24.4.8.5.15 Inbreng is niet het verrichten van diensten om niet voor privé-doeleinden of andere dan bedrijfsdoeleinden

Indien een belastingplichtige vennoot het genot van goederen (lichamelijke zaken, arbeid of onlichamelijke zaken1) inbrengt, moet beoordeeld worden of zich een fictieve dienst voordoet op grond van art. 26 lid 1 onderdeel a of b Btw-richtlijn (ex art. 6 lid 2 onderdeel a of b Zesde richtlijn, vgl. art. 4 lid 2 onderdeel a of b Wet OB).

De inbreng door een belastingplichtige vennoot van het genot van goederen, zijnde lichamelijke zaken, kan wellicht op basis van de richtlijntekst worden aangemerkt als een fictieve dienst in de zin van art. 26, onderdeel a Btw-richtlijn (ex art. 6 lid 2, onderdeel a Zesde richtlijn). Voor wat betreft de inbreng van goederen die niet als lichamelijke zaken zijn aan te merken, arbeid en het genot van goederen kan wellicht worden betoogd dat op grond van art. 26 onderdeel b Btw-richtlijn (ex art. 6 lid 2 onderdeel b Zesde richtlijn) de inbreng tot een met een dienst onder bezwarende titel gelijkgestelde dienst leidt, indien de inbrenger belastingplichtige is.

Tot 1 januari 2007 waren in de Wet OB geen fictieve diensten opgenomen. Mogelijk is dit er de oorzaak van geweest, dat inbreng van het genot van goederen, arbeid, knowhow en goodwill in Nederland geen aanleiding gaven tot heffing van btw.2 Per 1 januari 2007 zijn de fictieve diensten echter geïmplementeerd in art. 4 lid 2 onderdelen a en b Wet OB.3 Daarmee lijkt de Wet OB thans een mogelijkheid te bieden om de inbreng van het genot van lichamelijke zaken, arbeid en onlichamelijke zaken, anders dan die van de lichamelijke zaken zelf, als een dienst onder bezwarende titel aan te merken. Dit is evenwel niet conform de ratio van deze bepalingen (zie hierover hetgeen ik in deel III, hoofdstuk 15, paragraaf 15.4 heb opgemerkt).

Uit de parlementaire geschiedenis volgt ook, dat met art. 4 lid 2 onderdelen a en b Wet OB beoogd is privégebruik van diensten te corrigeren.4 Daarbij is aangegeven dat de woorden “gebruiken van een tot het bedrijf behorend goed voor privédoeleinden van de ondernemer of van zijn personeel, of, meer in het algemeen, voor andere dan bedrijfsdoeleinden” (art. 26 lid 2 onderdeel a Btw-richtlijn, ex art. 6 lid 2 onderdeel a Zesde richtlijn) beperkt moeten worden uitgelegd (zie deel III, hoofdstuk 15, paragraaf 15.4.7.2). Een beperkte uitleg brengt met zich mee dat de inbreng van het genot van lichamelijke zaken, de inbreng van arbeid en de inbreng van onlichamelijke zaken in een personenvennootschap, niet binnen het bereik van art. 26 Btw-richtlijn (ex art. 6 lid 2 Zesde richtlijn, vlg. art. 4 lid 2 Wet OB) vervallen.

Voorts merk ik op dat art. 26 lid 2 onderdeel b Btw-richtlijn (ex art. 6 lid 2 onderdeel b Zesde richtlijn, vgl. art. 4 lid 2 onderdeel b Wet OB) niet kan worden toegepast op diensten die van derden zijn betrokken.5 Aldus ontstaat er een verschil in behandeling van de inbreng van arbeid (een dienst), die een vennoot met eigen personeel aan de vennootschap verricht en arbeid, die een vennoot van een derde heeft ingehuurd. Een dergelijke verstoring van de mededinging bij inbreng verhoudt zich slecht met de doelstellingen van de Btw-richtlijn (zie deel I, hoofdstuk 7).

Art. 26 lid 2 Btw-richtlijn biedt de ruimte om fictieve diensten achterwege te laten, indien dit niet tot verstoring van de mededinging leidt. Ik meen dat het achterwege laten van fictieve diensten bij inbreng niet tot concurrentieverstoring leidt. Het achterwege laten van fictieve diensten voorkomt zelfs concurrentieverstoring. Zo er dus al fictieve diensten plaats zouden vinden bij inbreng, biedt de Btw-richtlijn de mogelijkheid de fictie op te heffen. Vooruitlopend op hetgeen ik in deel V, hoofdstuk 30 van dit onderzoek vaststel, acht ik het wenselijk dat de fictie wordt opgeheven met betrekking tot de inbreng in een personenvennootschap.