4.2.3.8 Arbitrage/bindend advies; geschil over vraag of afstand is gedaan

Het is mogelijk dat partijen niet alleen van mening verschillen over de keuze voor arbitrage of bindend advies, doch ook over de vraag of met hun overeenkomst (die in arbitrage of bindend advies voorziet) afstand is gedaan van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten. Ook in het thans volgende voorbeeld bepleit een partij dat arbitrage is overeengekomen en bepleit de wederpartij dat bindend advies is overeengekomen. De clausule luidt als volgt:

Laten wij ervan uitgaan dat de eerstgenoemde partij, als eiseres, het geschil voorlegt aan arbiters.1 De wederpartij beroept zich, als verweerster in het arbitraal geding, erop dat de aangehaalde overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat zij alleen afstand van het recht op toegang heeft gedaan voor bindend advies. Zij beroept zich aldus slechts op één alternatief (i.c. bindend advies) en meent dat de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat, als dit alternatief niet kan worden gevolgd, de zaak aan de gewone rechter moet worden voorgelegd. Voor arbitrage heeft zij (juist) geen afstand van het recht op toegang gedaan. Volgens de eisende partij, daarentegen, volgt uit de tekst van het beding dat partijen het erover eens waren dat het geschil niet aan de gewone rechter moest worden voorgelegd en hebben zij elk daarmee sowieso afstand van het recht op toegang gedaan. Het gaat daarom volgens de eisende partij nog slechts om de keuze tussen arbitrage en bindend advies zonder dat getoetst wordt aan de maatstaf ex art. 6 lid 1 EVRM, terwijl zij bepleit dat dit arbitrage moet zijn.

Alleen al omdat de partij die bindend advies voorstaat, betwist dat zij voor arbitrage afstand van het recht op toegang heeft gedaan, zal mijns inziens moeten worden getoetst of zij daadwerkelijk ondubbelzinnig afstand van het recht op toegang heeft gedaan vooraleer kan worden beslist dat partijen rechtsgeldig arbitrage zijn overeengekomen. Uiteraard is het niet uitgesloten dat het scheidsgerecht beslist dat de zij wel degelijk ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van het recht op toegang en dat de clausule zo moet worden uitgelegd dat beide partijen met de aangehaalde overeenkomst, waaruit op het eerste oog niet duidelijk voortvloeit of arbitrage of bindend advies is overeengekomen, voor arbitrage hebben gekozen.2 Het gaat mij evenwel erom dat zo nodig wordt getoetst of zij ondubbelzinnig afstand van het recht op toegang heeft gedaan en dat dit laatste met een clausule die terminologisch tegelijk op arbitrage en bindend advies duidt niet een gegeven vooraf is. Uitleg van de tekst alleen dwingt mijns inziens niet tot de conclusie dat, hoe dan ook, ondubbelzinnig afstand is gedaan. De terminologie die op beide vormen van geschilbeslechting tegelijk duidt, mag mijns inziens niet eenvoudigweg zo worden opgevat dat partijen hun geschil in elk geval aan de gewone rechter hebben willen onttrekken, om het even of arbitrage of bindend advies in de plaats komt. Integendeel. Juist als de terminologie niet eenduidig is, zal twijfel kunnen bestaan of ondubbelzinnig afstand van het recht op toegang is gedaan. Indien de desbetreffende partij de nodige feiten en omstandigheden stelt die de genoemde twijfel kracht bijzetten, zal serieus moeten worden getoetst of, gelet op de eis dat afstand van recht ondubbelzinnig moet geschieden, tussen partijen wilsovereenstemming voor arbitrage bestaat (zie ook 3.2.3.3 sub b, d en f alsmede 11.4.4.2 voor vragen van bewijslastverdeling). Indien de daartoe in aanmerking komende partij geen feiten en omstandigheden stelt die de genoemde twijfel omtrent de vraag of ondubbelzinnig afstand van het recht op toegang is gedaan kracht bijzetten, zullen wij het slechts met de tekst van de clausule moeten doen. Eigenlijk is dit de geschetste casuspositie waarin beide partijen erkennen dat afstand van het recht op toegang is gedaan (zie 4.2.3.6). Immers, de enkele stelling dat geen afstand van het recht op toegang is gedaan, is een blote stelling die in beginsel buiten beschouwing blijft.