Hof Den Haag, 07-03-2017, nr. 200.152.557

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.152.557/01

Rolnummer rechtbank : C/10/384670 / HA ZA 11-1790

inzake

wonende te Vlaardingen,

appellant in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. I.D.C.J. van Driel te Vlaardingen

tegen

wonende te Sint Pancras, gemeente Langedijk,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.R. van Dolder te Heerhugowaard.

Voor het verloop van het geding tot 17 maart 2015, verwijst het hof naar zijn arrest in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van die datum. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] tien genummerde grieven aangevoerd, alsmede een "feitengrief". Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en één incidentele grief aangevoerd en haar eis vermeerderd. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellant] de grief betwist.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

1. De door de door de rechtbank in het tussenvonnis van 23 januari 2013 vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Weliswaar heeft [appellant] in een zogenoemde "feitengrief" aangegeven dat het hof niet zonder meer van de door de rechtbank vastgestelde feiten uit mag gaan, maar tegen welke feiten deze grief zich specifiek richt, heeft hij niet toegelicht, zodat het hof aan deze "feitengrief" voorbij zal gaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

[appellant] is gynaecoloog. Vanaf 2000 is [appellant] zich gaan toeleggen op de esthetische chirurgie. Van 2005 tot juni 2009 was [appellant] als zelfstandig chirurg werkzaam in de Wellness Kliniek te Genk, België (hierna: de Wellness Kliniek), waar hij cosmetische en gynaecologische ingrepen verrichtte. In het voorjaar van 2008 heeft [appellant] de CityKliniek te Den Haag (hierna: de CityKliniek) geopend alwaar hij tot juni 2009 cosmetische behandelingen, waaronder met name borstvergrotingen, heeft uitgevoerd.

Bij borstvergrotende operaties maakte [appellant] gebruik van de zogenoemde "dual plane"-techniek en de zogenaamde transareolaire incisie, waarbij de incisie in de tepelhof wordt gemaakt. Bij deze operaties maakte hij gebruik van de zogenoemde mamma-navigator, een chirurgisch instrument voor het inbrengen van de implantaten.

Op 20 april 2007 is [geïntimeerde] (geboren op 26 augustus 1979) voor het eerst op consult geweest bij [appellant] in verband met een door haar gewenste borstvergrotingsoperatie. Op 30 april 2007 heeft [appellant] bij [geïntimeerde] een borstvergrotende operatie uitgevoerd aan beide borsten, welke operatie heeft plaatsgevonden in de Wellness Kliniek. De Wellness Kliniek heeft voor deze operatie een bedrag van € 1.999,-- aan [geïntimeerde] in rekening gebracht, welk bedrag door [geïntimeerde] is voldaan. Bij de operatie van [geïntimeerde] heeft [appellant] implantaten gebruikt van 325 cc.

Na de operatie zag [appellant] [geïntimeerde] blijkens zijn medisch dossier op 14 mei 2007. Op 1 augustus 2007 zag hij haar opnieuw. In het dossier noteerde hij: "RE: status na infectie!! 2x AB (onleesbaar) HA! Advies: masseren 1O zoniet pocketrevisie werken??" In november 2007 zag [appellant] [geïntimeerde] blijkens het medisch dossier opnieuw. Ze was minder gaan roken, kreeg vitamine A voorgeschreven en er zijn foto's gemaakt. Op 12 maart 2008 kwam [geïntimeerde] met klachten (harde borsten en bobbels) terug op consult. In verband met deze klachten heeft [appellant] op 14 april 2008 een hersteloperatie aan de rechterborst uitgevoerd. In juli 2008 kwam [geïntimeerde] op controle. In het medisch dossier noteerde [appellant] : "trage genezingsstoornis verboden (onleesbaar) bubbels te komen (onleesbaar) erbij. Cave: Extrusie pinpoint granulatie wfsl zal genezen/geen infectie"

J.P.M. Neve, de huisarts van [geïntimeerde] , (verder: Neve) verwees haar naar een plastisch chirurg. In zijn verwijzingsbrief d.d. 23 juli 2008 schreef hij:

"Bovengenoemde patiënt verwijs ik hierbij naar u wegens

23.07.2008 C

S. toenemende pijn en pusvorming in de geopereerde borst rechts. 2007 mammaaugmentatie april 2008 heroperatie i.v.m. kapselvorming Dit heeft plaatsgevonden in een Belgische kliniek.

O. pus uit de re tepel en caudaal een groot defect met uitzakken van het impantaat? De belgische collega ontkent dat er sprake is van pus e/o ontsteking.

E. consult plastisch chirurgie alhier.

(…)

Gaarne uw evaluatie / behandeling

(…)

Kommentaren/Correspondentie

07.07.2008 (…) Ontvangen [A] & [B] +laboratoriom voor medische microbiologie (…)

Materiaal: Pus.borst.amputatie

Vraagstell: Banale kweek

(…)

…Micro-organismen………………

……………………………………

…1….Staphylococcus.aureus……….matig……

….2…Acinetobacter.lwoffii………..matig…….

…….Resistentie………….

(….)"

Plastisch chirurg F.J.T. van Oosterom, verbonden aan Medisch Centrum Alkmaar, (verder: Van Oosterom) schrijft in zijn brief van 11 maart 2009 aan de advocaat van [geïntimeerde] :

"Patiënte meldde zich op 25-07-2008 op mijn spreekuur in verband met klachten aan de rechterborst. Zij vertelde op 30-04-2007 een borstvergrotende operatie in Belgie te hebben ondergaan, gevolgd door een kapselverwijderingsoperatie aan de rechterborst op 14-04-2008. Hierna vertelde patiënte dat tepeluitvloed was ontstaan met pus en de borst was ontstoken geraakt.

Bij lichamelijk onderzoek is sprake van een defect in het mediale onderkwadrant van de borst met een doorsnede van 2 cm. Hier is de gladwandige borstprothese zichtbaar.

Daarnaast ontlast zich pus naast de tepel en valt het rechte, dwarse litteken door de tepelhof op.

Op 31-07-2008 wordt patiënte door ons geopereerd en wordt de prothese verwijderd. Tevens wordt de borstholte en de fistel naar de tepel uitgebreid gespoeld en worden drains achtergelaten.

