Brussel II-bis kunnen de gerechten van een lidstaat die bevoegd zijn om ten gronde over een zaak te beslissen, bij wijze van uitzondering, indien naar hun inzicht een gerecht van een andere lidstaat waarmee het kind een bijzondere band heeft beter in staat is de zaak of een specifiek onderdeel daarvan te behandelen, in het belang van het kind de behandeling van de zaak of het betrokken onderdeel daarvan aanhouden en de partijen uitnodigen om overeenkomstig lid 4 een daartoe strekkend verzoek te richten aan het gerecht van die andere lidstaat of het gerecht van een andere lidstaat verzoeken zijn bevoegdheid overeenkomstig lid 5 van dat artikel uit te oefenen.

Dit kan geschieden op verzoek van een van de partijen of op initiatief van het (bevoegde) gerecht of op verzoek van het gerecht van een andere lidstaat waarmee het kind een bijzondere band heeft, overeenkomstig lid 3 van dat artikel. Verwijzing op initiatief van het (bevoegde) gerecht of op verzoek van het gerecht van een andere lidstaat kan echter slechts plaatsvinden indien zulks door ten minste één van de partijen wordt aanvaard.

De stichting heeft hieromtrent in haar Memorie na Verwijzing het volgende aangevoerd.

In het belang van de kinderen is getracht aan een oplossing te werken zowel van de zijde van de stichting als van de zijde van de ouders. Dit is tot op heden niet gelukt. Volgens de stichting kan een doorverwijzing pas aan de orde zijn onder de voorwaarde dat het verblijf van de ouders en de kinderen bekend wordt gemaakt door de ouders en de ouders de betrokken hulpverlenende instanties toelaten om zicht te kunnen krijgen op de sociaal emotionele ontwikkeling en de veiligheid van de kinderen. Indien aan die voorwaarde is voldaan en indien blijkt dat de ouders zich daadwerkelijk buiten Nederland bevinden, kan de stichting instemmen met een overdracht. Om te voorkomen dat de kinderen alsnog tussen wal en schip dreigen te vallen als de ouders bij nader inzien hulpverlening afwijzen, dient dit een adequate en goede overdracht te zijn, waarbij de stichting van mening is dat hierin artikel 15 Brussel II-bis dient te worden toegepast en dat hiermee de belangen van de kinderen worden geborgd.

De ouders hebben hieromtrent in hun Memorie na Verwijzing en nadere Memorie na Verwijzing het volgende aangevoerd.

De verwijzing door de Hoge Raad naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch berust op een onjuiste interpretatie van Brussel II-bis. De ongeoorloofde overbrenging van de kinderen door de ouders naar Duitsland is een kwestie ter zake de ouderlijke verantwoordelijkheid en derhalve komt de Duitse rechter de bevoegdheid toe, nu de kinderen daar hun woonplaats hebben. Dit hof heeft naar de mening van de ouders op grond van artikel 17 jo. artikel 8 Brussel II-bis niet de bevoegdheid om te oordelen of sprake is van kinderontvoering in de zin van artikel 3 HKOV.

Ter zitting heeft het hof aan de stichting en mr. Struycken voorgesteld om tezamen nader te onderzoeken of er ruimte is en mogelijkheden zijn voor een verwijzing naar de Duitse rechter, waarbij ten minste als voorwaarden dienen te gelden dat de ouders hieraan hun medewerking verlenen en de woonplaats van hen en van de kinderen aan de stichting en het hof bekendmaken.

De stichting heeft verklaard hiermee te kunnen instemmen. Mr. Struycken heeft verklaard hiermee niet te kunnen instemmen. De ouders geven er thans de voorkeur aan een uitspraak van het Europese hof in Straatsburg af te wachten.

Het hof is, op grond van al het voorgaande, niet in staat vast te stellen waar, dat wil zeggen in welk land, de kinderen op dit moment wonen, met welk land zij mogelijk een bijzondere band hebben als bedoeld in artikel 15 lid 1 en lid 3 Brussel II-bis. Voor een verwijzing naar het gerecht van een andere lidstaat bestaan naar het oordeel van het hof reeds gelet hierop geen mogelijkheden.

Conclusie

Het hof stelt vast dat de Hoge Raad in de beschikking van 28 februari 2014 heeft geoordeeld dat alle overige in het cassatierekest opgenomen klachten niet tot cassatie kunnen leiden (r.o. 3.7). Voorts stelt het hof vast dat de ouders in cassatie geen klachten hebben gericht tegen het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden in de gecasseerde uitspraak d.d. 27 juni 2013 dat gronden aanwezig zijn om het verzoek om verlenging van de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing toe te wijzen.

Het hof is in het kader van de onderhavige procedure na verwijzing gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden (eind)beslissingen in de vernietigde uitspraak. Deze hebben daarmede kracht van gewijsde gekregen en kunnen daarom niet opnieuw worden bestreden. Het hof is als verwijzingsrechter in zoverre aan de gecasseerde uitspraak gebonden (zie HR 1 september 1994, NJ 1995/75 en HR 18 november 2005, NJ 2006/640).

De overige door de ouders gedane verzoeken gaan de grenzen van het geschil in deze procedure na verwijzing te buiten.

Het hof concludeert mitsdien dat de beschikking van 26 maart 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, dient te worden vernietigd en het verzoek van de stichting tot verlenging van de ondertoezichtstelling en machtiging uithuisplaatsing van de kinderen tot 25 februari 2014 alsnog dient te worden toegewezen.

Al het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing van het hof.