1.4.6.1 Het Cartesio-arrest

De vrijheid van vestiging als neergelegd in artikel 49 en 54 VwEU heeft een grote stempel gedrukt op het antwoord naar de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende omzettingen. Uit de verschillende arresten van het Hof van Justitie van de EG/EU is duidelijk geworden dat lidstaten zelf de voorwaarden kunnen en mogen vaststellen wat betreft de lokalisering van de statutaire en/of werkelijke zetel voor naar hun recht opgerichte vennootschappen. Lidstaten mogen zelf bepalen dat naar hun recht opgerichte (of beter gezegd: door hun recht beheerste) vennootschappen hun werkelijke zetel moeten hebben in die lidstaat en dat de eventuele verplaatsing van de werkelijke zetel naar een andere lidstaat leidt tot ontbinding van die vennootschap, omdat de vennootschap niet meer voldoet aan de eisen van het recht van de lidstaat waardoor de vennootschap wordt beheerst.1 Dat geldt echter niet voor naar ander recht opgerichte vennootschappen (of beter gezegd: vennootschappen die door het recht van een andere lidstaat worden beheerst).2

In het Cartesio-arrest3 stond de vraag centraal of een Hongaarse vennootschap haar hoofdbestuur, met behoud van status van vennootschap naar Hongaars recht, kon verplaatsen naar Italië.

De weigering een zetelverplaatsing vanuit Hongarije naar Italië met behoud van status van vennootschap naar Hongaars recht in te schrijven in het Hongaarse handelsregister achtte het Hof van Justitie van de EG niet in strijd met de vrijheid van vestiging, zoals neergelegd in artikel 43 en 48 VEG (huidig artikel 49 en 54 VwEU) (rechtsoverweging 110). Het Hof van Justitie van de EG ging echter verder en gaf een extra overweging, ook wel het ‘obiter dictum’ genoemd. In dat obiter dictum gaf het Hof van Justitie van de EG een extra overweging en ging daarbij in op het tegenovergestelde geval als waar de prejudiciële vragen over werden gesteld in het Cartesio-arrest, namelijk: de zetelverplaatsing met wijziging van het op de vennootschap toepasselijke recht, oftewel: grensoverschrijdende omzetting. Het Hof van Justitie van de EG overwoog in rechtsoverweging 111 tot en met 115 het volgende:

Hoewel het in de prejudiciële vragen van het Cartesio-arrest niet ging om de verplaatsing van de zetel van een vennootschap met wijziging van de lex societatis, welke een grensoverschrijdende omzetting inhoudt, wilde het Hof van Justitie van de EG kennelijk duidelijkheid scheppen over deze vorm van zetelverplaatsing waarbij het toepasselijke recht wijzigt. Met deze extra overweging heeft het Hof van Justitie van de EG uitdrukkelijk bepaald dat de outbound-lidstaat, waarvan het recht tot het moment van de grensoverschrijdende omzetting van toepassing is op de vennootschap, een zetelverplaatsing naar een andere lidstaat – de inbound-lidstaat – niet kan belemmeren, indien (i) met die zetelverplaatsing het toepasselijke recht op die vennootschap wijzigt en (ii) het recht van de lidstaat waarnaartoe de zetel wordt verplaatst – de inbound-lidstaat –, een dergelijke grensoverschrijdende omzetting toestaat. Belemmert de outbound-lidstaat zo’n grensoverschrijdende omzetting, bijvoorbeeld door ontbinding en liquidatie van die vennootschap te eisen, dan zijn de betreffende wettelijke bepalingen op basis waarvan ontbinding en liquidatie worden vereist in strijd met de vrijheid van vestiging en moeten deze buiten toepassing blijven. Met de extra overweging in het Cartesio-arrest heeft het Hof van Justitie van de EG de weg geopend voor outbound-grensoverschrijdende omzettingen, mits de omzetting plaatsvindt in een rechtsvorm onder het recht van een lidstaat die de inbound-grensoverschrijdende omzetting toestaat.