Het postoperatieve beloop was overigens ongestoord. (…)"

Bij brief van 15 maart 2011 heeft de advocaat van [geïntimeerde] [appellant] aldus aansprakelijk gesteld:

"Naar het oordeel van cliënte heeft u verwijtbaar onzorgvuldig jegens haar gehandeld. U heeft een onjuiste operatietechniek toegepast. Voorts heeft u ondeugdelijke implantaten (terug)geplaatst. Ten derde heeft u de operaties uitgevoerd in een behandelkamer die niet geschikt was als ruimte voor borstvergrotende operaties. Ten vierde heeft u cliënte onvoldoende en onjuist geïnformeerd. U heeft cliënte onvoldoende geïnformeerd over de risico's van een dergelijke operatie en u heeft cliënte onjuist geïnformeerd over uw kwalificaties.

Cliënte stelt u middels deze brief aansprakelijk voor de geleden en nog te lijden materiele en immateriële schade als gevolg van de onjuiste uitvoering van de borstvergrotende operatie en de hersteloperatie.

Deze aansprakelijkstelling heeft tevens betrekking op de door cliënte gemaakte en te maken buitengerechtelijke kosten voor bijstand."

Bij email van 24 maart 2011 schreef de Wellness Kliniek het volgende aan de advocaat van [geïntimeerde] :

"Birand NV (Wellness Kliniek) is enkel eigenaar van de infrastructuur en voert de medische operaties niet zelf uit maar doet hiervoor beroep op gespecialiseerde artsen en chirurgen. Deze artsen en chirurgen werken op louter zelfstandige basis. (…)"

In verband met een door de Inspectie ingediende klacht over een aantal door [appellant] uitgevoerde borstvergrotingen (niet [geïntimeerde] betreffende), heeft het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Den Haag bij beslissing van 11 mei 2010 de maatregel van doorhaling van de inschrijving in het register ex artikel 3 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg aan [appellant] opgelegd en zijn inschrijving in dat register met onmiddellijke ingang geschorst (verder: de tuchtprocedure). Het College overwoog daartoe onder meer als volgt:

"Ad b. MRSA-onderzoek

De arts opereerde wekelijks zowel in een kliniek in (Genk, de Wellnesskliniek, hof) als in (Den Haag, de CityKliniek, hof). Ingevolge de in dit verband vanaf januari 2007 toepasselijke WIP-richtlijnen wordt het MRSA-dragerschap als reëel beschouwd indien contacten met patiënten in het buitenland plaatsvinden.

Het College is van oordeel dat, als al niet iedere keer bij terugkomst in (Den Haag, hof) onderzoek op het MRSA-dragerschap had moeten plaatsvinden, dat ten minste regelmatig door de arts had moeten gebeuren. Hiervan is het College niet gebleken.

Ad c. Operatietechniek

Ter zitting is gebleken dat met de namens de arts in de stukken per abuis genoemde transarealaire techniek, de intra-arealaire techniek bedoeld wordt waarbij incisies

in de tepelhof worden gemaakt. De arts heeft toegelicht dat hij hierbij doorgaans het

implantaat onder de borstspier danwel borstklier plaatste met behulp van een Mamma-Navigator. De arts heeft ontkend dat hij hierbij een incisie door de tepel maakte. Het College heeft onvoldoende aanwijzingen om te kunnen vaststellen dat van dit laatste bij de door de arts uitgevoerde techniek sprake was. Het College heeft kritiek op de door de arts gebruikte Mamma-Navigator. Het met behulp van dit apparaat onder druk aanbrengen van de door de arts gebruikte implantaten geeft een risico op breken daarvan. Volgens de door het College ter zitting als deskundige gehoorde plastisch chirurg (…) is dit een insufficiënte techniek, waarbij het door de aard van het inbrengen niet mogelijk is om het implantaat onder de borstklier danwel borstspier te plaatsen althans de door de arts gestelde dual-plane techniek uit te voeren. Aangezien dit apparaat geen CE-goedkeuring heeft was de technische kwaliteit daarvan voor mogelijk gebruik in Nederland bovendien onvoldoende gegarandeerd. In dit verband wordt verwezen naar artikel 7 lid 1 van het Besluit Medische Hulpmiddelen. Het sluiten met staples acht het College, (…), niet verwijtbaar.

(…)

Ad e. Pre- en postoperatieve zorg

In de regel dient een arts voorafgaand aan een ingreep de relevante alternatieven

en risico’s daarvan met patiënten te bespreken. Dit geldt te meer voor de door de arts uitgevoerde doorgaans medisch gezien niet noodzakelijke althans esthetische ingrepen. Dat de arts de patiënten van te voren van de noodzakelijke informatie voorzag is het College onvoldoende gebleken. Aangezien protocollen ontbraken, heeft de arts de kwaliteit van de behandelingen bovendien niet gewaarborgd. Bij gebreke van zijn aanwezigheid gedurende vijf dagen per week alsmede het ontbreken van samenwerkingsafspraken met andere artsen of ziekenhuizen, was de nazorg in die perioden door de arts onvoldoende gegarandeerd.

Ad f. Patiëntendossiers

Het is het College gebleken dat de patiëntendossiers op verschillende onderdelen

onvoldoende zijn bijgehouden. Een ontslagbrief was bij patiënten niet aanwezig en telefoongesprekken in de nabehandeling over napijn werden door de arts niet in het

dossier vastgelegd. (…)

Ad g. Geneesmiddelen en apparatuur

(…) Wel is gebleken dat de arts onvoldoende maatregelen trof om zijn apparatuur op de juiste wijze te reinigen en steriel te houden. Het in desinfectievloeistof en daarna in water en alcohol afspoelen van de Mamma-Navigator, zoals de arts heeft aangegeven te doen, is daarvoor niet voldoende.

Ad h. Titel chirurg

De arts stelt terecht dat ook een gynaecoloog bevoegd is en bekwaam kan zijn om de

door de arts uitgevoerde behandelingen te verrichten. De arts heeft toegelicht dat hij

zich vanaf 2000 is gaan toeleggen op esthetische chirurgie. Dit neemt niet weg dat,

zoals de arts erkend heeft, de afzonderlijk door de Wet op de beroepen in de gezondheidszorg erkende specialistentitel chirurg aan artsen met de betreffende opleiding is voorbehouden. Ingevolge artikel 17 lid 2 van de genoemde wet is het degene die het recht om een krachtens deze wet erkende specialistentitel te voeren niet toekomt niet alleen verboden deze titel, maar ook een daarop gelijkende benaming te voeren. De arts is niet als chirurg geregistreerd en mag deze titel dan ook niet (laten) voeren. De arts heeft zich dan ook ten onrechte op het aan patiënten voorgelegde informed consentformulier als behandelend chirurg aangeduid. Daarnaast heeft de arts zich op zijn website van de daarop gelijkende danwel tenminste - bij patiënten verwarringwekkende benaming borstchirurg bediend. Een en ander is naar het oordeel van het College nog te meer verwijtbaar waar de arts zich hierop presenteerde als specialist met de toevoeging dat hij een actieve rol voor chirurgen in opleiding speelde en daarbij iedere verwijzing naar zijn specialistentitel als gynaecoloog ontbrak. Hiermee heeft de arts een onjuiste voorstelling over zijn deskundigheid gegeven."

