7.2.2 Selectieve betalingen door de bestuurder

In hoofdstuk 4 werd bij de naamgeving van het gevaltype ‘het verrichten van rechtshandelingen’ reeds de kanttekening geplaatst dat in de juridische werkelijkheid het niet de bestuurder is die de rechtshandeling verricht maar de rechtspersoon (-vennootschap). Dezelfde opmerking kan worden gemaakt over de hiervoor als zodanig aangeduide subcategorie ‘het verrichten van selectieve betalingen’. Het is in juridische zin niet de bestuurder die de betalingen verricht, maar de vennootschap aangezien op de vennootschap de plicht rust de uit de (door haar aangegane) overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen. Het is voorstelbaar dat deze juridische werkelijkheid een van de factoren is geweest die ertoe heeft geleid dat de aansprakelijkheid van de bestuurder wegens het doen van selectieve betalingen lange tijd een stil bestaan heeft geleid in de civielrechtelijke rechtspraak. Het was pas in 1997 in het arrest Van Essen q.q./Aalbrecht en Looman dat de Hoge Raad uitdrukkelijk erkende dat bestuurders die op selectieve wijze de schuldeisers van de vennootschap voldoen een onrechtmatige daad kunnen plegen. Daarbij geldt dat ook in geval van voldoening van een opeisbare schuld er sprake kan zijn van onrechtmatig handelen. Het rechtscollege overwoog namelijk in het arrest dat de opeisbaarheid van de schuld er niet aan in de weg staat dat ‘een betaling door (…) [de schuldenaar, AK) en een onverplichte overdracht van haar activa (…) mede gelet op de art. 42, 43, 47 Fw en art. 343 Sr., als een onrechtmatige daad van haar bestuurders (…) en/of als een onbehoorlijke taakvervulling van hun taak in de zin van art. 2:248 BW kunnen worden aangemerkt’. Eerdere uitspraken waarin de omstandigheden verband hielden met selectieve betalingen hadden betrekking op de positie van ofwel de schuldenaar ofwel de ontvangende schuldeiser (tevens oprichter van de schuldenaar).1 Het arrest Van Essen q.q./Aalbrecht en Looman vormde niet alleen het eerste arrest waarin de positie van de bestuurder zelf rechtstreeks aan de orde was, maar het bevatte, voor zover bekend, ook voor de eerste keer een verwijzing naar een bepaling uit het Wetboek van Strafrecht die het ter discussie gestelde gedrag van bestuurders bestrijkt.

In art. 343 onder 3 Sr oud was strafbaar gesteld de bestuurder die ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt. De strafbaar gestelde gedraging zag eerst en vooral op het voldoen van een schuldeiser waar deze – op een tijdstip waarop het faillissement niet kon worden voorkomen – door de bestuurder in een betere positie werd gebracht ten opzichte van de overige schuldeisers. In elk geval heeft de juridische werkelijkheid van de rechtspersoon de strafwetgever niet ervan weerhouden de genoemde gedragingen van de bestuurder voorafgaand aan het faillissement afzonderlijk strafbaar te stellen. Sterker nog, de wetgever lijkt de positie van de bestuurder van een rechtspersoon zoveel mogelijk gelijk te hebben willen stellen met die van de individuele koopman (-schuldenaar).2

Titel XXVI inzake de benadeling van schuldeisers of rechthebbenden werd als gezegd in 2016 herzien. De herziening maakte onderdeel uit van het in 2012 door de Minister van Veiligheid en Justitie aangekondigde programma ‘Herijking faillissementsrecht’ waarin voor verschillende onderdelen van het faillissementsrecht een nieuwe regeling wordt voorgestaan.3 De uitvoering hiervan bij de bankbreukbepalingen zag hoofdzakelijk op de modernisering van de redactie van deze artikelen die volgens de memorie van toelichting bij de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude complex en op punten verouderd was.4 De bepalingen hadden volgens de wetgever niettemin hun waarde getoond in de praktijk. Dat maakte dat volstaan kon worden met een partiële herziening waarbij de focus lag op een verbeterde structuur en inhoud.5 De belangrijkste wijziging ten opzichte van de oude strafbepalingen betreft de verwoording van het vereiste schuldverband bij de bedrieglijke bankbreukdelicten. Het vereiste opzet werd in de oude strafbepalingen tot uitdrukking gebracht met de woorden ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers’. In de huidige redactie is voor strafbaarheid vereist dat de desbetreffende gedragingen zijn verricht ‘wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers van de rechtspersoon in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld’. Omdat de wetgever heeft aangegeven dat met de herziening van de delicten geen inhoudelijke wijziging wordt beoogd en de stand van zaken onder het oude recht daarmee betekenis heeft, zullen hierna eerst de ontwikkelingen rondom het bevoordelingsdelict worden geschetst.