In het obiter dictum ging het Hof van Justitie van de EG niet in op de invloed van de vrijheid van vestiging op het antwoord van de vraag of lidstaten in strijd met de vrijheid van vestiging handelen indien een inbound-grensoverschrijdende omzetting niet wordt toegestaan. Naar de mening van verschillende schrijvers, zoals Van den Braak, Schutte-Veenstra en Hijink, kan de basis voor de inbound-grensoverschrijdende omzetting worden gevonden in het Sevic-arrest.4 In het Sevic-arrest stond een grensoverschrijdende fusie tussen een door Duits recht beheerste vennootschap als verkrijgende vennootschap en een door Luxemburgs recht beheerste vennootschap als verdwijnende vennootschap centraal. In het Sevic-arrest kwam het Hof van Justitie van de EG tot de uitspraak dat de weigering een grensoverschrijdende fusie in te schrijven in een nationaal handelsregister – in het geval van Sevic: de inschrijving van de grensoverschrijdende fusie door het Duitse Amtsgericht – in strijd was met de vrijheid van vestiging, zoals destijds neergelegd in artikel 43 en 48 VEG. Overwogen werd dat grensoverschrijdende fusies, evenals overige omzettingen van vennootschappen, beantwoorden aan de behoeften aan samenwerking en reorganisatie van vennootschappen die in verschillende lidstaten zijn gevestigd en dat deze omzettingen bijzondere wijzen van de uitoefening van de vrijheid van vestiging vormen..5

Na het Sevic-arrest concludeerde Van den Braak als eerste dat de overwegingen in het Sevic-arrest ook de mogelijkheid openen voor grensoverschrijdende omzetting.6 Zij baseert zich daarbij op overweging 19 van het Sevic-arrest en § 1 van het Duitse Umwandlungsgesetz, waarin naast Verschmelzung (fusie), ook Spaltung (splitsing), Vermögensübertragung (vermogensoverdracht) en Formwechsel (omzetting of rechtsvormwijziging) zijn opgenomen. Zij is van mening dat de overwegingen uit het Sevic-arrest, welke specifiek waren gericht op een grensoverschrijdende fusie en wel op het recht van de inbound-lidstaat, ook gelden voor het recht van de outbound-lidstaat.7 Op basis hiervan meent zij dat een buitenlandse vennootschap, mits deze gebruik kan maken van de vrijheid van vestiging op basis van artikel 54 VwEU, zich grensoverschrijdend kan omzetten in een Nederlandse vennootschap en dat een Nederlandse vennootschap zich grensoverschrijdend kan omzetten in een rechtsvorm beheerst door het recht van een andere lidstaat, mits de beide betrokken rechtsstelsels (die van de inbound-lidstaat en die van de outbound-lidstaat) een regeling kennen voor interne, nationale omzetting.

Schutte-Veenstra was aanvankelijk een andere mening toegedaan dan Van den Braak.8 Zij zag, als ik haar goed begrijp – althans in 2006, na het Sevic-arrest, maar voor het Cartesio-arrest – een grensoverschrijdende omzetting als louter een verplaatsing van de statutaire zetel. Zij baseerde zich hierbij op het Überseeringarrest.9 Zij was toen van mening dat, op basis van het Überseering-arrest, de lidstaat van oprichting beperkingen mag stellen aan de verplaatsing van de (statutaire) zetel van naar het recht van die lidstaat opgerichte vennootschappen. Dat een lidstaat door zijn recht beheerste vennootschappen niet toestaat zich grensoverschrijdend om te zetten, maar ontbinding en liquidatie te eisen, is op basis hiervan volgens haar niet in strijd met de vrijheid van vestiging. Na het Cartesio-arrest heeft Schutte-Veenstra haar mening – om voor mij begrijpelijke redenen – gewijzigd. Op basis van het Cartesio-arrest kan de outbound-lidstaat immers een grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap die door het recht van die lidstaat wordt beheerst, niet belemmeren. Uit het Cartesio-arrest blijkt dat overweging 70 van het Überseering-arrest niet van toepassing is bij een grensoverschrijdende omzetting waarbij de lex societatis wijzigt.

Schutte-Veenstra is van mening dat het Sevic-arrest aanknopingspunten biedt voor inbound-grensoverschrijdende omzettingen. Het Hof van Justitie van de EG stelde volgens haar in het Sevic-arrest grensoverschrijdende fusies op één lijn met ‘overige omzettingen van vennootschappen’. Een herstructureringsinstrument dat vennootschappen wordt geboden in een nationale context, moet ook kunnen worden gebruikt in een grensoverschrijdende situatie. Wanneer van dit instrument geen gebruik kan worden gemaakt door vennootschappen die door het recht van een andere lidstaat worden beheerst, is sprake van een ongelijke behandeling van vennootschappen. Op basis hiervan zou volgens Schutte-Veenstra het ontbreken van een regeling voor grensoverschrijdende omzetting bij het bestaan van de interne pendant, in beginsel een beperking van het vestigingsrecht vormen. Volgens Schutte-Veenstra pleit daarvoor tevens dat de mogelijkheid dat een vennootschap zich uit een lidstaat kan verplaatsen zinloos is zonder een mogelijkheid een lidstaat binnen te komen.10