[appellant] heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld bij het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Den Haag. Het Centraal Tuchtcollege heeft bij beslissing van 23 juni 2011 het hoger beroep verworpen. Het Centraal Tuchtcollege overwoog in zijn uitspraak onder meer:

"(…) De stelling van de arts dat het hierbij niet ging om infecties maar om wondvocht of lymfevocht als gevolg van de afstoting van de protheses, acht het Centraal Tuchtcollege niet aannemelijk, te meer niet nu telkenmale antibiotische behandeling door de arts werd voorgeschreven. (…)"

[appellant] is ook strafrechtelijk vervolgd (verder: de strafprocedure). In de strafzaak heeft dr. P.P.A. Schellekens, plastisch chirurg, als deskundige op 11 februari 2014 advies uitgebracht. Daarin is onder meer het volgende gesteld:

"(…) Er wordt wel melding gemaakt dat de heer [appellant] heeft gesproken over

afstotingsverschijnselen die de protheses kunnen veroorzaken. Naar mijn mening

bestaan er geen afstotingsverschijnselen van een borstprothese.

Een prothese gedraagt zich niet als een immuun-competent geheel en wordt dan ook

niet, zoals bijvoorbeeld een getransplanteerde nier, afgestoten, doch alleen omkapseld door het lichaam.

In mijn loopbaan heb ik nooit gezien dat er een afstotingsverschijnsel heeft

plaatsgevonden. Ik ben van mening dat dit ook een niet bestaand proces is. De "afstotingsverschijnselen" die de heer [appellant] beschrijft zijn eigenlijk infecties.

(…)

5. Wat zijn volgens u de meest voorkomende risico’s bij een mamma-augmentatie?

Er valt een onderscheid te maken tussen vroege en late complicaties na mamma-augmentaties. In de directe postoperatieve fase is er natuurlijk een risico op

nabloeding. In de dagen na de operatie kan infectie gaan optreden.

Verder zijn er ook complicaties op langere termijn, d.w.z. de kapselvorming en het

spinnen, oftewel het ronddraaien van de prothese in de holte. Dit laatste komt met

name voorbij anatomische protheses. Verder ben ik van mening dat het symptoom

afstoting van een implantaat een niet bestaande complicatie is en dat een en ander

gezien kan worden als een infectieus proces. Ik kan mij dan ook niet vinden in de

beschrijving van de heer [appellant] dat protheses in de eerste dagen tot weken na de

operatie kunnen “afstoten”.

Ik ben de mening toegedaan dat de kans op directe postoperatieve complicaties in de

vorm van infectie en nabloeding bij een “lege artis” uitgevoerde borstvergroting zeer laag is.(…)

9. Kunt u beschrijven wat deze techniek inhoudt?

De transareolaire techniek houdt in dat er dwars door de tepelhof en onder de tepel zelf langs een snede wordt gemaakt waarbij door het klierweefsel heen een toegang wordt verkregen tot de ruimte voor de borstspier. Ook de ruimte achter de borstspier zou hiermee kunnen worden bereikt. (…) De transareolaire techniek is geen gangbare methode voor mamma-augmentaties. Deze techniek wordt in Nederland zeker niet door plastisch chirurgen toegepast voor het inbrengen van borstprotheses.

(…)

10. Is dit een toegestane/geëigende techniek om mamma-augmentaties uit te

voeren?

(…) Hiertoe heb ik een literatuur research (…) gebruikt. (…) Bestudering van

deze artikelen gaf aan dat de transareolaire techniek wel zijn plaats heeft in de

methodes van borstvergrotingen, echter dat er wel beperkingen zijn aan het gebruik

hiervan. Met name bij een kleine diameter van de tepelhof, waarbij het gebruik van

grotere implantaten (boven de 300 cc) zou deze techniek eigenlijk niet meer goed

mogelijk zou zijn. De transareolaire incisie heeft dus wel zijn plaats binnen de

verschillende incisies voor borstvergrotingen, echter hij dient toegepast te worden bij een geselecteerde groep van patiënten.

(…)

12. Is het mogelijk voor u om te beoordelen of dr [appellant] in de onderhavige

gevallen deze techniek ‘lege artis’ heeft toegepast?

Nee, het is eigenlijk voor mij niet goed mogelijk om te beoordelen of de heer

[appellant] de techniek ‘lege artis’ heeft toegepast. De methode wordt niet door mij,

noch door andere mij bekende plastisch chirurgen uitgevoerd.

Opvallend is wel dat de heer [appellant] de operatie in zijn geheel zelf uitvoerde en

daarbij niet werd geassisteerd door een instrumenterende operatiezuster hetgeen

gebruikelijk is bij borstvergrotende ingrepen. De taak van een dergelijke

instrumenterende operatiezuster is vaak om haakjes vast te houden dan wel te helpen

bij het stelpen van bloedingen en het aangeven van de juiste instrumenten. Ook zorgt

de instrumenterende er voor dat de prothese wordt voorbereid voor implantatie.

De heer [appellant] maakte geen gebruik van een instrumenterende operatiezuster en

deed dus deze handelingen allemaal zelf waarbij de vraag rijst of dit uiteindelijk

allemaal adequaat (lege artis) is uitgevoerd.

Het inbrengen van de prothesen wordt normaliter met 2 handen gedaan waarbij een

derde hand nodig is (assisterende) die de wond openhoudt met een haak. Dhr.

[appellant] gebruikte mijns inziens daarom de “mamma-navigator” waardoor een

instrumenterende werd “uitgespaard”.

