3.8.8.3 Het begrip ‘evenredigheid’

De evenredige splitsing kan naar de letter van de wet alleen worden gebruikt indien de aandeelhouders van de splitsende vennootschap ‘evenredig aan hun aandeel in de splitsende vennootschap’ aandeelhouder worden van alle verkrijgende vennootschappen. De evenredige splitsing kan niet worden toegepast indien de splitsende vennootschap slechts één aandeelhouder heeft. De omschrijving van de evenredige splitsing in artikel 2:334hh lid 2 BW staat daaraan in de weg. Van ‘evenredigheid’ is bij een 100%-belang in de splitsende vennootschap immers geen sprake.1

Wanneer een vennootschap slechts één soort aandelen kent, zal het duidelijk zijn dat de aandeelhouders van de splitsende vennootschap in dezelfde verhouding als in de splitsende vennootschap – bijvoorbeeld in een verhouding 60/40 – aandeelhouder moeten worden van alle verkrijgende vennootschappen, wil de evenredige splitsing van toepassing zijn.

Moeilijker wordt het wanneer de splitsende vennootschap meerdere soorten aandelen kent, zoals preferente aandelen, prioriteitsaandelen of soortaandelen, zoals letteraandelen – A-aandelen en B-aandelen –, die, bij een besloten vennootschap, al dan niet stemrechten hebben (artikel 2:228 lid 5 BW), dan wel geen recht geven op uitkering van winst (artikel 2:216 lid 7 BW). De vraag die dan opkomt, is of bij toepassing van de evenredige splitsing ook na het van kracht worden van de splitsing de houders van die afzonderlijke soorten aandelen dezelfde soorten aandelen toegekend moeten krijgen in de verkrijgende vennootschappen als in de splitsende vennootschap. Stel dat een bepaalde groep aandeelhouders slechts aandelen van een soort ‘A’ houdt en een andere groep alleen aandelen van een soort ‘B’, kunnen zij dan alleen ‘gewone’ aandelen van één en dezelfde soort in de verkrijgende vennootschap toegekend krijgen? Met andere woorden: moet de aandelenstructuur van de verkrijgende vennootschappen volstrekt identiek zijn aan die van de splitsende vennootschap, zodat de aandeelhouders naar evenredigheid het kapitaal van de verkrijgende vennootschappen verschaffen, naar evenredigheid stemrecht hebben in de algemene vergadering en voor het overige naar evenredigheid alle bijzondere rechten, verbonden aan (soort)aandelen hebben?

Wanneer bij toepassing van de evenredige splitsing alleen wordt aangesloten bij de mate waarin aandeelhouders kapitaal verschaffen van de splitsende vennootschap en voorbij wordt gegaan aan het bestaan van bepaalde soorten aandelen en de daaraan verbonden rechten, kan de situatie ontstaan dat bepaalde soorten aandelen niet meer ‘terugkomen’ bij de verkrijgende vennootschappen. Tevens is het mogelijk dat na de splitsing de soortaandelen bij de verkrijgende vennootschappen ‘terugkomen’, maar dat toch de onderscheiden aandeelhouders op een andere wijze gerechtigd worden tot de winst in de verkrijgende vennootschappen dan zij gerechtigd waren tot de winst in de splitsende vennootschap, dan wel andere zeggenschapsrechten krijgen.

In artikel 22 lid 5 Zesde richtlijn, waarvan artikel 2:33 4hh lid 2 BW een implementatie is, wordt uitgegaan van het principe dat aandeelhouders van de gesplitste vennootschap aandeelhouder worden ‘evenredig aan hun rechten in het kapitaal van de splitsende vennootschap’. Op basis van de Zesde richtlijn zou het voor de toepassing van de evenredige splitsing niet noodzakelijk zijn dat de houders van soorten aandelen ook dezelfde soort aandelen krijgen toegekend – naar evenredigheid – met de daaraan verbonden bijzondere rechten in de verkrijgende vennootschappen, als het belang in de verkrijgende vennootschappen maar evenredig is aan dat in de splitsende vennootschap.