Storm signaleert dat het Hof van Justitie van de EG in het Cartesio-arrest (evenals in de arresten Daily Mail, Überseering en Inspire Art11) een onderscheid maakt tussen beperkingen op de vrijheid van vestiging door de inbound-lidstaat en de outbound-lidstaat.12 Hij is van mening dat dit onderscheid kunstmatig is en vergelijkt de vrijheid van vestiging met andere vrijheden, zoals het vrije verkeer van goederen, zoals opgenomen in de artikelen 28, 30 en 34, 35 VwEU), en de vrijheid van diensten (artikel 56 VwEU). Bij de toepassing van deze vrijheden wordt geen onderscheid gemaakt tussen ‘import’ en ‘export’. Dit onderscheid leidt volgens hem ook tot rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid, omdat niet duidelijk is op welke gronden een outbound-lidstaat een grensoverschrijdende omzetting mag belemmeren. Storm signaleert dat de inbound-lidstaat op basis van het Cartesio-arrest, hoewel één en ander is gebaseerd op een volgens hem onjuiste interpretatie van de vrijheid van vestiging, niet verplicht is grensoverschrijdende omzetting toe te staan of daarvoor een formele regeling te treffen.13

Hijink is ook van mening dat het Sevic-arrest aanknopingspunten biedt voor grensoverschrijdende omzettingen.14 Hij constateert dat het Hof van Justitie van de EG de grensoverschrijdende omzetting een doeltreffend middel acht tot ‘omzetting’ (in de brede betekenis van het woord), welke leidt tot minder complicaties en geringere tijdsinvestering en kosten in vergelijking met andere vormen van reorganisatie, zoals de ontbinding van een vennootschap met vereffening van het vermogen.15 Hijink constateert ook dat, daar waar het Hof van Justitie van de EG memoreert aan een ongelijke behandeling tussen grensoverschrijdende fusies en nationale fusies, welke in strijd is met de vrijheid van vestiging,16 daar ook kan worden gelezen ‘grensoverschrijdende omzetting’. Wanneer het vennootschapsrecht van een lidstaat voorziet in een mogelijkheid dat door het recht van die lidstaat beheerste vennootschappen zich intern kunnen omzetten in een andere rechtsvorm, zonder ontbinding en liquidatie, dan moet die lidstaat ook grensoverschrijdende omzetting toestaan. De verplichting een grensoverschrijdende omzetting toe te staan, kan volgens Hijink rechtstreeks uit de vrijheid van vestiging voortvloeien.17 Dat is in ieder geval aan de orde indien de wetgeving van een lidstaat een regeling voor interne omzetting kent. Zelfs indien de inbound-lidstaat geen regeling kent omtrent grensoverschrijdende omzetting, is grensoverschrijdende omzetting naar zijn mening mogelijk met een rechtstreeks beroep op de vrijheid van vestiging.

De overwegingen in het Cartesio-arrest hebben de overwegingen in het Sevic-arrest niet in een ander daglicht geplaatst wat betreft de regel ten aanzien van non-discriminatie die uit het Sevic-arrest voortvloeit: het Hof van Justitie van de EG heeft deze overwegingen uit het Sevic-arrest noch teruggenomen, noch gepreciseerd. Wel kleuren de overwegingen uit het Sevic-arrest de overwegingen in het Cartesio-arrest in. Het (al dan niet) toestaan van een inbound-grensoverschrijdende omzetting (r.o. 112 van het Cartesio-arrest) moet volgens Hijink worden gelezen in de context van het Sevic-arrest.18 Van het ‘toestaan’ van een grensoverschrijdende omzetting is volgens hem reeds sprake indien het vennootschapsrecht van de inbound-lidstaat voorziet in een regeling omtrent nationale omzetting van de ene rechtsvorm in de andere. Die inbound-lidstaat zal dan moeten toestaan dat een vennootschap, welke wordt beheerst door het recht van een andere lidstaat – de outbound-lidstaat –, wordt omgezet in een rechtsvorm onder het recht van de inbound-lidstaat, mits het recht van de inbound-lidstaat een procedure voor de interne omzetting kent van een rechtsvorm die vergelijkbaar is met de vennootschap die zich grensoverschrijdend wenst om te zetten. De vrijheid van vestiging kan immers geen – vanuit het perspectief van de inbound-lidstaat – nieuwe vormen van reorganisatie – in dit geval omzetting – creëren.