(…)

15. Kunt u beschrijven wat deze methode inhoudt?

De dual plane methode houdt in dat de prothese gedeeltelijk onder het

borstspierweefsel komt te liggen en het bovenste gedeelte van de prothese komt

onder de spier liggen. Er worden als het ware dus twee (dual) vlakken (planes)

gecreëerd. Deze techniek zorgt er voor dat met name de bovenkant van de prothese

door de grote borstspier wordt bedekt, waardoor de randen van de prothese aan de

bovenzijde minder zichtbaar zijn.

16. Is dit een toegestane/geëigende methode?

De dual plane methode is een toegestane/geëigende methode.

(…)

19. Wat is uw deskundige mening over de grootte van de prothesen die dr [appellant]

bij de verschillende patiënten heeft geplaatst?

Over de grootte van de diverse protheses die de heer [appellant] heeft gebruikt, valt

eigenlijk weinig te zeggen, echter het is opvallend dat de heer [appellant] zijn

implantaatkeuze heeft bepaald door schatting van het volume dat mogelijk

geïmplanteerd kan worden. Heden ten dage wordt echter de maat van de

geïmplanteerde prothese bepaald door de diameter van de borst. Dit dient dan ook

altijd tijdens het onderzoek te worden opgemeten. Aan de hand van deze diameter

kan een keuze worden gemaakt uit de te implanteren prothese waarbij als leidraad

geldt dat de diameter van de prothese altijd minder moet zijn dan de diameter van de

borst om een zo natuurlijk mogelijk resultaat te verkrijgen zonder zichtbare randen

van de prothese.

Opmerkelijk is dat de heer [appellant] nergens metingen heeft vermeld in zijn eerste

consult, doch slechts op schatting de maat van de prothese heeft bepaald. Deze

handelwijze is niet conform de geldende regels aangaande implantaat-keuze bij

borstvergroting.

(…)

21. Is het mogelijk voor u om te beoordelen of dr. [appellant] in de onderhavige

gevallen de methode van het ‘dual plane’ plaatsen van prothesen ‘lege artis’

heeft toegepast?

De ‘dual plane’ methode wordt door mij gebruikt indien een benadering middels een

snede in de borstplooi (infra-mammaire plooi) gebruikt wordt. Op deze manier is een

keurig en bloedeloos scheidingsvlak te maken tussen het klierweefsel en de grote

borstspier om vervolgens op een hoger gelegen niveau door de borstspier te gaan en

het vlak te creëren onder de grote borstspier. Dit laatste dient te geschieden onder

nauwkeurige bloedstelping (hemostase) waarbij bloedvaten dienen te worden

dichtgebrand. Er zijn enkele grotere bloedvaten die vanuit de tussenribspieren naar

de grote borstspier en het klierweefsel verlopen en die bij onvoldoende bloedstelping

tot een heftige nabloeding kunnen leiden.

Aangezien de heer [appellant] tijdens zijn transareolaire benadering geen verdere

assistentie had en slechts zonder hulp van haken deze twee holtes diende te creëren ben ik van mening dat dit niet met zorgvuldigheid kan zijn geschied. Het is mijns inziens technisch niet mogelijk om te zorgen voor een adequate visualisering van de te creëren pockets alsmede adequate bloedstelping zonder daarbij hulp te krijgen van een instrumenterende operatiezuster. (…)

(…)

27. Dr. [appellant] diende zowel profylactisch antibiotica toe als middels een korte kuur na de ingreep. Is dat gebruikelijk bij een mamma-augmentaties?

Het is bij mamma-augmentaties gebruikelijk dat er vlak voor de aanvang van de

operatie een intraveneuze dosis van antibiotica wordt toegediend, waarbij een soort

beschermende paraplu aan antibiotica tijdens de ingreep en kort nadien aanwezig is.

Dit is voldoende aangezien een borstvergroting wordt beschouwd als zijnde een

“schone” operatie waarbij het voldoende is om eenmalig intraveneus antibiotica toe

te dienen. Bij een dergelijke “schone” operatie heeft het geen nut om nadien nog een

kuur antibiotica te verschaffen. (…)

Nazorg

28. Waar dient de nazorg uit te bestaan bij een mamma-augmentatie?

Hierbij valt op te merken dat er onderscheid kan worden gemaakt in nazorg direct

aansluitend aan de operatie, nazorg die geleverd dient te worden indien betrokkene

ontslagen is en de nazorg die enkele weken tot maanden na de ingreep dient te

worden verleend. (…)

29. Wat is uw professionele mening over de door dr. [appellant] verrichte nazorg?

(…)

Ik ben van mening dat het tot de plicht van de operateur behoort dat hij de patiënt na

de operatie persoonlijk controleert en vergewist of hij/zij in een toestand is om veilig

naar huis te gaan. Ook op dit punt acht ik de nazorg die door de heer [appellant] is

verleend zijnde minimaal.

Verder ben ik van mening de nazorg die de heer [appellant] heeft geleverd in de eerste

week tot weken na de operatie ondermaats. Uit de diverse proces verbalen blijkt dat

hij tekenen van infectie heeft genegeerd en patiënten met verschijnselen van infectie

naar huis heeft gestuurd waarbij het mijns inziens evident leek dat er sprake was van

dusdanige infectie dat hierbij diende te worden ingegrepen. Hij heeft dit

gebagatelliseerd en hierbij nalatig gehandeld waarbij er situaties zijn ontstaan

waardoor patiënten onnodig hebben geleden en ook onnodige misvormingen hebben

gekregen.

30. Was de door dr. [appellant] verleende nazorg in uw optiek voldoende?

Ik ben van mening dat de nazorg door de heer [appellant] geleverd, onvoldoende is

geweest. Door zijn nalatigheid en onvoldoende nazorg hebben patiënten te lang met

infecties rondgelopen en zijn daarbij in medisch gevaarlijke situaties terecht

gekomen. Ook heeft deze nalatigheid er voor gezorgd dat er nu dusdanige

misvormingen zijn ontstaan die niet zouden zijn ontstaan indien direct en adequaat

was opgetreden.

Alhoewel infectie na een borstvergrotende ingreep kan voorkomen, blijkt dit in

vakbekwame handen en in een goede setting een zeer zeldzame complicatie te zijn.