De Memorie van toelichting bij Wetsvoorstel 32 458 biedt niet veel duidelijkheid over een exacte uitleg van de woorden ‘evenredig aan hun aandeel in de splitsende vennootschap’.2 Wel is in de Memorie van toelichting te lezen dat de evenredige splitsing kan worden toegepast indien de aandeelhouders van de gesplitste vennootschap evenredig aan hun rechten in het kapitaal van de gesplitste vennootschap aandeelhouder worden. Het belang van de verschillende aandeelhouders dient niet te veranderen. Het begrip ‘belang’ komt niet verder voor in Boek 2 van het BW. Wel kan het begrip ‘belang’ in het Nederlandse recht zo uitgelegd worden dat het gekoppeld is aan het percentage van het kapitaal dat een aandeelhouder verschaft. Een dergelijke definitie is bijvoorbeeld terug te vinden in artikel 4.6 Wet inkomstenbelasting 2001, waarin is opgenomen dat iemand een aanmerkelijk belang heeft, indien hij ‘voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap’. Uiteraard kan ook verdedigd worden dat het begrip ‘belang’ ziet op het percentage aan stemrechten dat een aandeelhouder kan uitoefenen in de algemene vergadering van aandeelhouders en/of het percentage aan winstrechten.3

Het behoeft geen betoog dat een ruime interpretatie van het begrip ‘belang’ – waarin niet alleen wordt gekeken naar de mate waarin kapitaal wordt verschaft, maar tevens naar de aan (soort)aandelen verbonden bijzondere rechten – de meeste rechtszekerheid biedt.4 Dat neemt echter niet weg dat een ‘weging’ van de belangen van de bijzondere rechten verbonden aan aandelen geen sinecure kan zijn in de praktijk. Deze weging kan in de praktijk worden voorkomen door – althans wat betreft de kapitaalstructuur, de aandelen en de daaraan verbonden rechten – de statuten van de verkrijgende vennootschap(pen) gelijkluidend te laten zijn aan die van de splitsende vennootschap. Dit betekent ook dat bij toepassing van de evenredige splitsing van een besloten vennootschap met aandelen zonder winstrecht (artikel 2:216 lid 7 BW) en/of aandelen zonder stemrecht (artikel 2:228 lid 5 BW) slechts één of meerdere besloten vennootschappen kunnen optreden als verkrijgende vennootschap(pen). Naamloze vennootschappen kunnen immers geen aandelen zonder stemrecht of aandelen zonder winstrecht hebben. Bij de evenredige splitsing van een besloten vennootschap met aandelen zonder winstrecht en/of aandelen zonder stemrecht zal bij een verkrijgende naamloze vennootschap niet aan de eis van evenredigheid zijn voldaan.

Na het van kracht worden van de splitsing kunnen de statuten van de verkrijgende vennootschap(pen) worden gewijzigd en kunnen aandelen worden ingetrokken of de aan aandelen verbonden rechten worden gewijzigd. De eis van de ‘evenredigheid’ geldt dan immers niet meer.

In Duitsland, waarin artikel 22 lid 5 Zesde richtlijn is geïmplementeerd in § 143 Umwandlungsgesetz, heeft de Deutscher Notarverein in het kader van de evenredige splitsing opgemerkt dat de zinsnede ‘im Verhältnis zu ihren Rechten am Kapital’ niet eenduidig is.5 De Deutscher Notarverein vroeg zich af of deze zinsnede zo kan worden geïnterpreteerd dat het alleen om de deelneming van de aandeelhouders in het nominale aandelenkapitaal gaat, of dat tevens gekeken moet worden naar bepaalde rechten verbonden aan (soort)aandelen. De Deutscher Notarverein betreurt het dat de Duitse wetgever bij de implementatie van artikel 22 lid 5 Zesde richtlijn de tekst van dat artikellid (bijna) woordelijk heeft overgenomen in § 143 Umwandlungsgesetz. De Deutscher Notarverein suggereert dat het begrip ‘kapitaal’ in artikel 22 lid 5 Zesde richtlijn moet worden geïnterpreteerd als ‘satzungsmäßigem Grundkapital’.

Als argument voor deze enge interpretatie – namelijk: er is sprake van ‘evenredigheid’ indien de aandeelhouders van de verkrijgende vennootschappen in gelijke mate het kapitaal verschaffen als in de splitsende vennootschap – voert de Deutscher Notarverein aan dat de Europese wetgever (als hij al heeft nagedacht over deze problematiek) waarschijnlijk alleen deelname in het kapitaal op het oog heeft gehad en dat een dergelijke enge interpretatie van het Duitse recht in overeenstemming is met de basis hiervoor in de Zesde richtlijn.

Uit de opmerkingen van de Deutscher Notarverein blijkt dat ook bij de totstandkoming van § 143 Umwandlungsgesetz, gelijk als bij de totstandkoming van de Nederlandse wetgeving, niet geheel duidelijk is geworden waarop de evenredigheid moet zien. Een verduidelijking van het begrip ‘evenredigheid’ in artikel 2:334hh lid 2 BW zou een welkome aanvulling zijn.