Bij de heer [appellant] hebben zich in een korte tijdspanne meerdere infecties voor

gedaan waarbij hij onvoldoende adequaat heeft gehandeld. (…)"

In het proces-verbaal verhoor van getuigen van 5 juni 2014 is – voor zover van belang – voorts nog de volgende verklaring van Schellekens opgenomen:

"(…) U vraagt mij of het feit dat het infectiepercentage bij [appellant] hoger lag, een aanleiding zou kunnen zijn geweest voor het geven van een antibioticakuur nadien. Als je geconfronteerd wordt met veel infecties dan zou het een logisch gevolg zijn om de patiënten met extra antibiotica te behandelen. U vraagt mij of antibiotica het geëigende middel is tegen infecties. Als er sprake is van een forse infectie van de prothese dan helpt antibiotica ook niet, dan moet de prothese eruit. Er vindt dan zo'n invasie van bacteriën plaats dat dat niet met antibiotica te verhelpen is. U vraagt mij of een antibiotica bij een kleine infectie wel soelaas kan bieden. Ik ben van mening dat bij een verdenking van een infectie kan worden gestart met antibiotica. Bij verdenking van een grotere infectie is er mijn inziens maar één oplossing: het implantaat eruit halen. (…)"

Bij vonnis van 30 oktober 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:13243) is [appellant] door de rechtbank Den Haag vrijgesproken van de hem ten laste gelegde opzettelijke mishandeling van een aantal patiëntes (niet zijnde [geïntimeerde] ) met wie hij een geneeskundige behandelingsovereenkomst had gesloten. In het strafvonnis is onder meer het volgende overwogen:

"3 Inleiding

Op 25 juni 2009 is door de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: IGZ) na een controlebezoek de dag daarvoor de sluiting bevolen van de Citykliniek te Den Haag, de kliniek die verdachte in februari 2008 had geopend en die sinds april 2008 daadwerkelijk operationeel was. De reden voor de sluiting was dat de voorwaarden voor het leveren van verantwoorde zorg ontbraken, hetgeen risico’s opleverde voor de patiëntveiligheid.

Daarna heeft het openbaar ministerie (verder: het OM) op 30 juni 2009 via de media een oproep laten doen aan patiënten om zich te melden, als ze klachten hadden over de ondergane behandeling in de Citykliniek.

Het OM heeft vervolgens 121 meldingen ontvangen, waarvan 66 meldingen een behandeling door verdachte in de Citykliniek in Den Haag betroffen. De overige meldingen waren van patiënten die zich in de Wellness Kliniek in België hadden laten behandelen door verdachte. Deze meldingen zijn overgedragen aan de Belgische justitie, die daaraan geen verder gevolg heeft gegeven. Van de 66 Haagse meldingen hebben daarna 32 patiënten aangifte gedaan, van welke aangiften er 10 op de tenlastelegging zijn beland, die door het OM als bewijsbaar en representatief voor het soort behandelingen in de Citykliniek worden beschouwd. Het OM heeft de zaken, gebaseerd op de overige aangiften, geseponeerd.

(…)

Het causaal verband

(…)

De rechtbank is op grond van het dossier van oordeel dat genoegzaam de conclusie kan worden getrokken dat nagenoeg elk in de tenlastelegging beschreven letsel, waarvan het bestaan op zichzelf niet is betwist, het gevolg is van een door verdachte verrichte operatie. Dat geldt uiteraard voor de directe gevolgen van een operatie (zoals littekens), maar ook voor de gevolgen die zijn opgetreden na die operatie. Dat deze gevolgen (voor een deel) zijn opgetreden door een infectie met de pseudomonasbacterie, terwijl de oorzaak of bron van deze bacterie niet is vastgesteld, doet daar niet aan af. Gelet op het tijdstip van optreden, het aantal en de aard van de postoperatieve wondinfecties is het immers hoogst onwaarschijnlijk dat er een andere oorzaak bestaat voor die wondinfecties dan de door verdachte verrichte operaties in de Citykliniek. Ook de pijn en het letsel die zijn opgetreden als gevolg van hersteloperaties, mits noodzakelijk om ontstane schade te herstellen, kunnen naar het oordeel van de rechtbank aan verdachte worden toegerekend.

(…)

Verwijten onder het kopje "zijn praktijkvoering en/of kliniekvoering"

(…)

Niet of onvoldoende zorgdragen voor reiniging en desinfectie

Uit de verklaringen van verdachte en [assistente] blijkt dat de operatietafel met Dettol werd gereinigd, hetgeen volgens deskundige (…) een niet geadviseerd reinigings- of desinfectiemiddel is. Verdachte is op dat punt tekort geschoten in de reiniging en desinfectie van de operatieruimte en het meubilair.

(…)

Voor wat betreft de reiniging en desinfectie van de mamma-navigator heeft verdachte verklaard dat de huls, het voorste gedeelte dat in aanraking kwam met de incisie, werd gesteriliseerd in een grote autoclaaf in de Wellness Kliniek. Het handvat van de mamma-navigator werd chemisch gereinigd door middel van onderdompeling in Sekusept. Deskundige (…) heeft verklaard dat onderdompeling in Sekusept desinfectie betreft en geen sterilisatie. De rechtbank leidt uit het voorgaande af dat de zuiger van de mamma-navigator – waarvan de rechtbank ter terechtzitting heeft kunnen vaststellen dat die vast zit aan het handvat en niet aan de huls – dus niet werd gesteriliseerd, maar dat deze bij het inbrengen van de borstprothese wel in aanraking kwam met de steriele prothese. De rechtbank is van oordeel dat verdachte aldus onvoldoende heeft zorggedragen voor afdoende reiniging van de mamma-navigator.

(…)"

Tegen dit vonnis heeft het Openbaar Ministerie hoger beroep ingesteld.

Bij inleidende dagvaarding vorderde [geïntimeerde] – zakelijk weergegeven - de veroordeling van [appellant] om aan haar de schade te vergoeden, nader op te maken bij staat, die zij heeft geleden en mogelijk nog zal leiden als gevolg van de onjuiste uitvoering van de met haar gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst en de veroordeling van [appellant] tot betaling aan haar van een voorschot van € 5.000,--, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure. Bij akte vermeerdering gronden heeft [geïntimeerde] subsidiair onrechtmatig handelen aan haar vordering ten grondslag gelegd.

Bij tussenvonnis van 23 januari 2013 oordeelde de rechtbank dat zij gelet op de vaststaande feiten het ervoor houdt dat [appellant] geen partij is bij de met [geïntimeerde] gesloten behandelingsovereenkomst, zodat van enig toerekenbaar tekortschieten van [appellant] bij de behandelingsovereenkomst geen sprake kan zijn, maar dat mogelijk wel sprake is van onrechtmatig handelen. Alvorens op die grondslag in te gaan, heeft de rechtbank geoordeeld dat eerst het toe te passen recht dient te worden bepaald, nu vaststaat dat [geïntimeerde] in de Wellnesskliniek te Genk (België) is geopereerd. Partijen kregen de gelegenheid zich daarover uit te laten. Met betrekking tot aan [appellant] gemaakte verwijten heeft de rechtbank vastgesteld dat [appellant] zich ten onrechte van de benaming "borstenchirurg" heeft bediend en dat zij het aannemelijk acht dat [geïntimeerde] , wanneer zij geweten had dat [appellant] geen (plastisch) chirurg was, maar gynaecoloog, zij waarschijnlijk voor een andere arts zou hebben gekozen. De enkele omstandigheid dat bij [geïntimeerde] na de borstoperaties complicaties zijn opgetreden, bracht volgens de rechtbank niet mee dat sprake is of moet zijn geweest van (tijdens en/of na die operaties) medisch onzorgvuldig handelen. Om te kunnen beoordelen of [geïntimeerde] schade heeft geleden doordat zij niet correct door [appellant] is geïnformeerd omtrent zijn kwalificaties achtte de rechtbank van belang of voldoende aannemelijk is dat de door [geïntimeerde] gestelde klachten/complicaties zich ook hadden voorgedaan in de hypothetische situatie dat zij zich door een plastisch chirurg had laten opereren. De rechtbank gaf aan ter zake behoefte te hebben aan deskundige voorlichting. Partijen kregen de gelegenheid zich over de te benoemen deskundige(n) en de te stellen vragen uit te laten.

Bij tussenvonnis van 11 september 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat toepassing moet worden gegeven aan de uitzondering op de hoofdregel zoals die is neergelegd in artikel 3 lid 3 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (Wcod) en artikel 4, lid 2 van de Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing op niet contractuele verbintenissen (Rome II), de zogenoemde gevolgenuitzondering. Nu beide partijen in Nederland wonen, is – zo oordeelde de rechtbank – Nederlands recht van toepassing. Verder benoemde de rechtbank dr. Marc Depoorter als deskundige, die het door haar bevolen deskundigenonderzoek zou moeten uitvoeren en bepaalde dat [appellant] het voor de deskundige bedoelde voorschot diende te storten.

Bij eindvonnis van 19 maart 2014 heeft de rechtbank vastgesteld dat [appellant] het vastgestelde voorschot voor de deskundige niet heeft voldaan en heeft verklaard niet bij machte te zijn dit alsnog te voldoen. Nu advisering van de rechtbank niet heeft kunnen plaatsvinden door de processuele opstelling van [appellant] , heeft de rechtbank als uitgangspunt genomen dat sprake is geweest van medisch onzorgvuldig handelen, hetgeen met zich brengt dat [appellant] aansprakelijk is voor de als gevolg van dit handelen door [geïntimeerde] geleden schade. Die schade, begroot op € 6.965,68 (waarvan € 750,-- in verband met immateriële schade) heeft de rechtbank toegewezen, vermeerderd met rente en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

In hoger beroep vordert [appellant] – zakelijk weergegeven – de vernietiging van het eindvonnis van 19 maart 2014 en opnieuw rechtdoende de afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan hem van al hetgeen hij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan, vermeerderd met rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

De grieven van [appellant] zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het gebruik van het woord "chirurg" en de informatieplicht (grief 1); tegen het niet meewegen van het relativiteitsvereiste (grief 2); tegen het oordeel dat [geïntimeerde] geen toestemming zou hebben gegeven voor de operatie indien zij had geweten dat [appellant] geen plastisch chirurg was (grief 3); tegen het door de rechtbank aangenomen bewijsvermoeden (grief 4); tegen het feit dat [appellant] is belast met het betalen van het voorschot voor de deskundige (grief 5); tegen de toepasselijkheid van het Nederlands recht (grief 6); tegen de vaststelling dat [appellant] is tekortgeschoten (in zijn informatieverplichting, de hoofdfase dan wel de nafase) (grieven 7 t/m 9); en tegen de omvang van de door de rechtbank vastgestelde schade (grief 10).

In het incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde] de vernietiging van het bestreden vonnis uitsluitend wat betreft de hoogte van het toegekende smartengeld. Bij haar incidentele grief heeft [geïntimeerde] haar eis vermeerderd en een smartengeld gevorderd van € 10.000.

Toepasselijke recht

De rechtbank heeft op grond van artikel 3 lid 3 Wcod en artikel 4, lid 2 Rome II geoordeeld dat op de gestelde onrechtmatige daad Nederlands recht van toepassing is, omdat zowel [appellant] als [geïntimeerde] in Nederland wonen. [appellant] heeft hiertegen ingebracht dat Belgisch recht van toepassing is en dat naar Belgisch recht een hulppersoon zoals hij niet buitencontractueel aansprakelijk kan zijn, behoudens de situatie dat sprake is van een strafrechtelijke inbreuk. Naar zijn mening dient [geïntimeerde] de Wellnesskliniek aan te spreken.

De vraag welk recht van toepassing is op het (gestelde) onrechtmatig handelen van [appellant] moet worden beantwoord aan de hand van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad. Rome II is hier niet van toepassing omdat de (gestelde) onrechtmatige gedragingen hebben plaatsgevonden voor de inwerkingtreding van deze verordening op 11 januari 2009 (vgl. artt. 31 en 31 Rome II). Nu de dader en de benadeelde beide hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben, is het hof met de rechtbank van oordeel dat artikel 3, lid 3 Wcod leidt tot toepasselijkheid van het Nederlands recht. Dit betekent dat de principale grief 6 faalt.

Onrechtmatig handelen [appellant]

Daarmee komt het hof toe aan de vraag of van een onrechtmatig handelen sprake is. Deze vraag dient in deze casus te worden beschouwd in het licht van het feit dat [appellant] arts is en [geïntimeerde] als zodanig heeft behandeld.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:453 BW dient een medisch hulpverlener bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht te nemen en daarbij te handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard. Dit betekent dat het hof in de onderhavige procedure de vraag heeft te beantwoorden of [appellant] in de te onderscheiden fasen van behandeling – te weten de voorfase (informed consent), de hoofdfase (de ingreep) en de nafase (de nabehandeling) – de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden mag worden verwacht (HR 9 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1103, NJ 1991/26).

Het hof stelt vast dat [appellant] in ieder geval is tekortgeschoten in de nazorg. Het hof overweegt daarbij als volgt.

Toen [geïntimeerde] in juli 2008 (de precieze datum is uit het zeer summiere en deels onleesbare door [appellant] bijgehouden medische dossier niet op te maken) op controle kwam, heeft hij geconstateerd dat het genezingsproces te wensen over liet. Hij heeft echter nagelaten het nodige te toen. Zo heeft hij – kennelijk zonder nader onderzoek – in het medisch dossier genoteerd dat geen sprake was van een infectie, en haar – kennelijk ook zonder een afspraak te maken voor een vervolgconsult om de vinger aan de pols te houden – naar huis gestuurd met het advies niet te roken en niet te porren in de borst op de plaats waar zij bobbels voelde, omdat dat het risico van extrusie (uitdrijving van het implantaat) met zich bracht (zie MvG 114). Dat geen vervolgconsult heeft plaatsgevonden omdat [geïntimeerde] zich aan de behandeling heeft onttrokken, zoals door [appellant] gesteld, blijkt uit niets. Gesteld noch gebleken is dat een controleafspraak is gemaakt. Ook is over onwil van [geïntimeerde] zich aan nadere controle te onderwerpen niets te vinden in het medisch dossier, hetgeen had mogen worden verwacht als hiervan sprake was. Geoordeeld moet daarom worden dat [appellant] niet de nazorg heeft verleend die mocht worden verwacht van een redelijk handelend, redelijk bekwaam vakgenoot.

Uit de op verzoek van de huisarts gemaakte kweek, is gebleken dat begin juli 2008 sprake was een infectie. De huisarts heeft [geïntimeerde] op 23 juli 2008 verwezen naar een plastisch chirurg, die op 25 juli 2008 constateerde dat sprake was van een defect in het mediale onderkwadrant van de rechterborst met een doorsnede van 2 cm, waar de gladde borstprothese zichtbaar was. Het hof begrijpt hieruit dat de door [appellant] gevreesde extrusie zich inmiddels voordeed. Op 31 juli 2008 is de prothese verwijderd. De conclusie kan geen andere zijn, dan dat de (ongefundeerde) conclusie van [appellant] in juli 2008 dat geen sprake was van een infectie, onjuist was. Ook op dit punt moet daarom worden geoordeeld dat [appellant] niet de zorg heeft verleend die van een redelijk handelend, redelijk bekwaam vakgenoot kan worden verwacht.

Dit brengt met zich dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van deze tekortschietende zorg.

Schade

[geïntimeerde] heeft de schade als volgt begroot, waarbij in de tweede kolom is weergeven welk bedrag door de rechtbank is toegewezen.

kosten herplaatsing prothese rechterborst MCA € 2.500 € 2.500

kosten nog uit te voeren vervanging prothese linkerborst € 2.500 € 2.500

overige materiele schade € 2.000

- buitengerechtelijke kosten € 1.059,58

- kosten opvragen medische info € 104,10

- kosten in verband met ziekenhuisopname € 50

immateriële schade € 5.000 € 750

Totaal € 12.000 € 6.963,68

[appellant] heeft de kosten van herplaatsing van de prothese bestreden en daartoe aangevoerd dat [geïntimeerde] na juli 2008 nimmer meer contact heeft gezocht met de Wellness Kliniek, waar zij – zo nodig door een andere arts – behandeld had kunnen worden voor een aanzienlijk lager bedrag. Het verwijderen van het implantaat na het optreden van extrusie doet de Wellness Kliniek gratis, en vaak neemt de Wellness Kliniek ook het opnieuw plaatsen van een implantaat voor haar rekening. Als [geïntimeerde] was teruggegaan naar de Wellness Kliniek had zij dus in het geheel geen schade geleden. Nu [geïntimeerde] dit heeft nagelaten heeft zij niet voldaan aan haar schadebeperkingsplicht, dan wel is sprake van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW.

Zoals het hof hiervoor onder 5.4 heeft overwogen, blijkt uit niets dat [geïntimeerde] zich aan behandeling door [appellant] heeft onttrokken. Dat sprake is van eigen schuld van [geïntimeerde] vermag het hof daarom niet in te zien. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] geen verwijt kan worden gemaakt van het feit dat zij zich – nadat [appellant] haar klachten in juli 2008 niet adequaat behandelde – tot haar huisarts heeft gewend, die haar doorverwees naar een plastisch chirurg en evenmin dat [geïntimeerde] zich vervolgens heeft gewend tot Oosterom. Gelet op de complicaties die zich hadden voorgedaan en gelet op de ervaringen met [appellant] kon van [geïntimeerde] in redelijkheid niet worden verlangd dat zij nog verder door [appellant] liet behandelen. De keuze voor behandeling door een plastisch chirurg in de buurt van haar woonplaats acht het hof alleszins begrijpelijk. Gesteld noch gebleken is dat de door Oosterom in rekening gebrachte kosten van behandeling van [geïntimeerde] onredelijk hoog zijn. De enkele (niet onderbouwde) stelling dat de Wellness Kliniek lagere en mogelijk geen kosten in rekening zou hebben gebracht voor dezelfde behandeling doet daaraan niet af.

Ten aanzien van de tweede post heeft [appellant] voorts aangevoerd dat niet is komen vast te staan dat een operatie aan de linkerborst naar objectieve normen noodzakelijk is. De linkerborst is immers goed genezen. Het enkele feit dat de linker- en rechterborst verschillen is geen rechtvaardiging, omdat na een borstoperatie altijd sprake kan zijn van enige asymmetrie, aldus [appellant] .

Het hof stelt vast dat [appellant] niet heeft weersproken dat de asymmetrie – zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd ter comparitie bij zowel de rechtbank als het hof – is ontstaan, doordat bij de infectie van de rechterborst vel was "weggevreten" dat moest worden weggehaald, waardoor het nieuwe implantaat hoger geplaatst moest worden. Dit betekent dat de asymmetrie een direct gevolg is van de verwaarloosde infectie aan de rechterborst, zodat de heroperatie aan de linkerborst om deze asymmetrie op te heffen het directe gevolg is van het onrechtmatig handelen van [appellant] . De omstandigheid dat na een borstvergroting altijd sprake kan zijn van enige asymmetrie maakt dat niet anders.

De door de rechtbank toegewezen buitengerechtelijke kosten staan volgens [appellant] niet in verhouding tot de werkzaamheden. Van buitengerechtelijke kosten is nauwelijks sprake geweest, de meeste kosten hadden betrekking op het voorbereiden van de procedure, waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding zijn. Een bedrag van meer dan € 500,-- is daarom niet redelijk, aldus [appellant] .

Deze grief slaagt. [geïntimeerde] heeft onvoldoende duidelijk gemaakt welke buitengerechtelijke verrichtingen voor vergoeding in aanmerking komen en waarom deze verrichtingen niet kunnen worden aangemerkt als verrichtingen ter voorbereiding van de onderhavige procedure. Van een (uitgebreid) voortraject / onderhandelingen voorafgaande aan de procedure is niet gebleken. Dit betekent dat het hof de buitengerechtelijke kosten zal vaststellen op een bedrag van € 500,--.

De tussenconclusie ter zake van het principaal appel is, dat dit geen succes heeft met uitzondering van grief 10, voor zover deze betrekking heeft op de buitengerechtelijke incassokosten. Voor de behandeling van het principaal appel kan dus in het midden blijven of [appellant] ook op andere punten onrechtmatig heeft gehandeld.

Met haar incidentele grief komt [geïntimeerde] op tegen de hoogte van het toegekende smartengeld. Zij meent dat een bedrag van € 750,-- onvoldoende recht doet aan het leed dat zij heeft doorgemaakt en tot de dag van vandaag ervaart. Zij heeft in de periode vanaf 30 april 2007 tot de operatie in het MCA op 31 juli 2008 verschrikkelijk veel pijn gehad. Zij kon niet slapen van de pijn en kon haar werk niet goed uitvoeren, zoals zij [appellant] reeds op 1 augustus 2007 heeft meegedeeld. Doordat [appellant] tot op de dag van vandaag geen cent aan [geïntimeerde] heeft betaald, terwijl zij door zijn toedoen wel steeds advocaat- en deurwaarderskosten heeft moeten betalen, is zij financieel nog steeds niet in staat de hersteloperatie aan de linkerborst te laten uitvoeren, hetgeen betekent dat zij inmiddels (ruim) acht jaar elke dag opnieuw geconfronteerd wordt met sterk ongelijke borsten. Een immateriële schadevergoeding van € 10.000,- komt haar dan ook redelijk voor.

Het hof stelt voorop dat bij de begroting van de naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor immateriële schade voor lichamelijk letsel in een geval als het onderhavige rekening dient te worden gehouden met alle omstandigheden, waaronder de aard van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene, alsmede de grond waarop de aansprakelijkheid berust en de vraag of de schade opzettelijk of door schuld is teweeggebracht. Verder dient bij de begroting van de schade gelet te worden op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen, één en ander met in aanmerking neming van de sedert de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding. Bij de begroting van deze schade is de rechter niet gebonden aan de gewone regels omtrent stelplicht en bewijslast.

Het hof acht, in aanmerking genomen de hierboven genoemde maatstaf, een vergoeding van € 1.500,-- voor immateriële schade billijk, waarbij het hof rekening heeft gehouden met de hiervoor onder 5.3 e.v. genoemde omstandigheden. Als [appellant] in juli 2008 de vinger aan de pols had gehouden en de infectie direct adequaat had behandeld, was de infectie waarschijnlijk niet zo ver uit de hand gelopen, dat meerdere hersteloperaties (aan beide borsten) nodig waren. Het hof heeft voorts acht geslagen op de omstandigheid dat [geïntimeerde] inmiddels gedurende ruim acht jaar door het leven gaat met ongelijke borsten, omdat ze de operatie van haar linkerborst – als gevolg van het feit dat [appellant] tot op heden nog geen cent aan haar heeft vergoed – niet kan betalen.

Het hof heeft bij de vaststelling van de hoogte van het smartengeld geen rekening gehouden met de pijn die [geïntimeerde] vanaf de operatie van 30 april 2007 tot begin juli 2008 heeft geleden. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat enige pijn na een operatie mag worden verwacht. In het geval van [geïntimeerde] zal de pijn heviger geweest zijn als gevolg van de infecties die zijn opgetreden. Hoewel opmerkelijk kan worden genoemd dat kennelijk na beide door [appellant] uitgevoerde operaties infecties zijn opgetreden (gezien het feit dat de kans op een infectie volgens Schellekens bij een "lege artis" uitgevoerde operatie zeer laag is, zie onder 2.11), is dat enkele feit onvoldoende voor het oordeel dat deze het gevolg zijn van het feit dat [appellant] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend, redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verwacht.

Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens van Oord – afgezien van zijn hiervoor reeds besproken handelen ter zake van de nazorg. Uit de onder 2.9 en volgende genoemde documenten valt dit bewijs niet te putten omdat deze zien op andere patiënten en op de operatieruimte in Nederland. Voor zover [appellant] zich ten onrechte heeft voorgedaan als (plastisch) chirurg, is het causaal verband niet komen vast te staan. Het hof verwacht niet dat een deskundige over de oorzaak van de infecties harde uitspraken zal kunnen doen. Mede gelet op het relatief geringe belang (voor de hoogte van het smartengeld zal een en ander niet substantieel uitmaken) acht het hof de benoeming van een deskundige niet opportuun.

Slotsom

Bij deze stand van zaken heeft [appellant] geen belang bij bespreking van zijn overige grieven. De slotsom is dat het incidenteel appel deels slaagt en het principaal appel slechts slaagt voor zover het de hoogte van de buitengerechtelijke kosten betreft. Bij deze uitkomst past dat de kosten van zowel het principaal appel als het incidenteel appel worden gecompenseerd. De veroordeling tot terugbetaling dient te worden afgewezen.

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 maart 2014, doch uitsluitend voor zover daarbij [appellant] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 6.963,68, vermeerderd met rente,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 7.154,10, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over een bedrag van € 2.500,-- vanaf 19 maart 2014, over een bedrag van € 3.154,10 vanaf 1 juli 2007 en over een bedrag van € 1.500,-- vanaf 30 april 2007, tot de dag van volledige betaling;

- bekrachtigt het vonnis voor het overige;

- compenseert de kosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

- wijst af het anders of meer gevorderde;

- verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, C.A. Joustra en F.R. Salomons en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 maart 2017 in aanwezigheid van de griffier.